Anmerkung der Redaktion: Der Bundesgerichtshof - Az. VIa ZR 1045/22 - hat das Verfahren an das Berufungsbericht zurückverwiesen.

Gründe:

I.

Wegen des Sach- und Streitstandes und der zweitinstanzlichen Anträge der Parteien wird auf den Senatsbeschluss vom 26.04.2022 Bezug genommen.

Der Senat hat mit Beschluss vom 26.04.2022 darauf hingewiesen, dass die Berufung der Kläger keine Aussicht auf Erfolg habe und eine Zurückweisung der Berufung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO beabsichtigt sei. Hierzu haben die Kläger mit Schriftsatz vom 07.06.2022 Stellung genommen.

II.

Die Voraussetzungen für eine Zurückweisung der Berufung der Kläger gemäß § 522 Abs. 2 ZPO liegen vor.

1. Der Senat ist – auch in der geänderten Besetzung - einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat.

Der Senat hat mit Beschluss vom 26.04.2022 im Einzelnen dargelegt, aus welchen Gründen die Berufung der Kläger unbegründet ist. Auf die dortigen Ausführungen wird Bezug genommen. Die von den Klägern hiergegen mit Schriftsatz vom 07.06.2022 erhobenen Einwendungen geben zu einer abweichenden Beurteilung keinen Anlass.

a) Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 26.04.2022 ausgeführt hat, lässt sich der Vorwurf der Sittenwidrigkeit bei einer – wie hier - nicht prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtung nur rechtfertigen, wenn zu dem – unterstellten – Verstoß gegen die VO (EG) 715/2007 weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für die Fahrzeugherstellerin handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen. Jedenfalls bis zur Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (C-693/18, NJW 2021, 1216) war es eine vertretbare Gesetzesauslegung, den Schutz des Motors vor Verschleiß und Verschmutzung durch Versottung und Verrußung als technischen Rechtfertigungsgrund für ein u.a. temperaturabhängiges Abgasrückführungssystem einzuordnen. Dass diese Sichtweise auch dem Handeln der Beklagten zugrunde lag, lässt sich nicht ausschließen. Weil die Kläger die für die Feststellung eines Sittenverstoßes maßgeblichen besonderen Umstände darzulegen und im Streitfall zu beweisen haben, ist es entgegen ihrer Einschätzung nicht Sache der Beklagten, zu den seinerzeit konkret angestellten Überlegungen näher vorzutragen. Abgesehen davon hat die Beklagte erst- und zweitinstanzlich substantiiert dargelegt, aus welchem Gründen sie in dem Thermofenster keine unzulässige Abschalteinrichtung sieht.

Die Behauptung der Kläger, ein Rechtswidrigkeitsbewusstsein der Beklagten ergebe sich daraus, dass Thermofenster bereits seit Jahrzehnten von Typgenehmigungsbehörden sanktioniert würden, ist unsubstantiiert und unzutreffend. Die Kläger führen zur Substantiierung ihrer Behauptung Presseberichte an, die sich zu prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtungen verhalten. Aus dem im Hinweisbeschluss in Bezug genommenen Bericht der „Untersuchungskommission Volkswagen“, veröffentlich im April 2016, ergibt sich (vgl. dort S. 18 f.), dass sämtliche befragten Hersteller als Grund für die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung die Vermeidung einer Belagbildung im AGR-System angegeben haben, die zu einem Versagen des AGR-Ventils und einem Zusetzen des AGR-Kühlers führen könne. Dieses Risiko sei, so heißt es weiter in dem Bericht, „zweifelsfrei“ vorhanden, was durch herstellerunabhängige Forschungsprojekte bestätigt worden sei. Zudem könne die Kondensatbildung zu Motorschäden führen. So geht das KBA in dem senatsbekannten Marktüberwachungsbericht 2020 (Stand: 29.04.2021, dort S. 30) (https://www.kba.de/DE/Themen/Marktueberwachung/Allgemein/Marktueberwachungsbericht/marktueberwachungsbericht_2020.pdf?__blob=publicationFile&v=4) auch heute noch davon aus, dass ein sog. Thermofenster nicht grundsätzlich unzulässig sei. Auch temperaturabhängige Abschalteinrichtungen könnten plötzlich auftretende und außergewöhnliche Motorschäden im Sinne der Rechtsprechung des EuGH verhindern, indem sie übermäßige Ablagerungen im Motor (Versottung, Verlackung) oder die Verdünnung des Motoröls mit Kraftstoff unterbänden. Dies zeige auch eine aktuelle wissenschaftliche Studie der Technischen Universitäten Karlsruhe, Darmstadt und Magdeburg. In jedem Einzelfall prüfe das KBA daher, ob solch ein Fall vorliege oder ob die Grenzen der temperaturabhängigen Abschalteinrichtung nicht zu eingrenzend gewählt worden seien und aus der Motorschutzeinrichtung eine „Motorschoneinrichtung“ wurde, die lediglich dazu diene, Serviceintervalle zu verlängern oder regelmäßige Inspektionen zu verringern. Solche Thermofenster seien grundsätzlich unzulässig und vom KBA auch bislang nicht akzeptiert worden. Das Verhalten eines Fahrzeugherstellers, das im Einklang mit der Auffassung einer Bundesoberbehörde steht, kann aber nicht als sittenwidrig angesehen werden.

b) Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 26.04.2022 ausgeführt hat, haben die Kläger keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass das sog. geregelte Kühlmittelthermostat auf einer Erkennung des Prüfstandes des NEFZ beruht. Die Kläger spekulieren nun weiter zu einem Prüfstandsbezug der Funktion ohne auf die Ausführungen des Senats in dem Hinweisbeschluss einzugehen. Das KBA führt in der von den Klägern nunmehr vorgelegten Auskunft vom 29.03.2021 zu einem Fahrzeug des Typs Mercedes-Benz GLK 220 CDI 4Matic aus, es handele sich aus seiner Sicht nicht um eine Prüfstandserkennung, aber die Schaltparameter der Funktion seien aus seiner Sicht an die Randbedingungen der Typ-I-Prüfung angelehnt. Auch nach dieser Auskunft findet die Funktion im realen Straßenbetrieb Anwendung. Verbleibt aber ein – wenn auch geringer – Anwendungsbereich der Funktion im realen Fahrbetrieb, ist nicht von einer Prüfstandsbezogenheit einer Abschalteinrichtung auszugehen (vgl. die Nachweise im Hinweisbeschluss). Auch der nunmehr zitierte Artikel des BR v. 10.02.2021 liefert keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass das geregelte Kühlmittelthermostat ausschließlich auf die Prüfstandskriterien ausgerichtet ist. Ein etwaiges Erkennen der Prüfbedingungen ist unproblematisch, solange die Abgasrückführung nicht an den Prüfzyklus des NEFZ zur Einhaltung der Stickoxidwerte auf dem Prüfstand angepasst wird. Auch aus dem dort wiedergegebenen Zitat des Bundesverkehrsministeriums ergibt sich nicht, dass das geregelte Kühlmittelthermostat ausschließlich auf dem Prüfstand Anwendung findet. Dies ist nach den im Hinweisbeschluss genannten, zeitlich späteren Auskünften des KBA und der von den Klägern nun vorgelegten Auskunft des KBA vom 29.03.2021 auch nicht der Fall. Schließlich ergeben sich aus dem Gutachten des Sachverständigen H. in einem Rechtsstreit vor dem Landgericht Stuttgart zu einem Fahrzeug des Typs Mercedes-Benz CLS 350 CDI mit einem Motor der Baureihe OM 642, der der Schadstoffklasse EU 5 unterliegt, entgegen der Ansicht der Kläger keine Anhaltspunkte für eine Prüfstandserkennung und eine daran anknüpfende Regelung der Abgasrückführung durch das sog. geregelte Kühlmittelthermostat. Der Sachverständige konnte keine eindeutigen Feststellungen treffen. Zusammenfassend stellt der Sachverständige dort fest, das von ihnen untersuchte Fahrzeug halte auf dem Prüfstand bei der Rollenmessung Typ I des NEFZ den Grenzwert ein, außerhalb des Prüfstandsmodus würden die Werte um ein Vielfaches überschritten. Eine eindeutige Ursache für diese Messunterschiede könne er nicht anführen, der Verdacht einer Änderung der Motorsteuerungssoftware liege nahe. Es könne nicht zweifelsfrei belegt werden, ob eine im Motorsteuergerät implementierte Software in Form von einer Abschalteinrichtung (Kühlmittel-Solltemperaturregelung) bestehe. Wie bereits im Hinweisbeschluss ausgeführt, ist allein die Abweichung der Messwerte im Realbetrieb von den Messwerten nach dem NEFZ als Indiz für eine Abschalteinrichtung, und noch dazu für eine Manipulationssoftware, die die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllen könnte, angesichts der unstreitigen gravierenden Unterschiede der Bedingungen, unter denen die Messung erfolgt, ungeeignet (BGH, Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 2/21 –, Rn. 30, juris, BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20 –, Rn. 23, juris; BGH, Hinweisbeschluss v. 15.9.2021 – VII ZR 2/21, BeckRS 2021, 37995 Rn. 30, beck-online).

Soweit die Kläger zum Nachweis eines Bewusstseins der Rechtswidrigkeit auf Seiten der Beklagten nunmehr darauf verweisen, die Kühlmittel-Solltemperaturregelung sei im Typgenehmigungsverfahren nicht offen gelegt worden, überzeugt auch das nicht. Die unter Ziff. 3.7.2.1. im Beschreibungsbogen zur Typgenehmigung geforderte Angabe der Nennwerteinstellung des Motortemperaturreglers kann sich auch lediglich auf den Maximalwert des Motortemperaturreglers für den Dauerbetrieb beziehen. Es lässt sich dem Beschreibungsbogen nicht entnehmen, dass an dieser Stelle weitere Einzelheiten zur Kühlmittel-Solltemperaturregelung einzutragen gewesen wären. Vielmehr sah, wie im Hinweisbeschluss ausgeführt, erst die VO (EG) 646/2016 mit Wirkung zum 16.05.2016 die Pflicht zur näheren Beschreibung der Emissionsstrategien im Rahmen einer AES/BES-Dokumentation vor.

c) Soweit die Kläger nunmehr behaupten, die gewählte Ansteuerung von Online- und Speichermodus im Rahmen des SCR-Systems führe dazu, dass ausschließlich unter Typprüfungsbedingungen ein geringerer Stickoxidausstoß erzielt werde, sind sie mit diesem Vortrag präkludiert, §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO. Ein Zulassungsgrund ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Erstinstanzlich hatten die Kläger, wie im Hinweisbeschluss ausgeführt, eine mit der Ausgestaltung des SCR-Systems verbundene Erkennung des Prüfstandes des NEFZ und eine Ausrichtung der Abgasreinigung daran nicht behauptet. Die Beklagte hatte dies dagegen bestritten.

Unabhängig davon behaupten die Kläger eine Prüfstandsausrichtung des SCR-Systems willkürlich ins Blaue hinein. Aus der vorgelegten Auskunft des KBA vom 01.10.2021 ergibt sich, dass das KBA in der Ausgestaltung des SCR-Systems keine Prüfstandserkennung sieht. Die Funktion sei bei Vorliegen der Typprüfbedingungen auch im Straßenbetrieb aktiv. Das KBA rügt ausschließlich, dass eine Rückschaltung in den nach Ansicht des KBA effektiveren Modus erst nach einem Motorneustart erfolgt. So ergibt sich aus der Auskunft auch nur, dass die Stickoxidmenge so gewählt ist, dass die Umschaltung (irgendwann) nach Ablauf des Prüfzyklus erfolgt, aber nicht, dass die Umschaltung unmittelbar nach Ablauf des Prüfzyklus stattfindet, weil die hierfür maßgebliche Stickoxidmenge der bei einem Prüfzyklus anfallenden Stickoxidmenge entspricht.

Ist aber davon auszugehen, dass das SCR-System im Grundsatz auf dem Prüfstand und im Straßenbetrieb in gleicher Weise arbeitet, bedarf es für das Vorliegen von Sittenwidrigkeit auf Seiten der Beklagten wiederum besonderer Umstände. Erforderlich ist jedenfalls, dass die auf Seiten der Beklagten handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung des SCR-Systems in dem Bewusstsein gehandelt haben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den hierin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben.

Solche Umstände sind in Bezug auf das SCR-System nicht erkennbar. Dass nach dem Vorbringen der Kläger auf dem Prüfstand stets der effektivere Modus aktiv ist mit der Folge eines geringeren Stickoxidausstoßes, reicht insoweit nicht aus, weil dies die Möglichkeit offen lässt, dass der effektivere Modus auch im Straßenbetrieb einen relevanten Anwendungsbereich hat. Wie im Hinweisbeschluss ausgeführt, indiziert ein verpflichtender Rückruf wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht, dass das KBA über das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung getäuscht worden sein muss. Den Wechsel zwischen den beiden Modi rügt das KBA nicht per se als unzulässig. Auch die Kläger erkennen an, dass sich der nach Ansicht des KBA effektivere Modus nur für kurze Zeit einsetzen lässt. Wie im Hinweisbeschluss ausgeführt, hat die Beklagte unbestritten behauptet, die Konstruktion und Wirkungsweise des SCR-Systems trage maßgeblich der notwendigen Vermeidung des sog. Ammoniakschlupfes Rechnung.

2. Die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO liegen ebenfalls vor, wobei auch insoweit auf die Ausführungen des Senats in seinem Beschluss vom 26.04.2022 Bezug genommen werden kann.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.