Anmerkung der Redaktion: Die Berufung wurde mit Beschluss vom 21.06.2022 zurückgewiesen. Der Bundesgerichtshof hat im dortigen Verfahren VIa ZR 1045/22 das Verfahren an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

G r ü n d e :

I.

Die Kläger machen Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem von ihnen angekauften, neuen Fahrzeug geltend.

Wegen des zugrunde liegenden Sachverhalts und der erstinstanzlichen Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils verwiesen.

Hiergegen wenden sich die Kläger mit ihrer Berufung. Zur Begründung machen sie geltend, sie hätten greifbare Umstände, die den Verdacht begründeten, das streitgegenständliche Fahrzeug enthalte unzulässige Abschalteinrichtungen substantiiert vorgetragen und unter Beweis gestellt. Dies habe das Landgericht kommentarlos übergangen. Die Verwendung eines Thermofensters und der Kühlmittel-Solltemperaturregelung seien unstreitig. Die Funktionsweise der Kühlmittel-Solltemperaturregelung hätten sie substantiiert dargelegt. Diese führe dazu, dass das Fahrzeug auf dem Prüfstand des NEFZ die Stickoxid-Grenzwerte einhalte, im realen Straßenbetrieb aber nicht. Darüber hinaus öffne sich die Kühlerjalousie ausschließlich bei Erkennen des NEFZ-Prüfstands schon bei niedrigeren Temperaturen (65° bis 69 °C). Im normalen Fahrbetrieb öffne sie sich erst ab einer Temperatur von 106 °C. Darin liege eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung. So habe das OLG Naumburg die Beklagte gemäß § 826 BGB wegen der Verwendung der Kühlmittel-Solltemperaturregelung verurteilt (Urteil vom 18. September 2020, 8 U 8/20). In einem vom Landgericht Stuttgart eingeholten Gutachten habe der Sachverständige bei einem Motor der Baureihe OM651 eine Abschalteinrichtung festgestellt, die den NEFZ an der geringen Motordrehzahl und dem geringen Luftmassenstrom erkenne und die Kühlmitteltemperatur von 100 °C auf 70 °C absenke, was zu unrealistisch niedrigen Ergebnissen bei der NOx-Messung führe. Nach den dortigen Feststellungen des Sachverständigen liege eine weitere Abschalteinrichtung in der auf dem Teststand geöffneten Kühlerjalousie. Das Thermofenster stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung dar, da die Abgasrückführung bei Außentemperaturen von 14 °C und darunter um bis zu 40 % zurückgefahren werde. Es stelle sich die Frage, ob sich nicht auch durch Material und Aufbau des Fahrzeugs oder eine andere Auslegung der Abgasrückführung oder eine gezielte Steuerung der AGR-Kühlung die Versottungsgefahr mindern lasse. Die Beklagte halte keinen Vortrag dazu, ob es mildere Mittel gebe, im streitgegenständlichen Fahrzeug die AGR-Rate um weniger als 40 % bei 9 °C bzw. erstmals bei 14 °C zu reduzieren. Sie, die Kläger, hätten zu einer Erkennung des Prüfstandes des NEFZ aufgrund des Lenkwinkeleinschlags des Lenkrades vorgetragen. Ein Autohersteller müsse im Typgenehmigungsverfahren gegenüber der Genehmigungsbehörde dezidierte Angaben machen, Art. 3 Abs. 9 UAbs.2 VO (EG) 692/2008. Weiter hafte die Beklagte auch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4 Abs. 2 UAbs.2 und Art. 5 Abs. 1 VO (EG) 715/2007, wie die Kläger im Einzelnen näher ausführen.

Die Kläger beantragen,

unter Abänderung des am 25.03.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Bochum, Az. I-3 O 61/20,

1. 11

   die Beklagte zu verurteilen, an sie 41.511,17 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs Mercedes-Benz GLK 250 Bluetec 4Matic mit der Fahrgestellnummer N01.

2. 13

   festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Entgegennahme des im Klageantrag zu 1. genannten Fahrzeugs im Annahmeverzug befindet;

3. 15

   die Beklagte zu verurteilen, sie von vorgerichtlichen Kosten für die Rechtsverfolgung in Höhe von 3.736,60 EUR freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen.

II.

Die Berufung der Kläger ist zulässig, aber unbegründet.

1. Berufungsantrag zu 1.

Den Klägern steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

Dahinstehen kann, ob beide Kläger aktiv legitimiert sind. Wird dies zugunsten der Kläger unterstellt, dringen sie gleichwohl mit ihrem Begehren nicht durch.

a. Den Klägern steht kein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB iVm §§ 31, 831 BGB zu.

aa. Es fehlt bereits an einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten gegenüber den Klägern.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (st. Rspr., s. nur BGH, Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, BeckRS 2020, 10555 Tz 15 mwN).

Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, der der Senat folgt, steht dabei wertungsmäßig einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugkäufer gleich, wenn ein Fahrzeughersteller im Rahmen einer von ihm bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typgenehmigungen der Fahrzeuge durch arglistige Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA) zu erschleichen und die derart bemakelten Fahrzeuge alsdann in Verkehr zu bringen, die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer gezielt ausnutzt.

Von einer arglistigen Täuschung des KBA im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens ist auszugehen, wenn die Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 ausschließlich auf dem Prüfstand eingehalten wurden. Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu einer Person, die eines der bemakelten Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren (BGH a.a.O. Tz. 16; BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 18, beck-online).

(1) Die Kläger behaupten willkürlich „ins Blaue hinein“, das Fahrzeug erkenne das Durchfahren des NEFZ auf dem Prüfstand am Lenkwinkeleinschlag und anderen Parametern und regele abhängig davon die Abgasaufbereitung dergestalt, dass der Ausstoß an Stickoxiden nur beim Durchfahren des NEFZ optimiert werde – ähnlich der sog. Umschaltlogik des Motors der Baureihe EA189 der VW AG -. Bei Erkennen des Prüfstandes werde der Kühlmittelkreislauf künstlich abgekühlt und die Aufwärmung des Motoröls verzögert.

Zwar ist bei der Zurückweisung von Sachvortrag als willkürlich aufgestellt Zurückhaltung geboten. Dies ist nur im Fall des Fehlens jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt (st. Rspr., s. nur BGH, Beschl. v. 28.01.2020, VIII ZR 57/19, NJW 2020, 1740; Urt. v. 16.09.2021, VII ZR 190/20, BeckRS 2021, 30607, Tz. 21ff. m.w.N.).

Solche konkreten Anhaltspunkte haben die Kläger hier aber nicht benannt. Die Kläger behaupten dies schlicht und treten Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens an. Der Vortrag ist prozessual unbeachtlich; eine Beweiserhebung bedeutete eine unzulässige Ausforschung des Sachverhalts. Nach den von der Beklagten vorgelegten Auskünften des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA) (Anl. BB3, BB4, BB8) hat dieses in Fahrzeugen der Beklagten keine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer sog. Umschaltlogik gefunden. Eine solche sei nicht in der sog. Kühlmittel-Solltemperaturregelung zu sehen; eine Prüfzykluserkenung mittels Lenkwinkel hat es nicht festgestellt. Nach dem 1. Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ (https://www.kba.de/DE/Themen/Marktueberwachung/Abgasthematik/erster_ber_uk_vw_nox.pdf;jsessionid=ACEEE79A41684205CAB6A32BD017C5BA.live21324?__blob=publicationFile&v=1) ist im Rahmen der KBA-Felduntersuchung, bei der auch Fahrzeuge der Beklagten untersucht worden sind, bis zur Veröffentlichung des Berichts bei keinem weiteren Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung wie bei bestimmten Fahrzeugen des VW-Konzerns nachgewiesen worden (dort S. 128, 42-47, 94/95).

Soweit die Kläger erstmals mit der Berufungsbegründung unter Bezugnahme auf ein Gutachten des Sachverständigen G. vom 12.11.2020 im Gegensatz zu ihrem erstinstanzliche Vortrag behaupten, die Motorsteuerungssoftware erkenne den Prüfstand des NEFZ an der geringen Motordrehzahl und dem geringen Luftmassenstrom und senke die Kühlmitteltemperatur in diesem Fall ab, zudem öffne die Kühlerjalousie auf dem Prüfstand, sind sie mit diesem Vortrag präkludiert, §§ 529, 531 ZPO. Ein Zulassungsgrund gem. § 531 Abs. 2 ZPO ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Unabhängig davon, ergibt sich aus diesem Gutachten nicht, dass die Motorsteuerungssoftware den Prüfstand des NEFZ erkennt und daran anknüpfend die Abgasrückführung ausgestaltet. Zwar war das Gutachten des Sachverständigen G. vom 12.11.2020 der Berufungsbegründung nicht beigefügt. Dieser war vielmehr ein Schreiben des Sachverständigen G. vom 14.04.2021 an die Prozessbevollmächtigten der Kläger zu einer Anfrage eines IT-Gutachtens für den Motor der Baureihe EA 288 der VW AG beigefügt. Dem Senat ist das Gutachten des Sachverständigen G. vom 12.11.2020 jedoch aus anderen gleich gelagerten Rechtsstreiten bekannt. Eine Vergleichbarkeit des hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyps mit dem dort untersuchten besteht nicht. Das Gutachten verhält sich zu einem Fahrzeug der Schadstoffklasse EU5, während es hier um ein Fahrzeug der Schadstoffklasse EU6 geht. G. führt aus, dass die Funktion bei Fahrzeugen mit den Schadstoffklassen EU5 und EU6 unterschiedlich bedatet ist (dort S. 3); bei Fahrzeugen der Schadstoffklasse EU6 habe ein ähnliches Kennfeld die niedrigeren Solltemperaturen bei höherer Motorlast. Nach seinen Ausführungen soll die Software die Regelung an eine geringe Drehzahl anpassen, wie sie (auch) im NEFZ vorkommt. Dazu, ob das auch bei Fahrzeugen der Schadstoffklasse EU6 gilt, führt er nichts aus. Der Sachverständige G. kann keine Angaben dazu machen, ob die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung auch im normalen Fahrbetrieb auftritt (dort S. 4) (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 179/21 –, Rn. 25, juris). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp eine Kühlerjalousie verbaut ist, tragen die Kläger nicht vor. Schließlich hat die Beklagte unwidersprochen vorgetragen, dass die Anordnung von Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch das KBA allein die Ausgestaltung der Umschaltung zwischen den Dosiermodi des SCR-Systems (Füllstands- und Onlinemodus) betraf. Dies ist dem Senat für den Typ des streitgegenständlichen Fahrzeugs auch aus einem ähnlich gelagerten Rechtsstreit bekannt.

(2) Die Verwendung des Thermofensters kann ein sittenwidriges Handeln der Beklagten nicht begründen.

Das unstreitig vorhandene Thermofenster bewirkt, dass die Abgasrückführung bei kühleren und besonders hohen Temperaturen reduziert und schließlich abgeschaltet wird mit der Folge eines höheren Stickoxidausstoßes.

Ob eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung (sog. Thermofenster) eine nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, bedarf im konkreten Fall keiner Entscheidung.

Für den Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems hat der BGH schon mehrfach entschieden, dass diese nicht mit dem Einsatz einer Umschaltlogik zu vergleichen ist, wie sie in Fahrzeugen des VW-Konzerns mit dem Motor der Baureihe EA 189 zum Einsatz gekommen ist. Arbeitet die Steuerung der Abgasrückführung auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise, so dass unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand etc.) die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand entspricht, lässt sich der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nur rechtfertigen, wenn zu dem – unterstellten – Verstoß gegen die VO (EG) 715/2007 weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für die Fahrzeugherstellerin handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Anspruchsteller (BGH, Urt. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814; Urt. v. 13.07.2021, VI ZR 128/20, BeckRS 2021, 21371; Urt. vom 16.09.2021, VII ZR 190/20, BeckRS 2021, 30607, Tz 16 m.w.N.).

Die Kläger haben keinen Vortrag von Substanz dazu gehalten, dass die Beklagte in dem Bewusstsein handelte, mit dem Einsatz einer temperaturgesteuerten Abgasrückführung gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen, und diesen Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahm, um die Genehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp zu erwirken.

Jedenfalls bis zur Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (C-693/18, NJW 2021, 1216) war es eine vertretbare Gesetzesauslegung, den Schutz des Motors vor Verschleiß und Verschmutzung durch Versottung und Verrußung als technischen Rechtfertigungsgrund für ein u.a. temperaturabhängiges Abgasrückführungssystem einzuordnen. Dass diese Sichtweise auch dem Handeln der Beklagten zugrunde lag, lässt sich nicht ausschließen. Weil die Kläger die für die Feststellung eines Sittenverstoßes maßgeblichen besonderen Umstände darzulegen und im Streitfall zu beweisen haben, ist es entgegen ihrer Einschätzung nicht Sache der Beklagten, zu den seinerzeit konkret angestellten Überlegungen näher vorzutragen.

(a) Zwar indiziert die Tatsache, dass eine Manipulationssoftware ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktiviert, eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden (BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 18, beck-online). Allerdings behaupten die Kläger selbst keine Anpassung des Temperaturfensters des sog. Thermofensters an die Temperaturen des NEFZ (20° bis 30°C). Vielmehr behaupten sie willkürlich – ohne konkrete Anhaltspunkte für diese Behauptung zu benennen – zuletzt, die Abgasreinigung werde bei Außentemperaturen von unter 14 °C und darunter um bis zu 40% zurückgefahren bzw. die Reduktion der Abgasrückführung erfolge erstmals bei 14°C und liege bei 9°C bei 40%. Erstinstanzlich hatten die Kläger – gleichfalls ohne konkrete Anhaltspunkte für diese Behauptung zu benennen - behauptet, die Abgasrückführung werde bei 7°C und darunter um 48% zurückgefahren und unter - 30°C vollständig abgeschaltet.

Davon unabhängig genügt bereits die Reduzierung der Abgasrückführung bei Unterschreitung einer Temperatur von 17 ° Celsius für den Rückschluss auf das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit nicht (s. hierzu BGH, Beschl. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814 zu einem Fenster von 15 bis 33° C, Urt. v. 16.09.2021, VII ZR 190/20, NJW 2021, 3721 zu einem Fenster von 17 bis 33° C). Selbst bei einer schrittweisen Reduzierung der Abgasrückführung unmittelbar außerhalb des Temperaturbereichs von 20° bis 30° Celsius liegt regelmäßig keine Prüfstandsausrichtung vor, weil die Abgasrückführung außerhalb dieses Temperaturbereichs nicht vollständig abgeschaltet wird, sondern - wenn auch in reduziertem Umfang - weiterhin aktiv bleibt (vgl. BGH Beschluss vom 15.09.2021, Az. VII ZR 2/21, BeckRS 2021, 37995 Rn. 14, beck-online).

(b) Weiter kann Anhaltspunkt für einen wissentlichen und willentlichen Einsatz einer gesetzwidrigen Abschalteinrichtung im Rahmen der Emissionssteuerung sein, wenn der Hersteller im Typgenehmigungsverfahren verschleiert hätte, dass die Abgasrückführungsrate in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp durch die Außentemperatur mitbestimmt wird (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, Rn. 24, juris).

Die Kläger haben hier erstinstanzlich lediglich pauschal behauptet, die Beklagte habe die Typgenehmigung erschlichen, da sie im Typgenehmigungsverfahren keine Angaben zu dem sog. Thermofenster gemacht habe. Unabhängig davon, dass die Beklagte dem konkret entgegen getreten ist, genügt dies nicht für eine Verschleierung im o.g. Sinn. Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, tragen die Kläger nicht vor. Ein bloßes Verschweigen der konkreten Ausgestaltung der temperaturabhängigen Steuerung des Abgasverhaltens kann damit zu erklären sein, dass seitens der Beklagten stillschweigend vorausgesetzt wurde, dass dies wegen der Üblichkeit der Verwendung von Thermofenstern ohnehin beim KBA bekannt sei oder, dass Einzelheiten zur Ausgestaltung des Thermofensters nicht angegeben werden müssen. Außerdem lässt sich nicht o.w. ausschließen, dass die Beklagte davon ausgegangen ist, bei dem Thermofenster handele es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Denn bei der temperaturabhängigen Steuerung des Abgasverhaltens liegt - anders als bei einer Prüfstanderkennungssoftware - die Unzulässigkeit grundsätzlich nicht auf der Hand. So war es jedenfalls bis zur o.b. Entscheidung des EuGH eine vertretbare – und von den Genehmigungsbehörden wie auch dem Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur geteilte – Gesetzesauslegung, den Schutz des Motors vor Verschleiß und Verschmutzung durch Versottung und Verrußung als einen technischen Rechtfertigungsgrund für ein u.a. temperaturabhängiges Abgasrückführungssystem einzuordnen. Dass diese – möglicherweise in der Rückschau nicht aufrechtzuhaltende - Sichtweise auch dem Handeln der Beklagten zugrunde lag – wie diese behauptet -, lässt sich nicht ausschließen.

Unabhängig davon musste die Beklagte dem KBA die konkrete Bedatung des Thermofensters im damaligen Typengenehmigungsverfahren nicht offen legen. Es lässt sich nicht feststellen, dass zur Zeit der Beantragung der Typgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeugmodell die normierte Pflicht bestand, die konkrete Bedatung des Emissionskontrollsystems im Prüfverfahren anzugeben. Der von den Klägern zitierte Art. 3 Abs. 9 UAbs. 2 VO (EG) 692/2008 bezieht sich auf die NOx-Nachbehandlung mittels SCR-Katalysator oder NOx-Speicherkatalysator (NSK). Erst in der VO (EG) 646/2016 ist mit Wirkung zum 16.05.2016 die Pflicht zur näheren Beschreibung der Emissionsstrategien im Rahmen einer AES/BES-Dokumentation vorgesehen (so auch das KBA, vgl. Auskunft v. 18.03.2021, Anl. BB8). Das Fahrzeug der Kläger ist aber bereits 2012 erstzugelassen worden.

Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, Rn. 26, juris).

Dahinstehen kann, ob der von der Beklagten zur Rechtfertigung des Thermofensters reklamierte Motorenschutz technisch auch auf anderem Wege als durch das Thermofenster hätte erreicht werden können. Denn selbst wenn man dies zugunsten der Kläger zugrunde legt, würde dies nicht die Annahme rechtfertigen, dass der Beklagten bei Inverkehrbringen des Fahrzeugs bewusst war, dass der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO (EG) 715/2007 nicht einschlägig ist und das Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt. Denn der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO (EG) 715/2007 konnte - jedenfalls bis zum Erlass der vorgenannten EuGH-Entscheidung - bei weiter Auslegung auch dahin verstanden werden, dass ein Thermofenster selbst dann zulässig ist, wenn es dem Eintritt von Motorschäden durch Verschleißerscheinungen vorbeugen soll und andere technische Möglichkeiten zum Schutz des Motors zur Verfügung gestanden hätten.

(3) Die Kläger können ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten auch nicht auf die Verwendung der Kühlmittel-Solltemperaturregelung stützen können. Zwar ist unstreitig, dass der Typ des streitgegenständlichen Fahrzeugs hier Gegenstand eines Rückrufs des KBA ist. Zum einen indiziert ein verpflichtender Rückruf aber nicht, dass das KBA über das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung getäuscht worden sein muss (BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 14, beck-online). Zum anderen ist der streitgegenständliche Fahrzeugtyp hier nicht wegen des geregelten Kühlmittelthermostats, sondern wegen der Ausgestaltung des SCR-Systems zurückgerufen worden (s.o.).

Soweit die Kläger eine Prüfstandserkennung behaupten, fehlt es hierfür an greifbaren Anhaltspunkten, so dass ihr Vorbringen nach den vom BGH aufgestellten Grundsätzen (NJW 2020, 1740 ff.) als willkürlich und damit prozessual unbeachtlich anzusehen ist (s.o.). Selbst wenn sich das geregelte Kühlmittelthermostat nur innerhalb eines kurzen Zeitraums auswirkt und die Abgasreinigung infolge eines Thermofensters nur in einem bestimmten Temperaturfenster, welches weiter als der Bereich von 20-30 °C ist, mit voller Wirkung erfolgt, ist die Prüfstandsbezogenheit der unterstellt unzulässigen Abschalteinrichtungen zu verneinen (BGH, Beschluss vom 29.09.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn.17, 18, beck-online zu einem Rückruf des KBA wg. des geregelten Kühlmittelthermostats); BGH Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 99/21, BeckRS 2021, 38651 Rn. 22, beck-online; BGH Beschl. v. 13.10.2021 – VII ZR 179/21, BeckRS 2021, 38634 Rn. 22, beck-online).

Daher setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass die auf Seiten der Beklagten handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung des geregelten Kühlmittelthermostats in dem Bewusstsein gehandelt haben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den hierin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben (s.o.). Dafür fehlen jegliche Anhaltspunkte. Darüber hinaus haben die Kläger auch keine Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, vorgetragen. Ein etwaige bloßes Verschwiegen der Funktion reicht aus den o.g. Gründen nicht aus.

Schließlich behaupten die Kläger ohne greifbare Anhaltspunkte zu benennen, der Typ des streitgegenständlichen Fahrzeugs halte nur wegen der Verwendung des geregelten Kühlmittelthermostats die NOx-Grenzwerte des NEFZ ein. Die Beklagte hat hingegen vorgetragen, diese Funktion sei hier nicht grenzwertkausal, was sie durch ein sog. Testing-Out nachgewiesen habe. So ergibt sich auch aus der von der Beklagten vorgelegten Auskunft des KBA vom 19.04.2021 (Anl. BB4), dass das geregelte Kühlmittelthermostat nur in einigen Fällen für die Einhaltung der NOx-Grenzwerte des NEFZ kausal ist. Daraus und aus dem Umstand, dass der Rückruf hier wegen der Ausgestaltung des SCR-Systems erfolgte, ist zu folgern, dass das geregelte Kühlmittelthermostat hier – wie die Beklagte vorträgt – im Typ des streitgegenständlichen Fahrzeugs nicht grenzwertkausal ist. Dies steht der Annahme von Sittenwidrigkeit entgegen. Zwar ist denkbar, dass auch bei fehlender Grenzwertkausalität objektiv eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, weil nach dem Wortlaut des Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 nur auf die Beeinträchtigung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems und nicht auf die Überschreitung von Emissionsgrenzwerten abgestellt wird. Dies kann aber vorliegend dahinstehen. Denn die Sichtweise, dass eine Funktion dann, wenn sie zur Einhaltung des Stickoxidgrenzwertes nicht erforderlich ist, keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen kann, ist jedenfalls vertretbar, weil sie nicht eindeutig und offensichtlich unrichtig ist. Dies folgt daraus, dass der Fahrzeughersteller für das betreffende Fahrzeug auch ohne Verwendung dieser Funktion eine EG-Typgenehmigung erhalten hätte und das Fahrzeug in diesem Zustand rechtmäßig in den Verkehr hätte bringen können, so dass er die Funktion letztlich überflüssigerweise verwendet hat, ohne dass diese eine Verschlechterung des Emissionsverhaltens des Fahrzeugs im Straßenbetrieb bewirkt hat. Das Verhalten eines Fahrzeugherstellers, das im Einklang mit der Auffassung einer Bundesoberbehörde steht, kann nicht als sittenwidrig angesehen werden. Dies gilt auch deshalb, weil davon auszugehen ist, dass die EG-Typgenehmigung auch dann erteilt worden wäre, wenn dem KBA die betreffende Funktion bereits im Typgenehmigungsverfahren bekannt gewesen wäre.

Unabhängig davon vermag der Senat nicht zu erkennen, dass der Einbau des geregelten Kühlmittelthermostats Grundlage einer strategischen unternehmerischen Entscheidung der Beklagten gewesen ist, die Typgenehmigung zu erschleichen und sodann möglichst viele Fahrzeuge abzusetzen (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, Rn. 19). Die Beklagte hat unwidersprochen vorgetragen, dass das KBA nicht das geregelte Kühlmittelthermostat als solches, sondern lediglich dessen konkrete Ausgestaltung in bestimmten Fahrzeugen beanstandet habe (s.o.). Der Regelung kommt für die Einhaltung der NOx-Grenzwerte im NEFZ in Bezug auf sämtliche von der Beklagten hergestellten Fahrzeuge nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Die zeit- und kostenträchtige Entwicklung dieser Funktion und deren Einbau jedenfalls in die Motoren der Baureihe OM651 ergeben wirtschaftlich keinen Sinn, wenn sie nur bei einem Bruchteil der Fahrzeuge überhaupt kausal für die Einhaltung der Grenzwerte des NEFZ ist.

(4) Auch in der Konstruktion des SCR-Systems liegt kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten. Die Kläger haben erstinstanzlich lediglich vorgetragen, die Menge des eingedüsten AdBlue werde durch das Thermofenster beeinflusst. Dessen Verwendung vermag aber kein sittenwidriges Handeln der Beklagten zu begründen (s.o.). Eine Erkennung des Prüfstandes des NEFZ und eine Ausrichtung der Abgasrückführung daran behaupten die Kläger selbst nicht.

Ist somit davon auszugehen, dass das SCR-System im Grundsatz auf dem Prüfstand und im Straßenbetrieb in gleicher Weise arbeitet, bedarf es für das Vorliegen von Sittenwidrigkeit auf Seiten der Beklagten wiederum besonderer Umstände. Erforderlich ist jedenfalls, dass die auf Seiten der Beklagten handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung des SCR-Systems in dem Bewusstsein gehandelt haben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den hierin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben (vgl. die oben zitierte BGH-Rechtsprechung zum Thermofenster und zum geregelten Kühlmittelthermostat). Solche Umstände sind in Bezug auf das SCR-System weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Kläger sind der Darstellung der Beklagten, wonach die Konstruktion und Wirkungsweise des SCR-Systems maßgeblich der Notwendigkeit der Vermeidung des sog. Ammoniakschlupfes Rechnung trage, nicht entgegengetreten. Auch aus dem von der Beklagten zitierten Bericht über die „Wirksamkeit von Software-Updates zur Reduzierung von Stickoxiden bei Dieselmotoren vom 10.02.2020 (https://www.kba.de/DE/Themen/Marktueberwachung/Abgasthematik/bericht_Wirksamtkeit_SW_Updates.pdf?__blob=publicationFile&v=1) ergibt sich, dass das KBA von der grundsätzlichen Notwendigkeit der beiden Modi ausgeht; es werde bei hohen Temperaturen zur Vermeidung des sog. Ammoniakschlupfes (Austreten des Ammoniaks in die Umgebungsluft) in den sog. Onlinemodus umgeschaltet.

bb. Unabhängig davon, dass schon damit der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit des Verhaltens der für die Beklagte handelnden Personen nicht gegeben ist, liegt ein besonders verwerfliches Verhalten auch im Hinblick auf eine unsichere Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Thermofensters, der sog. Kühlmittel-Solltemperaturregelung und der Ausgestaltung des SCR-Systems nicht vor. Eine möglicherweise nur fahrlässige Verkennung der Rechtslage genügt für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten nicht (BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 22ff, beck-online; BGH Beschl. v. 10.11.2021 – VII ZR 415/21, BeckRS 2021, 45434 Rn. 35f, beck-online).

Ebenso fehlt es an dem erforderlichen Schädigungsvorsatz. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt. Allein aus der - hier zu unterstellenden - objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtungen in Form des Thermofensters, der sog. Kühlmittel-Solltemperaturregelung und des SCR-Systems folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage musste sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung der Kläger nicht aufdrängen (vgl. BGH Beschl. v. 29.9.2021 – VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 24, beck-online; BGH Beschl. v. 10.11.2021 – VII ZR 415/21, BeckRS 2021, 45434 Rn. 37, beck-online).

b. Ein Schadensersatzanspruch der Kläger aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB besteht nicht. Die Voraussetzungen des § 263 StGB liegen nicht vor, weil die Beklagte die Kläger weder vorsätzlich getäuscht noch vorsätzlich geschädigt hat, wie sich aus den obigen Ausführungen zu § 826 BGB ergibt.

c. Ein Schadensersatzanspruch der Kläger gegen die Beklagte aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4 und 5 VO (EG) 715/2007 ist ebenfalls nicht gegeben. Denn das hier in Rede stehende Interesse der Kläger, nicht zum Abschluss eines ungewollten Kaufvertrages veranlasst zu werden, ist vom Schutzzweck der Vorschriften der VO (EG) 715/2007 nicht umfasst (vgl. BGH Urteil vom 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20; OLG Bremen Beschluss vom 14.10.2020, Az. 1 U 4/20; OLG Frankfurt Urteil vom 09.10.2020, Az. 10 U 261/19). Dies folgt daraus, dass diese Verordnung nicht dem Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des einzelnen Fahrzeugerwerbers dient (BGH aaO.).

2. Da die Beklagte gegenüber den Klägern nicht zum Schadensersatz verpflichtet ist, kann sie sich auch nicht in Annahmeverzug mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs befinden (Berufungsantrag zu 2.).

3. Mangels Bestehens eines Schadensersatzanspruchs dem Grunde nach können die Kläger von der Beklagten auch nicht Freistellung von dem Vergütungsanspruch seiner Prozessbevollmächtigten wegen deren vorgerichtlicher Tätigkeit verlangen (Berufungsantrag zu 3.).

III.

Angesichts der zuvor dargestellten Sach- und Rechtslage beabsichtigt der Senat, die Berufung der Kläger gemäß § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen.

Wie sich aus den vorherigen Ausführungen ergibt, hat die Berufung der Kläger offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg, so dass die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO vorliegen. Auch die Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO sind gegeben. Die Rechtssache hat weder eine grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats in der Sache. Auch eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.