Oberlandesgericht Hamm, 26 U 21/21

Gründe

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Zahlung von Schmerzensgeld und Feststellung der Ersatzpflicht für materielle und zukünftige immaterielle Schäden aufgrund einer Behandlung in der beklagten Gemeinschaftspraxis vom 15.08.2017.

Die am 00.00.1972 geborene Klägerin begleitete ihren Sohn, den Zeugen J, am 15.08.2017 zu dessen Behandlung bei der Beklagten. Im Rahmen des Behandlungstermins äußerte die Klägerin seit Anfang August 2017 bestehende Beschwerden im rechten Ellbogen. Der behandelnde Arzt K untersuchte die Klägerin und diagnostizierte eine Epikondylitis humeri radialis rechts (sog. Tennisarm/Tennisellenbogen).

In dem von der Beklagten überreichten Ausdruck aus der EDV-Patientenkarteikarte vom 24.04.2018 ist für den 15.08.2017 notiert: „Zudem klagt Pat. akut über starke Schmerzen zum rechten Ellenbogen. (…) Beratung. Nach Aufklärung erfolgt eine Injektion Triam/Xylo…“ (vgl. Bl. 76 d.A., Hervorh. durch Verf.). In dem zuvor der Klägerin außergerichtlich übersandten Ausdruck der Patientenkarteikarte vom 24.11.2017 ist für den 15.08.2017 notiert: „Zudem klagt Pat. Nun akut über Schmerzen im rechten Ellenbogen. Beratung. Injektion Triam/Xylo…“, (vgl. Bl. 124 d.A., Hervorh. durch Verf.). Die Dokumentenhistorie konnte nicht eingereicht werden, da eine solche bei der eingesetzten Praxissoftware (..) nicht hinterlegt ist.

K setzte eine subkutane Injektion, wobei er weder Handschuhe noch einen Mundschutz trug, die Injektionsstelle jedoch mehrfach mit Alkohol benetzte. Die Klägerin unterzeichnete vor der Injektion ein auf den 15.08.2017 datiertes Aufklärungsblatt, welches ebenfalls von K unterschrieben wurde, vgl. Bl. 75 d.A. Ob und in welchem Umfang zuvor ein Aufklärungsgespräch stattfand, ist zwischen den Parteien streitig.

In der Folgezeit litt die Klägerin unter Beschwerden, weswegen sie sich am 23.08.2017 in der orthopädischen Gemeinschaftspraxis L vorstellte. Dort wurde eine leichte Schwellung und Überwärmung über dem rechten Ellbogen befundet; sonographisch zeigte sich eine Flüssigkeitsansammlung im Bereich des Epikondylis radialis und des Olecranon. Der Klägerin wurde ein Zinkleimverband angelegt und es wurde eine Blutabnahme für den Folgetag vereinbart.

Mit den Laborwerten stellte sich die Klägerin am 25.08.2017 in der Ambulanz der M-Klinik N vor, wo bei minimaler CRP – Werterhöhung von 1,18 mg/dl der Verdacht auf eine Ellenbogenentzündung rechts befundet wurde. Am 26.08.2017 wurde die Klägerin sodann mit 38,5°C Fieber und einem CRP-Wert bei 90 mg/dl stationär in der M-Klinik N aufgenommen, wo noch am gleichen Tag eine chirurgische Revision erfolgte. Dabei wurden anhand der Diagnose Gelenkempyem mit Bursitis Olecrani eine Bursektomie mit ausgiebiger Spülung, Gelenköffnung und Drainage durchgeführt.

Eine Abstrichentnahme aus der Redondrainage/ dem Redonschlauch ergab den Nachweis von Staphylococcus aureus. Nach Vornahme einer Antibiose wurde die Klägerin am 01.09.2017 aus der stationären Behandlung entlassen. Nach mehreren poststationären Kontrollen im Klinikum O bestand zuletzt am 27.09.2017 ein Bewegungsumfang von 0-20-100° für Extension und Flexion für das betroffene Ellbogengelenk. Im Rahmen einer weiteren ambulanten Vorstellung am 09.11.2017 wurden sekundäre Bindegewebesadhäsionen festgestellt.

Die Klägerin begab sich anschließend zur Behandlung in das Reha-Zentrum P und führte eine ambulante Reha-Behandlung im Q (..) durch. Seit dem 31.01.2018 ist die Klägerin wieder voll berufstätig.

Die Klägerin hat erstinstanzlich behauptet, die Spritzentherapie bei der Beklagten sei nicht indiziert gewesen und unter Missachtung der hygienischen Anforderungen vorgenommen worden. Es hätte zunächst als echte Behandlungsalternative eine konservative Therapie mittels Ruhigstellung und Kühlung sowie Einnahme entzündungshemmende Medikamente oder Einreiben mit entzündungshemmender Salbe bestanden. Es sei kein Aufklärungsgespräch über die Risiken und Alternativen geführt worden. Es sei lediglich kurz vor dem Setzen der Spritze von einer Mitarbeiterin der Beklagten etwas zur Unterschrift vorgelegt worden. Das Dokument sei weder besprochen worden, noch habe sie ausreichend Zeit gehabt, es sich durchzulesen. Sie sei überrumpelt worden und habe keine Zeit gehabt, über die Entscheidung nachzudenken.

Sie habe im Anschluss über Monate unter starken Schmerzen gelitten, die nicht nur zu einer langen Arbeitsunfähigkeit geführt hätten, sondern sie auch in sämtlichen Abläufen des täglichen Lebens beeinträchtigt hätten. Sie leide unter dem optischen Ergebnis der Operation; es sei absehbar, dass es sich um einen Dauerschaden handeln werde. Danach sei ein Schmerzensgeld von mindestens 25.000 € angemessen.

Die Beklagte hat erstinstanzlich behauptet, die Klägerin habe um sofortige Schmerzlinderung gebeten, wofür die durchgeführte konservative Injektionstherapie das Standardverfahren gewesen sei. Die Injektion sei lege artis durchgeführt worden.

Die Klägerin sei zudem ordnungsgemäß über die Diagnose, die Art und Weise der Behandlung und über deren Risiken sowie über alternative Behandlungsmöglichkeiten in Form der Einnahme von Tabletten unter Zuhilfenahme eines Aufklärungsbogens mündlich aufgeklärt worden. Die Beklagte hat zudem den Einwand der hypothetischen Einwilligung erhoben.

Das Landgericht hat die Klage gestützt auf ein medizinisches Gutachten des Sachverständigen R und nach Anhörung der Parteien und Vernehmung des Zeugen J abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Behandlung der Klägerin sei indiziert gewesen und lege artis unter Einhaltung der geltenden Hygienebestimmungen erfolgt. Die Injektionstherapie sei unter Berücksichtigung der geschilderten Beschwerden die Methode der Wahl gewesen. Da die Klägerin geplant habe, nach der Behandlung in den Urlaub zu fahren, sei die Injektionstherapie eine probate Behandlungsmethode gewesen, um kurzfristig einen Behandlungserfolg zu erzielen. Letztlich stünden aber verschiedene konservative Behandlungsmöglichkeiten gleichberechtigt zur Verfügung, über die der Patient zu unterrichten sei. Hierüber sowie über die Risiken des Eingriffs sei die Klägerin in ausreichendem Maße aufgeklärt worden. Dies ergebe sich aus der unterschriebenen Einwilligungserklärung vom 15.08.2017 sowie aus der persönlichen Anhörung des K. Der Aufklärungsbogen sei unstreitig in der vorliegenden Form unterzeichnet worden, sodass diesem ein erheblicher Indizwert zukomme. K habe die Klägerin auch über alternative konservative Behandlungsmethoden aufgeklärt. Er habe nachvollziehbar dargelegt, dass die Behandlung eines „normalen“ Tennisarm nach einem immer gleichen standardisierten Verfahren ablieferte, bei denen die Patienten über die infrage kommenden Behandlungsmaßnahmen wie beispielsweise eine Injektionsbehandlung, eine physikalische Therapie oder eine Bestrahlung unterrichtet würden. Dabei werde standardmäßig immer über Risiken, insbesondere über das Infektionsrisiko der Spritzentherapie aufgeklärt. Demgegenüber sei die Behauptung der Klägerin, es sei über alternative Behandlungsmöglichkeiten gar nicht gesprochen worden und sie habe den Bogen unterzeichnet ohne diesen genau zu lesen, nicht ausreichend. Auch die Bekundung des Zeugen J sei nicht überzeugend. Dieser habe insbesondere auf Nachfrage bezüglich weiterer Einzelheiten des Geschehens keine bzw. lediglich Angaben machen können, welche im Widerspruch zu den Angaben der Klägerin stünden.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit welcher sie ihr erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt. Sie ist der Auffassung, das Landgericht habe keine rechtlichen Konsequenzen daraus gezogen, dass die Karteikarteneinträge nachträglich von Seiten der Beklagten inhaltlich verändert worden seien. So sei hinsichtlich der nichtinvasiven alternativen Methoden die geänderte Karteikarteneintragung bedeutungsvoll, da ursprünglich „Schmerzen“ dokumentiert worden sein und dies in „starke Schmerzen“ geändert worden sei. Zudem belege auch die zur Gerichtsakte gereichte schriftliche Aufklärungsdokumentation, dass gerade nicht über Behandlungsalternativen gesprochen worden sei. Es habe angesichts des anstehenden Urlaubs auch keine Eile bestanden, da sie den Arm dort geschont hätte. In Kenntnis der Risiken der Spritzentherapie und der risikolosen Alternativen wäre sie angesichts der Tatsache, dass die Schmerzen nicht stark gewesen seien, weswegen sie auch keinen Arzttermin vereinbart habe, in einen Entscheidungskonflikt geraten. Zudem bestünden Verfahrensfehler in der Beweiswürdigung. Verfahrensfehlerhaft habe sich das Landgericht nicht mit der nachträglichen Änderung der Dokumentation auseinandergesetzt. Aus dem ursprünglichen Inhalt der Dokumentation ergebe sich keinerlei Indizwirkung dahingehend, dass über Behandlungsalternativen gesprochen worden sei. Es erschließe sich nicht, warum einem Arzt, der nachträglich Akteninhalte ändere, ohne dies kenntlich zu machen, mehr Glauben zu schenken sei als dem Zeugen. Es hätte insoweit zumindest entsprechend der Beweislastverteilung festgestellt werden müssen, dass die Beklagte den Beweis eines ordnungsgemäß geführten Aufklärungsgespräches nicht habe erbringen können.

Die Klägerin beantragt nunmehr sinngemäß, unter Abänderung des am 09.12.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Bochum,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie ein angemessenes Schmerzensgeld, welches 25.000 € nicht unterschreiten sollte nebst gesetzlicher Zinsen gemäß §§ 288 Abs. 1, 247 BGB seit dem 16. Mai 2018 zu zahlen.

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie von

a) sämtlichen materiellen Schäden freizustellen und

b) jegliche nicht vorhersehbaren künftig entstehenden immateriellen Schäden zu ersetzen, die auf die fehlerhafte Behandlung am 15. August 2017 zurückzuführen sind, soweit diese nicht auf Sozialversicherungsträger oder sonstige Dritte übergegangen sind.

3. die Beklagte zu verurteilen, an sie außergerichtliche, nicht anrechenbare Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.613,43 Euro nebst gesetzlicher Zinsen gemäß §§ 288 Abs. 1, 247 BGB seit dem 16. Mai 2018 zu zahlen.

4. hilfsweise hierzu: festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, sie von außergerichtlichen, nicht anrechenbaren Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 2.613,43 Euro nebst gesetzlicher Zinsen gemäß §§ 288 Abs. 1, 247 BGB seit dem 16. Mai 2018 gegenüber der Kanzlei S, Tstraße 00 in U freizustellen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie ist der Auffassung, die nachträglichen Ergänzungen in der Behandlungsdokumentation seien völlig unerheblich und zudem üblich.

Es handele sich um eine ordnungsgemäße Praxissoftware. Zudem gebe es noch einen unterschriebenen Aufklärungsbogen. Im Übrigen sei die ordnungsgemäße Aufklärung durch die Aussage des K bewiesen. Letztlich greife zumindest der Einwand der hypothetischen Einwilligung durch.

Der Senat hat die Klägerin sowie den Gesellschafter der Beklagten K persönlich angehört und den Zeugen J vernommen. Ferner hat der Sachverständige R sein schriftliches Gutachten mündlich erläutert und ergänzt. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 15. Februar 2022 und den Berichterstattervermerk vom selben Tag Bezug genommen.

Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes im Übrigen – insbesondere auch hinsichtlich des Wortlauts der erstinstanzlich gestellten Anträge - wird auf die angefochtene Entscheidung und die zu den Gerichtsakten gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Zahlung eines Schmerzensgeldes i.H.v. 25.000 € zuzüglich Zinsen aus §§ 630a, 249, 278, 280, 253 Abs. 2 BGB zu. Des Weiteren kann sie Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für weitere materielle und nicht vorhersehbare, zukünftige immaterielle Schäden, welche ihr aus der fehlerhaften Behandlung durch den Gesellschafter der Beklagten - K - am 15. August 2017 entstanden sind und noch entstehen werden, verlangen.

Nach der durchgeführten Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass die Aufklärung vor dem Eingriff vom 15. August 2017 unzureichend gewesen ist. Es ist im Streitfall entgegen der Auffassung des Landgerichts auch nicht von einer hypothetischen Einwilligung der Klägerin auszugehen.

Die Beklagte hat den ihr obliegenden Beweis einer ausreichenden Aufklärung der Klägerin vor der Injektion vom 15. August 2017 nicht erbracht. Die Aufklärung war sowohl in Hinblick auf die geschuldete Aufklärung über Behandlungsalternativen als auch über die Erfolgsaussichten der Injektionstherapie defizitär. In Hinblick darauf kommt es auf die weiter zwischen den Parteien streitige Frage, ob zudem auch keine ausreichende Aufklärung über die mit der Behandlung verbundenen Risiken erfolgte, nicht an.

aa)

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Wahl der Behandlungsmethode primär Sache des Arztes. Die Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Patienten erfordert jedoch eine Unterrichtung über eine alternative Behandlungsmöglichkeit, wenn für eine medizinisch sinnvolle und indizierte Therapie mehrere gleichwertige Behandlungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, die zu jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten führen oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen bieten (vgl. § 630 e Abs. 1 S. 3 BGB sowie BGH, Urteil vom 28. August 2018 – VI ZR 509/17 - juris BGH, VersR 2015, 579; VersR 2011, 1146; BGHZ 168, 103 jeweils mwN). Besteht mithin für den Patienten eine echte Wahlmöglichkeit, dann muss ihm durch eine entsprechend vollständige Aufklärung die Entscheidung darüber überlassen bleiben, auf welchem Weg die Behandlung erfolgen soll und auf welches Risiko er sich einlassen will (vgl. BGH Urt. v. 22.09.1987 - VI ZR 238/86, MDR 1988, 216; BGH Urt. v. 15.3.2005 - VI ZR 313/03, MDR 2005, 988). Der Umfang und der Genauigkeitsgrad der Aufklärung sind dabei umgekehrt proportional zur Dringlichkeit und zu den Heilungsaussichten des Eingriffs. Die Aufklärungslast nimmt also in dem Maß zu, in dem Dringlichkeitsgrad des medizinischen Eingriffs und seine Heilungsaussicht abnehmen und umgekehrt. So erfordern nicht zwingend indizierte Eingriffe mit zweifelhaften Heilungsaussichten regelmäßig eine gleichzeitige Aufklärung über die Möglichkeit einer abwartenden Behandlung. Auch beschränkte Erfolgsaussichten dürfen nicht verschwiegen oder verharmlost werden (vgl. Geiß/Greiner ArzthaftpflichtR, C. Haftung aus Aufklärungsfehler Rn. 8, 9, beck-online).

bb)

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze hat der behandelnde Arzt K die Klägerin vor Beginn der Injektion nicht ausreichend über die zur Behandlung der Epikondylitis humeri radialis rechts (sog. Tennisarm) in Betracht kommenden Behandlungsalternativen aufgeklärt.

(1.)

Angesichts der im Streitfall allein vorliegenden relativen Indikation zur Vornahme der Injektionsbehandlung bedurfte es einer dezidierten mündlichen Aufklärung über die hier in Frage kommenden echten Behandlungsalternativen.

Der Senat stützt sich dabei auf die Begutachtung durch den gerichtlichen Sachverständigen R. Der Sachverständige hat sich bereits erstinstanzlich im Einzelnen mit den vorhandenen Krankenunterlagen und dem zu begutachtenden Sachverhalt auseinandergesetzt. Der Senat hat den Sachverständigen zudem in der mündlichen Verhandlung vom 15. Februar 2022 ergänzend angehört. Auch im Rahmen dieser ergänzenden Anhörungen hat der Sachverständige, dessen hohe Fachkompetenz außer Zweifel steht, seine Feststellungen und fachlichen Beurteilungen unter Berücksichtigung sämtlicher Befunde überzeugend und für den Senat nachvollziehbar vertreten.

Der Sachverständige hat bereits in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, dass die Therapie des sog. Tennisellenbogens seit Jahrzehnten äußerst umstritten ist. In der AWMF-Leitlinie hierzu aus 2011 würden nichtoperative Therapiemethoden (= Medikamente, Infiltrationstherapie, physikalische Therapie und ruhigstellende Maßnahmen) gleichrangig in den Vordergrund gestellt.

Diese Feststellungen hat der Sachverständige bei seiner Anhörung vor dem Senat noch einmal bestätigt und ergänzt, dass im vorliegenden Fall zwar eine relative Indikation zur Injektionsbehandlung bestand, dass aber als weitere Therapien zur Behandlung des Tennisarms auch eine konservative Behandlung durch Ruhigstellen, eine medikamentöse Behandlung, Krankengymnastik, Stoßwellentherapie, manuelle Therapie, Akkupunktur u.ä. zur Verfügung gestanden hätten.

Hierbei handelt es sich um echte Behandlungsalternativen mit zwar im Wesentlichen gleichen Chancen, aber unterschiedlichen Risiken, so dass die Klägerin vor Beginn der Behandlung hierüber hätte aufgeklärt werden müssen.

Insoweit hat der Sachverständige für den Senat nachvollziehbar ausgeführt, dass alle zur Verfügung stehenden Therapien die Beschwerden zwar teilweise bessern, es aber bei keiner Therapie einen sicheren Erfolg gebe. Der schnellste Erfolg trete – wenn überhaupt – bei der Injektionstherapie oder der medikamentösen Behandlung ein, manchmal aber auch bei der Ultraschalltherapie, während bei der Stoßwellentherapie wohl eine längere mindestens 2-3malige Anwendung erforderlich sei. Allerdings wiesen die verschiedenen Therapieansätze unterschiedliche Risiken auf. So seien z.B. die Stoßwellen- oder Ultraschalltherapie und die medikamentöse Behandlung mit anderen Risiken verbunden als die Injektionstherapie. Insbesondere bestünde bei den erstgenannten Behandlungsalternativen - ebenso wie bei der konservativen Behandlung – nicht das mit der Injektion verbundene Risiko einer Infektion am Gelenk.

Im Ergebnis hält der Sachverständige daher eine Aufklärung über die verschiedenen Behandlungsalternativen aus medizinischer Sicht für geboten. Dem schließt sich der Senat nach eigener Prüfung an. Es handelt sich hier insbesondere deswegen um echte Behandlungsalternativen, weil einer nicht dringend indizierten invasiven Injektionsbehandlung andere Therapiemöglichkeiten mit erheblich anderen Risiken bei annähernd gleichen Erfolgsaussichten gegenüberstehen. Hierüber muss der Patient informiert werden, um eine selbstbestimmte Entscheidung darüber treffen zu können, auf welche Risiken er sich einlassen will. Dies gilt hier auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Klägerin am Tag nach der Behandlung in den Urlaub fahren wollte. Denn allein der Umstand, dass insoweit möglicherweise eine länger dauernde Therapie wie die Stoßwellenbehandlung nicht zeitnah zu einer raschen Besserung geführt hätte, führt nicht dazu, dass der Patient hierüber nicht grundsätzlich aufgeklärt werden muss, da er durchaus subjektive Gründe haben mag, die Behandlung zunächst zurückzustellen. Insoweit darf der Behandelnde auch seine eigene Bewertung darüber, welche Behandlung er in der konkreten Situation für am sinnvollsten erachtet, nicht an Stelle derjenigen des Patienten setzen. Im Übrigen hätte im vorliegenden Einzelfall auch zumindest eine medikamentöse Behandlung schnelle Erfolge zeitigen können. Überdies hätte die Klägerin nach ihrem eigenen Bekunden den Arm im Urlaub gerade schonen können, zumal sie die Beschwerden insbesondere bei der Arbeit verspürte.

(2.)

Die Beklagte hat die damit erforderliche ausreichende Aufklärung über Behandlungsalternativen nicht nachgewiesen. Soweit das Landgericht dies im angefochtenen Urteil noch angenommen hatte, ist der Senat bereits deswegen nicht daran gebunden, weil die unstreitig erfolgte nachträgliche Änderung der Behandlungsdokumentation keinen Eingang in die Beweiswürdigung des Landgerichts gefunden hat. Der Senat konnte im Rahmen der eigenen Beweiswürdigung nicht die Überzeugung gewinnen, dass K die Klägerin ausreichend über Behandlungsalternativen aufgeklärt hat.

Eine derartige Aufklärung ergibt sich zunächst nicht aus dem von der Klägerin unterzeichneten „Aufklärungsbogen“ vom 15. August 2017, da darin lediglich auf die Risiken der geplanten Injektion hingewiesen wird. Darüber hinaus kann sich die Beklagte auch nicht darauf stützen, dass in ihrer Behandlungsdokumentation für den 15. August 2017 notiert ist, dass die Injektion „nach Aufklärung“ erfolgt sei (vgl. Ausdruck vom 24. April 2018). Denn die elektronische Behandlungsdokumentation ist nachträglich geändert worden, ohne dass dies entsprechend § 630 f Abs. 1 S. 2 und 3 BGB erkennbar gemacht worden ist. Damit fehlt es der Behandlungsdokumentation bereits an der für die Annahme einer Indizwirkung erforderlichen Überzeugungskraft und Zuverlässigkeit (vgl. BGH, VersR 2021, 698 ff.). Im Übrigen lassen sich ihr auch keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Aufklärung über Behandlungsalternativen entnehmen, da sich der Begriff „Aufklärung“ auch lediglich auf die Risikoaufklärung beziehen kann.

Zwar kann der Arzt den Nachweis der Aufklärung stets auch anderweitig als durch die Dokumentation führen, wobei keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden dürfen (vgl. BGH, Urt. v. 8. 1. 1985 – VI ZR 15/83 – NJW 1985, 1399 = VersR 1985, 361; OLG Hamm VersR 2011, 625). Diese Grundsätze gelten nicht ausschließlich für die Risikoaufklärung, sondern in gleicher Weise auch für die Aufklärung über Behandlungsalternativen (vgl. Geiß/Greiner ArzthaftpflichtR, C. Haftung aus Aufklärungsfehler Rn. 87, beck-online).

Jedoch ist der Senat auch nach erneuter Anhörung des behandelnden Arztes K nicht überzeugt, dass dieser die Klägerin über die anderen Therapiemöglichkeiten als die angewandte Injektionsbehandlung aufgeklärt hat. K hat bei seiner Anhörung vor dem Landgericht, welche nach seinen eigenen Angaben zutreffend protokolliert worden ist, zwar angegeben, er unterrichte Patienten bei der Behandlung eines Tennisarms immer über die infrage kommenden Behandlungsmaßnahmen wie beispielsweise eine Injektionsbehandlung, eine physikalische Therapie oder eine Bestrahlung. Jedoch hat er weiter ausgeführt, der Klägerin, an welche er im Übrigen keine Erinnerung mehr habe, möglicherweise die Injektionsbehandlung empfohlen zu haben, weil diese vor dem Hintergrund ihres anstehenden Urlaubs wegen der Wahrscheinlichkeit einer schnellen Schmerzlinderung Sinn gemacht habe. Dieser Aussage lässt sich bereits nicht hinreichend entnehmen, dass K die Klägerin auch über eine konservative Therapie durch reines Abwarten und Ruhigstellen oder eine medikamentöse Behandlung aufgeklärt hat. Im Übrigen hält der Senat auch die Angabe, er habe im konkreten Fall über andere Maßnahmen wie physikalische Therapie oder Bestrahlung aufgeklärt, nicht für glaubhaft. Dabei mag nicht in Abrede gestellt werden, dass eine derartige Aufklärung bei der Beklagten grundsätzlich „immer so“ erfolgt. Allerdings kommt in den eigenen Erklärungen des behandelnden Arztes auch zum Ausdruck, dass er im konkreten Einzelfall einzig die Spritzentherapie für sinnvoll erachtete, so dass es plausibel erscheint, dass er ausnahmsweise von einer Aufklärung über die aus seiner Sicht nicht geeignet erscheinenden Behandlungsmaßnahmen abgesehen hat.

Dies deckt sich im Übrigen mit der Darstellung der Klägerin sowie des vom Senat gegenbeweislich vernommenen Zeugen J. Beide haben nämlich übereinstimmend angegeben, dass die Klägerin vor der Injektion nicht über Behandlungsalternativen aufgeklärt worden sei. Dies ist auch vor dem Hintergrund des zeitlichen Ablaufs der Behandlung glaubhaft. Denn sowohl nach den nachvollziehbaren Erläuterungen des Sachverständigen R vor dem Senat als auch nach den eigenen Angaben des K dauert die Desinfektion vor einer Spritzenbehandlung höchstens gerade einmal 1 - 1 ½ Minuten. In dieser Zeit aber wäre eine ausreichende Aufklärung, die sowohl die mit der Injektion verbundenen Risiken als auch die zahlreichen Behandlungsalternativen sowie die damit einhergehenden unterschiedlichen Risiken umfasst haben soll, nicht zu schaffen. Insoweit erscheint die Darstellung der Klägerin, ihr sei lediglich gesagt worden, es könne eine Spritze gesetzt werden, dann „habe sie im Urlaub Ruhe“ wesentlich wahrscheinlicher, zumal auch zu berücksichtigen ist, dass die Klägerin nur anlässlich der Behandlung ihres Sohnes kurzfristig mitbehandelt worden ist, was auch einen gewissen Termindruck erklärlich machen kann. Die Bedenken des Landgerichts an der Glaubwürdigkeit des Zeugen J vermag der Senat nach ergänzender Beweisaufnahme im Übrigen nicht zu teilen, da der Zeuge bei seiner Vernehmung eine in sich stimmige und widerspruchsfreie Aussage gemacht hat. Ob dies möglicherweise unter dem Eindruck des erstinstanzlichen Urteils geschah, kann letztlich dahinstehen. Denn der Senat ist jedenfalls allein schon aufgrund der Aussage des K nicht von einer ordnungsgemäßen Aufklärung überzeugt, zumal unter Berücksichtigung der Tatsache, dass die Behandlungsdokumentation nachträglich augenscheinlich dahingehend geändert worden ist, die Injektion zu rechtfertigen. Die Beklagte ist damit für die gebotene Aufklärung über Behandlungsalternativen beweisfällig geblieben.

cc)

Darüber hinaus war die Aufklärung auch insoweit unzureichend, als die Klägerin nicht ausreichend über die eingeschränkten Erfolgsaussichten der bei ihr am 15. August 2017 vorgenommenen Injektionsbehandlung aufgeklärt worden ist. Die Klägerin hat bereits erstinstanzlich beanstandet, dass die Aufklärung nicht in der von der Rechtsprechung gebotenen Art und Weise erfolgte. Damit war auch die Erfolgsaussichtenaufklärung unter Berücksichtigung der im Arzthaftungsrecht geltenden verstärkten Amtsermittlungspflicht, welche sowohl die umfassende Sachverhaltsaufklärung als auch die Ermittlung der medizinischen Vorgänge und die Präzisierung der Beweisfragen umfasst, zu prüfen, zumal der Sachverständige erst in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat, dass die Erfolgsaussichten der streitgegenständlichen Behandlung bei lediglich ca. 30% liegen.

Über die Erfolgsaussichten einer Behandlung ist jedenfalls dann aufzuklären, wenn das Misserfolgsrisiko hoch und die Indikation zweifelhaft ist (BGH, NJW 2015, 477, beck-online – m.w.N., für den Behandlungsvertrag jetzt auch § 630 e I 2 BGB).

Diese Voraussetzungen waren im Streitfall erfüllt. Nach den Ausführungen des Sachverständigen R hatte die bei der Klägerin angewandte Injektionsbehandlung (wie alle anderen Methoden zur Behandlung des sog. Tennisellenbogens) eine Erfolgsaussicht im Sinne einer Besserung der Beschwerden von lediglich ca. 30%, wobei der Sachverständige zudem erklärt hat, dass es durchaus kurzfristig zu einer Verbesserung, dann aber längerfristig wieder zu einer Verschlechterung bis hin zur Chronifizierung kommen kann. Auch stehen nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen die erzielten Heilungserfolge in keinem wissenschaftlich belegbaren Zusammenhang zu der Behandlung, vielmehr kommt insoweit dem sog. Placeboeffekt eine nicht unerhebliche Bedeutung. Darüber hinaus sind auch Fälle der Selbstheilung denkbar.

Über derart eingeschränkte Erfolgsaussichten aber hätte die Klägerin vor der Behandlung informiert werden müssen. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass dies den Glauben des Patienten in die Wirksamkeit der Behandlung und damit den Placeboeffekt eventuell abgeschwächt hätte, so dass der behandelnde Arzt sich in einem „Aufklärungsdilemma“ befand (vgl. Gassner/Strömer VersR 2014, 299; Katzenmeier MedR 2018, 367, 370). Denn nach Auffassung des Senats muss es dem Patienten ungeachtet dessen grundsätzlich ermöglicht werden, das Für und Wider der Placebotherapie abzuwägen und so eine frei bestimmte Einwilligung zu ermöglichen. Dementsprechend verlangen auch § 630 e Abs. 1 S 1 und 2 BGB, den Patienten in verständlicher, nicht irreführender Weise über Eignung und Erfolgsaussichten im Hinblick auf die Therapie aufzuklären. Dies beinhaltet auch die Aufklärung darüber, dass die Wirksamkeit (und damit die Eignung und die Erfolgsaussicht) einer Verabreichung von Placebos statistisch (noch) nicht abgesichert ist (vgl. Staudinger/Gutmann (2021) BGB § 630 e, Rn. 99). Aus § 630 e Abs. 3 BGB ergibt sich nichts anderes. Es gibt insoweit kein „therapeutisches Privileg“; das Selbstbestimmungsrecht des Patienten wiegt schwerer als potenzielle Behandlungserfolge, die auf der Ausnutzung eines grundlegenden Informationsgefälles zwischen Behandelnden und Patienten basieren (Drechsler MedR 2020, 271, 275; Staudinger/Gutmann (2021) BGB § 630 e, Rn. 99).

Darüber hinaus hätte der Behandler die Klägerin im vorliegenden Fall - selbst wenn man annimmt, er hätte nicht auf die fehlende wissenschaftlich belegte Wirksamkeit der Injektionstherapie hinweisen müssen - jedenfalls darüber aufklären müssen, dass die Erfolgsaussichten seiner Behandlung (auch unter Berücksichtigung des dann nicht explizit benannten Placeboeffekts) lediglich bei ca. 30% liegen.

Diesen Aufklärungspflichten ist der behandelnde Arzt schon nach eigenem Bekunden nicht nachgekommen. K hat in seiner Darstellung der generellen Übung und des Ablaufs der Aufklärung zwar eine Aufklärung über Risiken und Behandlungsalternativen benannt, nicht jedoch eine solche über eingeschränkte Erfolgsaussichten.

Die Beklagte kann sich auch nicht auf den Einwand der hypothetischen Einwilligung berufen. Zwar kann sich der Behandelnde, wenn die Aufklärung nicht den an sie zu stellenden Anforderungen genügt, nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darauf berufen, dass der Patient auch im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung in die Maßnahmen eingewilligt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 18. Mai 2021 - VI ZR 401/19, NJW-RR 2021, 886 Rn. 14, m.w.N.; nunmehr § 630 h Abs. 2 Satz 2 BGB). An einen dahingehenden Nachweis sind aber strenge Anforderungen zu stellen, damit nicht auf diesem Weg der Aufklärungsanspruch des Patienten unterlaufen wird. Die Beweislast trifft dabei den sich auf eine solche hypothetische Einwilligung berufenden Arzt dann, wenn der Patient zur Überzeugung des Tatrichters plausibel macht, dass er - wäre er ordnungsgemäß aufgeklärt worden - vor einem echten Entscheidungskonflikt gestanden hätte, wobei an die Substantiierungspflicht des Patienten keine zu hohen Anforderungen gestellt werden dürfen. Vom Patienten nicht zu verlangen ist hingegen, dass er - darüber hinausgehend - plausibel macht, er hätte sich im Falle einer ordnungsgemäßen Aufklärung auch tatsächlich gegen die durchgeführte Maßnahme entschieden (vgl. zuletzt: BGH, Urteil vom 07. Dezember 2021 – VI ZR 277/19 –, Rn. 10, juris – m.w.N.).

Unter Berücksichtigung dieses Maßstabs hat die Beklagte den Beweis der hypothetischen Einwilligung nicht zu erbringen vermocht, nachdem die Klägerin plausibel gemacht hat, sich in einem Entscheidungskonflikt befunden zu haben. Die Klägerin hat bei ihrer persönlichen Anhörung vor dem Senat angegeben, dass sie sich bei ordnungsgemäßer Aufklärung über Behandlungsalternativen und Erfolgsaussichten nicht am selben Tag hätte behandeln lassen, sondern erst einmal in den Urlaub gefahren wäre, da sie schließlich keine akuten Schmerzen gehabt habe. Dies genügt – gerade auch unter Berücksichtigung der o.g. herabgesetzten Anforderungen an die Darlegung des Patienten – jedenfalls zur Darlegung eines Entscheidungskonflikts. Die Angaben der Klägerin sind insbesondere vor dem Hintergrund plausibel, als die Klägerin zudem angab, gerade bei Tätigkeiten während ihrer Arbeit, z.B. beim Kassieren und Packen, Beschwerden gehabt zu haben. Insoweit ist es nachvollziehbar, dass sie bei ordnungsgemäßer Aufklärung insbesondere über die Möglichkeit einer konservativen Behandlung durch Ruhigstellung des Armes zunächst diese in Erwägung gezogen, bevor sie sich auf eine mit einem Infektionsrisiko behaftete Spritzenbehandlung mit ebenfalls relativ geringen Erfolgsaussichten einlässt. Dass die Klägerin keine erheblichen Schmerzen hatte, erscheint dem Senat im Übrigen auch deswegen glaubhaft, da sie sich ursprünglich gar nicht wegen ihrer eigenen Beschwerden, sondern anlässlich der Behandlung ihres Sohnes in die Praxis der Beklagten begeben hatte.

Steht fest, dass der Arzt den Patienten nicht vollständig aufgeklärt hat, so kommen dem Patienten bei der Frage der Schadensursächlichkeit die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO zugute, denn der mangels ordnungsgemäßer Aufklärung rechtswidrig durchgeführte Eingriff stellt bereits den Primärschaden dar (vgl. BGH, MDR 2016, 822; Martis/Winkhart, 6. Aufl., A 2113).

Bei der Klägerin hat sich in Folge der aufgrund unzureichender Aufklärung rechtswidrigen Injektion am 15. August 2017 eine Infektion an der Punktionsstelle entwickelt und damit ein typisches, aufklärungspflichtiges Eingriffsrisiko verwirklicht.

Der Senat ist nach den Maßstäben des § 287 ZPO überzeugt, dass bei unterlassener Injektion bzw. bei Anwendung von alternativen Behandlungsmethoden die Infektion nicht aufgetreten wäre. Der Sachverständige R hat insoweit bestätigt, dass der bei der Klägerin festgestellte Keim des Staphylococcus aureus auch bei Desinfektion auf der Haut vorkommt und dann bei der Injektion in die Einstichstelle hineingedrückt wird. Die Ausbreitung dieser Infektion hat - wie auch der unmittelbare lokale und zeitliche Zusammenhang zeigen – mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zu einer Gelenkentzündung sowie einer Schleimbeutelentzündung am Ellenbogen geführt. Der Sachverständige hat insoweit bereits in seinem schriftlichen Gutachten ausgeführt, dass eine Ausbreitung der Infektion per continuitatem zu einer Gelenkentzündung führen kann, welche hier - wie er nach Einsichtnahme in der Operationsbericht vom 26. August 2017 nachvollziehbar bestätigt - bei der Klägerin vorlag. Er hat zudem bei seiner Anhörung vor dem Senat überzeugend ausgeführt, dass auch die bei der Operation am 26. August 2017 dokumentierte Schleimbeutelentzündung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit infolge der Behandlung bei der Beklagten auftrat, da es sich bei der Möglichkeit, dass diese bereits vor der Injektion vorlag, aber nicht festgestellt worden ist, lediglich um eine rein theoretische handelt.

Aufgrund der infolge der Behandlung vom 15. August 2017 aufgetretenen Infektion musste die Klägerin sich– nach Abbruch ihres Urlaubs - am 23. August 2017 zunächst in ambulante Behandlung begeben. Sodann war sie vom 26. August bis zum 01. September 2017 für eine Woche in stationärer Behandlung, wo am 26. August 2017 eine Revisionsoperation mit ausgiebiger Spülung und Einlage einer Redon-Drainage erfolgte. Es schloss sich eine Antibiose und eine ambulante Behandlung an. Es wurde angeraten, die Ruhigstellung in der Oberarm-Gipsschiene bis zum 12. September 2017 beizubehalten. Sodann erfolgten Krankengymnastik und eine langwierige ambulante Rehabilitation. Bei der letzten poststationären Vorstellung im Klinikum O bestand ein Bewegungsumfang von 0-20,100° für Extension und Flexion für das betroffene Ellbogengelenk. Im Rahmen einer ambulanten Vorstellung am 09. November 2017 in Klinikum O GmbH wurden sekundäre Bindegewebesadhäsionen nach Infekt am rechten Ellbogen festgestellt. Die Klägerin begab sich anschließend die Behandlung in das Reha-Zentrum P und führte eine ambulante Reha - Behandlung im Q (..) durch. Sie ist seit dem 30. Januar 2018 wieder voll berufsfähig. Als Dauerschaden ist bei der Klägerin zudem eine Narbe verblieben.

Die Klägerin kann aufgrund der dargestellten Beeinträchtigungen und Schäden gemäß § 253 Abs. 1 BGB ein angemessenes Schmerzensgeld verlangen, dessen Höhe der Senat mit 25.000,00 Euro bemisst. Dabei ist insbesondere der langwierige und komplikationsbehaftete Krankheitsverlauf der Klägerin zu berücksichtigen. Wie sich aus den ebenfalls beigezogenen Krankenunterlagen der nachbehandelnden Ärzte und Einrichtungen ergibt, musste die Klägerin nicht nur eine schmerzhafte Operation, sondern auch zahlreiche Folgebehandlungen und eine langwierige ambulante Rehabilitation über sich ergehen lassen. Dass sie in dieser Zeit unter Schmerzen und Bewegungseinschränkungen litt, ergibt sich aus der Art der bei ihr aufgetretenen Infektion und wird durch die eingereichte Behandlungsdokumentation der nachbehandelnden Ärzte und Einrichtungen bestätigt. Die Klägerin hat zudem für den Senat glaubhaft angegeben, auch jetzt noch gelegentlich unter Schmerzen im Ellenbogengelenk zu leiden und teilweise über Tage hinweg Schmerzmedikation einnehmen zu müssen. Zudem ist ihr eine Narbe als Dauerschaden verblieben.

Unter Berücksichtigung dieser Beeinträchtigungen sowie des Alters der Klägerin hält der Senat im konkreten Fall ein Schmerzensgeld in Höhe von 25.000,00 Euro für angemessen, aber auch ausreichend. Dieser Betrag bewegt sich im üblichen Rahmen vergleichbarer Entscheidungen der ober- und höchstgerichtlichen Rechtsprechung in ähnlich gelagerten Fällen (vgl. z.B. OLG Koblenz, NJW-RR 2014, 1239). Soweit der Senat im hier zu entscheidenden Fall ein höheres Schmerzensgeld zugesprochen hat, beruht dies darauf, dass aufgrund des zwischenzeitlichen Zeitablaufs eine Indexanpassung vorzunehmen war, um einer schleichenden Entwertung des Schmerzensgelds durch die erheblich gestiegene Inflation zu begegnen.

Die Klägerin kann weiter die Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten für sämtliche materiellen sowie nicht vorhersehbaren, zukünftigen immateriellen Schäden verlangen. Das Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO besteht schon deshalb, weil angesichts von Art und Schwere der Beeinträchtigungen der Klägerin künftige Schadensfolgen möglich erscheinen.

Weiterhin kann die Klägerin ausgehend von einem Gegenstandswert von bis zu 43.000,00 EUR und einer im vorliegenden Fall angemessenen 2,0-Gebühr die Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.613,24 Euro geltend machen. Der dem Geschädigten zustehende Schadensersatzanspruch umfasst grundsätzlich auch den Ersatz der durch das Schadensereignis erforderlich gewordenen Rechtsverfolgungskosten, § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB (BGH, Urteil vom 18. Juli 2017 – VI ZR 465/16, juris). Dies gilt hier auch ungeachtet der Tatsache, dass die Klägerin rechtsschutzversichert ist. Denn sie hat bereits erstinstanzlich vorgetragen, dass sie von der Rechtsschutzversicherung ermächtigt worden ist, diese Forderung mit Zahlung an sich geltend zu machen, ohne dass dieser Vortrag von der Beklagten bestritten worden ist. Die Klägerin kann auch Zahlung und nicht nur Freistellung von der Gebührenforderung beanspruchen. Insoweit kommt es nicht darauf an, ob sie – was die Beklagte bestritten hat – die vorprozessualen Anwaltskosten an ihre Prozessbevollmächtigte gezahlt hat. Denn selbst wenn keine Zahlung erfolgt wäre, hätte sich der Freistellungsanspruch in einen Zahlungsanspruch gemäß § 250 S. 2 BGB umgewandelt (vgl. Grüneberg, 81. Aufl. 2021, § 250 Rn. 2; BGH NJW 2004, 1868). Eine hiernach grundsätzlich erforderliche Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist entbehrlich, da die Beklagte die Schadensersatzleistung ernsthaft und endgültig verweigert hat. Entgegen der Auffassung der Beklagten steht dem Anspruch der Klägerin auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren auch nicht entgegen, dass die Prozessbevollmächtigte der Klägerin dieser - nach Vortrag der Beklagten - keine den Anforderungen des § 10 RVG genügende Kostenrechnung gestellt hat. Denn für den Anspruch auf Ersatz von Rechtsverfolgungskosten nach § 249 Abs. 2 S. 1 BGB kommt es nicht auf eine ordnungsgemäße Rechnungstellung durch den beauftragten Anwalt an. § 10 RVG, der die Pflicht zur Rechnungstellung durch den Anwalt begründet, ist nur dann anwendbar, wenn der Rechtsanwalt selbst eine nach dem RVG berechnete Vergütung von seinem Mandanten fordert (Saarländisches Oberlandesgericht Saarbrücken, Urteil vom 18. Juni 2020 – 4 U 47/19, juris; Gerold/Schmidt/Burhoff, 25. Aufl. 2021, RVG § 10 Rn. 3 -m.w.N.).

Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 288 Abs. 1, 286 Abs. 1 BGB. Verzug ist mit Ablauf der in dem anwaltlichen Aufforderungsschreiben vom 28. März 2018 gesetzten Zahlungsfrist bis zum 15. Mai 2018 eingetreten.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern, § 543 Abs. 2 ZPO. Die für die Entscheidung maßgeblichen Rechtsfragen sind solche des Einzelfalls.