Oberlandesgericht Hamm, 25 U 57/22

G r ü n d e

Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der U. N. Hoch- und Stahlbetonbau GmbH & Co. KG (im Folgenden: Schuldnerin) von der Beklagten 1.000.000,00 € Schadensersatz wegen eines aus seiner Sicht fehlerhaft erteilten uneingeschränkten Bestätigungsvermerks für den Jahresabschluss zum 31.12.2012.

Über das Vermögen der Schuldnerin wurde mit Beschluss vom 01.08.2015 wegen Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger, der zunächst (seit dem 23.06.2015) vorläufiger Insolvenzverwalter gewesen war, zum Insolvenzverwalter bestellt. Gleichzeitig wurde der Geschäftsbetrieb der Schuldnerin eingestellt.

Bei der Schuldnerin handelt es sich um ein seit 1946 bestehendes Familienunternehmen, welches zunächst Mehrfamilienhäuser, später Verwaltungs- und Industriebauten errichtete. Nach dem Tod des Unternehmensgründers U. N. 1987 übernahm dessen Sohn S. N. (verstorben am 03.08.2021) das Unternehmen; er war Kommanditist der Schuldnerin. Seit dem 01.01.1989 fungiert die N. Verwaltungs GmbH, deren alleiniger Gesellschafter S. N. war, als Komplementärin.

Seit Ende der 90er Jahre hatten sich die Verluste der Schuldnerin auf insgesamt 20 Mio. € aufsummiert. In den Jahren von 2007 bis 2014 war das Ergebnis der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit – mit Ausnahme des Jahres 2008 – durchweg negativ. Deshalb führte S. N. als Kommanditist der Schuldnerin dieser zur Kompensation der Verluste immer wieder Mittel zu, indem er Immobilieneigentum einbrachte – etwa 2008 einen bis 2014 vermieteten L.-Baumarkt – oder Forderungsverzichte mit Gläubigern vereinbarte. In den Jahren 2013 und 2014 kam es zu einem drastischen Einbruch der Umsatzerlöse, sodass der inzwischen verstorbene Gesellschafter und Geschäftsführer der Schuldnerin am 23.06.2015 beim AG Bielefeld Insolvenzantrag wegen drohender Zahlungsunfähigkeit stellte. Am 02.07.2015 stellte auch die IKK Classic wegen seit April 2015 rückständiger Sozialversicherungsbeiträge in Höhe von rd. 150.000,00 € Insolvenzantrag. Die Schuldnerin hatte seit April 2015 keine Löhne und Gehälter mehr ausgezahlt.

Auch für die N. Verwaltungs GmbH wurde Insolvenzantrag gestellt, der jedoch mangels Masse zurückgewiesen wurde.

Die Beklagte ist eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft und war von der Schuldnerin – auf Grundlage der Allgemeinen Auftragsbedingungen für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfgesellschaften (im Folgenden: AAB) – beauftragt, die Jahresabschlüsse für die Wirtschaftsjahre 2010 bis 2012 zu prüfen.

Für die Jahre 2010 bis 2012 erteilte die Beklagte uneingeschränkte Bestätigungsvermerke und beanstandete die Bilanzierung zu Fortführungswerten gem. § 252 I Nr. 2 HGB nicht.

Die Prüfung des Jahresabschlusses für 2012 erfolgte im September/Oktober 2013, wurde aber unterbrochen, weil die Firma L. inzwischen entschieden hatte, die Option zur Verlängerung des Mietvertrages bzgl. des Marktes in E. nicht wahrzunehmen. Die Beklagte teilte der Schuldnerin daraufhin mit, dass zunächst ein Verkehrswertgutachten bzgl. dieser Immobilie einzuholen sei, um den von der Schuldnerin angesetzten Wert von 12 Mio. € zu unterlegen. Darüber hinaus verlangte die Sparkasse G nach Mitteilung der Weigerung der Beklagten, den Jahresabschluss zu testieren, die Erstellung eines Sanierungskonzepts nach dem IDW Standard S6, woraufhin ein entsprechendes Sanierungsgutachten in Auftrag gegeben wurde. Das Sanierungsgutachten wurde am 28.04.2014 vorgelegt.

Im Prüfungsbericht vom 23.04.2014 für 2012 erteilte die Beklagte wiederum einen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk, führte aber zur Liquiditätslage der Schuldnerin aus, diese sei deutlich angespannt und ohne weitere Einlagen des Gesellschafters existenzgefährdend. Der Kommanditist S. N. habe der Gesellschaft Anfang 2013 wirksam weitere 355.000,00 € Liquidität zur Verfügung gestellt. Die Fortführung des strikten Finanzmanagements bleibe unabdingbare Voraussetzung, um den Verpflichtungen nachzukommen. Gegebenenfalls seien weitere Mittelzuführungen des Kommanditisten erforderlich, um die Liquiditätslage zu entspannen. Nach dem Sanierungsgutachten bestehe ein kurz- und mittelfristiger Liquiditätsbedarf von mindestens 1,5 Mio. €. Eine weitere Kapitalstärkung von 500.000,00 € könne durch den Kommanditisten 2014 eingezahlt werden. Die Sparkasse G solle durch ein weiteres Sanierungsdarlehen in Höhe von 1 Mio. €, durch weitere Aussetzungen der Tilgungsmodalitäten bis zum 30.06.2015 sowie einen weiteren Sanierungserlass bei Einhaltung der Sanierungsvorgaben einen wesentlichen Beitrag zur Verbesserung der Liquiditätslage leisten. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf Anlage K5 verwiesen.

Seit seiner Bestellung zum (vorläufigen) Insolvenzverwalter berichtete der Kläger regelmäßig gegenüber dem Insolvenzgericht; wegen des Inhalts der Berichte wird auf die Akte 43 IN 454/15 AG Bielefeld verwiesen.

Der Kläger verlangt von der Beklagten gem. § 323 I 3 HGB oder §§ 634 Nr. 4, 280 I BGB einen nach § 323 II 1 HGB a.F. auf 1.000.000,00 € begrenzten Schaden ersetzt, der dadurch entstanden sein soll, dass die Schuldnerin aufgrund pflichtwidrigen Handelns der Beklagten verspätet Insolvenzantrag gestellt habe. Die Beklagte hat demgegenüber die Einrede der Verjährung erhoben. Darüber hinaus hat sie sich auf einen Anspruchsausschluss nach § 9 III AAB berufen.

Am 31.12.2018 stellte der Kläger zur Hemmung der Verjährung bei der Gütestelle Dr. Z. D. in G einen Güteantrag, seinerzeit noch unter Geltendmachung eines Zahlbetrages in Höhe von 7.065.142,34 €. Unter dem 03.01.2019 teilte Dr. D. dies der Beklagten mit und verwies gleichzeitig auf die Geltung seiner Schlichtungs- und Kostenordnung der Gütestelle (SchlKostO, vgl. Anlage B12). Darin ist unter § 3 (Befangenheit) f) geregelt, dass die Gütestelle ihre Schlichtungstätigkeit nicht ausübt in Angelegenheiten einer Person, bei der sie gegen Entgelt beschäftigt oder bei der sie als Mitglied des Vorstandes, des Aufsichtsrates oder eines gleichartigen Organs tätig ist oder war. Dr. D. war von Januar 2011 bis August 2013 als angestellter Rechtsanwalt in der Kanzlei Q und von Oktober 2012 bis August 2013 in der Kanzlei H./F. tätig. In beiden Sozietäten war und ist auch der Kläger tätig, seit 2004 jeweils als Partner.

Mit Schreiben vom 28.01.2019 teilte die Beklagte mit, dass sie an dem Güteverfahren nicht teilnehmen werde.

Anschließende Vergleichsverhandlungen der Parteien führten zu keinem Ergebnis.

Der Kläger hat behauptet, die Schuldnerin sei bereits zum Zeitpunkt der Erteilung des uneingeschränkten Bestätigungsvermerks für 2012 am 23.06.2014 zahlungsunfähig und überschuldet gewesen, was der Beklagten auch bewusst gewesen sei. Zur Begründung verweist der Kläger auf ein von ihm eingeholtes Gutachten vom 12.12.2017, aus dem sich Entsprechendes ergebe.

Seit 2008 habe bei der Schuldnerin eine dauerhafte Liquiditätskrise und kein tragendes Geschäftsmodell mehr bestanden. Tatsächlich sei sie schon zum 04.08.2011 und 30.11.2012 zahlungsunfähig gewesen, was näher ausgeführt wird. Eine positive Fortführungsprognose hätte bei Anwendung des IDW Prüfungsstandards verneint werden müssen. Die Beklagte habe die Situation nicht zutreffend erkannt und gewürdigt. Einzig vertretbare Konsequenz aus den Risikohinweisen im Abschlussbericht zum Geschäftsjahr 2012 wäre die Verweigerung eines uneingeschränkten Testats gewesen. Der Ansatz von Fortführungswerten sei unvertretbar gewesen. Eine (gebotene) Bewertung der Vermögensgegenstände zu Liquidationswerten hätte eine Überschuldung der Schuldnerin gem. § 19 II 1 InsO bereits zum 31.12.2010 offengelegt.

Eine ständige Unterdeckung sei bereits aus dem Sanierungsgutachten vom 28.04.2014 zu schließen gewesen; auch dieses habe kein erfolgversprechendes Geschäftsmodell aufgezeigt. Das werde bereits dadurch bestätigt, dass die vorgeschlagenen Sanierungsmaßnahmen eine Insolvenz der Schuldnerin nicht verhindert hätten. Es sei daher ungeeignet gewesen, die erforderliche Liquidität zu generieren und die Ertragssituation zu verbessen. Die Beklagte hätte sich nicht darauf verlassen dürfen.

Die Beklagte hätte die Schuldnerin schon während der Prüfung im September/Oktober 2013 ausdrücklich auf die Bestandsgefährdung hinweisen müssen, weil die Kriterien für die Annahme einer Bestandsgefährdung (häufige Liquiditätsengpässe, ständige Zuschüsse der Anteilseigner, erhebliche laufende Verluste, drohende Zahlungsunfähigkeit, Unterbilanz, falsche Unternehmenspolitik, wesentliche, nicht kostendeckende Fertigung) zu der Zeit bereits erfüllt gewesen seien. Das sei für die Beklagte aufgrund der jahrelangen negativen Ertragsentwicklung erkennbar gewesen. Die Schuldnerin habe auch nicht über ausreichende stille Reserven verfügt.

Der Beklagten hätte angesichts einer gem. § 43 IV WPO einzunehmenden kritischen Grundhaltung offenbar sein müssen, dass das jahrelange Angewiesensein auf Mittelzuführungen durch den Gesellschafter und Kreditinstitute zur Erhaltung der Zahlungsfähigkeit ein Ende hätten finden müssen.

Die durch die Erteilung des Testats hervorgerufene Fehlvorstellung bei der Schuldnerin und ihren Gläubigern beruhe auf der § 252 I Nr. 2 HGB widersprechenden Annahme, eine Bilanzierung zu Fortführungs- statt Zerschlagungswerten sei angemessen gewesen. Hätte die Beklagte mangels Bewertung unter Fortführungsannahme am 23.06.2014 den uneingeschränkten Bestätigungsvermerk verweigert, hätten der Geschäftsführer der Schuldnerin sofort Insolvenzantrag gestellt und die Sparkasse G sofort alle Darlehen gekündigt. Gleiches gelte, wenn die Beklagte die Schuldnerin schon im September/Oktober 2013 auf das Vorliegen von Insolvenzgründen hingewiesen hätte. Hierfür spreche der Grundsatz beratungsgerechten Verhaltens.

Durch die verspätete Insolvenzantragstellung sei ein Schaden durch fällige Mehrverbindlichkeiten in Höhe von 3.741.142,34 € seit Oktober 2013 bzw. in Höhe von 1.664.678,04 € seit Juni 2014 bis zum 23.06.2015 entstanden. Darüber hinaus seien nach dem hypothetisch spätesten Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zum 30.06.2014 bis zum Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 23.06.2015 Zahlungen in Höhe von insgesamt 1.317.174,18 € an Gläubiger geleistet worden, mit denen bereits Ratenzahlungs- und Stundungsvereinbarungen getroffen worden seien. Das Vermögen der Schuldnerin habe sich zum 23.06.2014 auf -1.359.985,00 € belaufen, zum 23.06.2015 auf -5.741.142,00 €. Der Schaden belaufe sich daher auf mehr als 1.000.000,00 € (§ 323 II 2 HGB a.F.).

Ein Mitverschulden sei weder dem Kläger noch der Insolvenzschuldnerin anzulasten.

Die streitgegenständlichen Ansprüche seien nicht verjährt, denn der Ablauf der Verjährungsfrist sei durch Einleitung des Güteverfahrens gem. § 204 I Nr. 4a) BGB gehemmt worden. Aufgrund des zeitlichen Abstands der Tätigkeit von Dr. D. „in der Rechtsanwaltskanzlei bzw. Insolvenzverwaltung des Klägers“ habe kein Zweifel an dessen Unabhängigkeit bestanden, sodass sich kein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Klägers konstatieren lasse. Der Kläger sei Ende 2018 zu der Überzeugung gelangt, dass Ansprüche gegen die Beklagte bestünden, die aber mit Ablauf des Jahres 2018 zu verjähren drohten. Nach Prüfung der Rechtslage und Erstellung eines Klageentwurfs sei jedoch nicht genügend Zeit verblieben, die Beklagte außergerichtlich zur Zahlung aufzufordern, ihr Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben oder Vergleichsgespräche zu führen. Insofern habe der Kläger angenommen, dass die Anrufung der Gütestelle auch im Interesse der Beklagten liege. Außerdem habe der Kläger als Insolvenzverwalter die wirtschaftlich günstigste Alternative zu wählen.

Abgesehen davon habe er, der Kläger, erst durch das Gutachten eines externen Wirtschaftsprüfers vom 12.12.2017, welches er Anfang 2018 zur Kenntnis genommen habe, von den nötigen Einzelheiten Kenntnis erlangt, die zur Erhebung der vorliegenden Klage erforderlich gewesen seien, insbesondere die Unterdeckung, den Unterdeckungsgrad und die Entwicklung dieser seit Juni 2014 bis 2017. Zwar habe er im Jahr 2015 die Jahresabschlüsse der Schuldnerin zur Kenntnis genommen, diese hätten jedoch nicht ausgereicht, um eine erfolgversprechende Klage gegen die Beklagte zu erheben, denn die Vermögensverhältnisse der Schuldnerin wären 2015 noch nicht überschaubar gewesen. Die anspruchsbegründenden Prüfungsberichte der Beklagten habe er – unter Berücksichtigung der Vielzahl dringlicher und im Einzelnen dargelegter, ihm obliegender Aufgaben in den Monaten Juli bis Dezember 2015 – nicht unter dem erforderlichen Abgleich mit dem zur Beurteilung der Pflichtgemäßheit der Auftragserfüllung zu beachtenden berufsrechtlichen Standards zur Kenntnis nehmen können. Insofern habe er die für den Verjährungsbeginn erforderliche Kenntnis 2015 noch nicht gehabt und auch nicht haben müssen.

§ 9 III AAB halte einer AGB-Kontrolle nicht stand, weil er auch Schadenersatzansprüche wegen vorsätzlicher Pflichtverletzung umfasse und deutlich hinter der gesetzlichen Verjährungsfrist zurückbleibe. Die Klausel sei ferner gem. § 323 IV HGB a.F. unwirksam.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.000.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.01.2019 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat bestritten, dass die Schuldnerin zum Zeitpunkt der von ihr erteilten uneingeschränkten Bestätigungsvermerke, insbesondere auch desjenigen vom 23.06.2014, zahlungsunfähig gewesen sei. Entsprechendes habe der Kläger nicht substantiiert dargelegt.

Die angebliche Unterdeckung zum 30.06.2014 sei nur eine unschädliche Zahlungsstockung gewesen, die nachhaltig beseitigt worden sei. Das Sanierungsgutachten vom 28.04.2014, auf das sich die Beklagte habe verlassen dürfen, habe ergeben, dass das Unternehmen nicht zahlungsunfähig und nicht überschuldet gewesen sei, insbesondere wegen ausreichender stiller Reserven. Es habe auch vielfältige detaillierte Sanierungsplanungen bis zu den Wirtschaftsjahren 2014 und 2015 umfasst. Die Fortführungsprognose sei damit vertretbar gewesen; nur das habe die Beklagte zu prüfen gehabt. Dass der Sanierungserfolg später nicht eingetreten sei, sei insoweit unerheblich. Die später eingetretenen Ereignisse – tatsächlich höherer Liquiditätsbedarf und geringerer Erlös durch Verkauf des L.-Marktes – seien bei der gebotenen ex ante-Betrachtung nicht zu berücksichtigen.

Außerdem habe der Geschäftsführer der Schuldnerin ein striktes Liquiditätsmonitoring eingeführt, mit dem alle fälligen Zahlungen in wöchentlichen Planungsübersichten erfasst und von ihm selbst überwacht worden seien. Er habe im Übrigen mit fast allen Gläubigern Zahlungs-/Raten- und Stundungsvereinbarungen getroffen, die auch konsequent umgesetzt worden seien. So seien Perioden mit knapper Liquidität überbrückt und die Zahlungsfähigkeit trotz enger Liquidität erhalten worden. Es habe ständig Abstimmungsgespräche mit der Hausbank gegeben, sodass vereinbarte Zahlungen ausgeführt worden seien und das Vertrauen der Gläubiger erhalten worden sei. Die Schuldnerin habe auch über erhebliche stille Reserven verfügt. Diese hätten ohne Weiteres ausgereicht, um den in den Wirtschaftsjahren 2010 bis 2012 ausgewiesenen und nicht durch einen kapitalgedeckten Verlustanteil des Kommanditisten abzudecken.

Die Schuldnerin sei in finanzieller Hinsicht unmittelbar vom Verhalten ihrer Hausbank, der Sparkasse G, abhängig gewesen, die erhebliche Beiträge geleistet habe, um den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zu verhindern (Zinsnachlässe, Tilgungsaussetzungen, Forderungsverzichte). Hätte die Sparkasse sich geweigert, diese Sanierungsbemühungen fortzusetzen, wäre die Schuldnerin unmittelbar insolvenzreif gewesen, was dem Gesellschafter-Geschäftsführer der Schuldnerin bekannt und bewusst gewesen sei.

Auch die eigenen Lageberichte der Geschäftsführung dokumentierten, dass dieser die dramatische Unternehmenssituation jahrelang bewusst gewesen sei. Insofern hätte der Jahresbericht der Geschäftsführung bei Dritten keinerlei Fehlvorstellungen darüber aufkommen lassen, dass die Schuldnerin ständig am „seidenen Faden“ gehangen habe und eine Insolvenz nur durch erhebliche Mitwirkung des Alleingesellschafters, der Hausbank und weiterer günstiger Bedingungen zu vermeiden gewesen sei.

Die Beklagte habe alle notwendigen Hinweise erteilt und sei ihrer – vorliegend gegenüber der Geschäftsführung der Schuldnerin bestehenden – Redepflicht gem. § 321 I 3 HGB nachgekommen.

Die – zutreffenden – Bestätigungsvermerke der Beklagten bestätigten, dass sich diese dramatische Situationsbeschreibung mit der Realität gedeckt habe, und hätten die maßgeblichen Gesichtspunkte unter der Rubrik „Bestandsgefährdende Tatsachen“ auch jeweils wiederholt. Weder Jahresabschluss noch Lage- und Prüfbericht hätten daher die erheblichen Risiken der Schuldnerin verschwiegen. Darüber hinaus habe die Beklagte – wie erforderlich – ausdrücklich auf die wesentlichen Unsicherheiten für die Unternehmensfortführung hingewiesen. Die Testate seien daher zu Recht erteilt worden.

Die Beklagte hat die Höhe des vom Kläger behaupteten Schadens bestritten und gemeint, dieser sei nur unzureichend dargelegt. Es fehlten die im Rahmen der Differenzhypothese erforderlichen Ausführungen zu Ab- und Zuflüssen, Ausgaben und Einnahmen. Die Schuldnerin habe auch Vermögenszuflüsse gehabt, die er nicht berücksichtigt habe. Darüber hinaus seien etwaige Zahlungen an Gläubiger, mit denen Zahlungsvereinbarungen bestanden hätten, ggf. anfechtbar, ohne dass der Kläger hierzu etwas vortrage.

Die Beklagte hat darüber hinaus bestritten, dass es zu einem sofortigen Insolvenzantrag durch den Geschäftsführer der Schuldnerin gekommen wäre, wenn sie am 23.06.2014 keinen uneingeschränkten Bestätigungsvermerk erteilt hätte. Dieser hätte sich vielmehr – wie schon im Herbst 2013 auf den Hinweis, dass ein Testat nicht erteilt werden könne – weiter bemüht, einen solchen Vermerk zu erhalten. Das tatsächlich Verhalten des Geschäftsführers spreche gegen einen Anscheinsbeweis einer sofortigen Insolvenzantragstellung, zumal diesem stets sämtliche Tatsachen, die auch der Beklagten zur Verfügung gestanden hätten, bekannt gewesen seien. Wie auch im Herbst 2013 hätte die Sparkasse G auch nicht sofort alle Kredite gekündigt, zumal diese selbst viel zu verlieren gehabt hätte. Jedenfalls wäre ein Insolvenzantrag nicht bereits am 23.06.2014 gestellt worden.

Insofern sei der Schuldnerin ggf. ein überwiegendes Mitverschulden zuzurechnen, welches sich auch der Kläger entgegenhalten lassen müsse. Durch das von der Beklagten erteilte Testat sei keine irrige Vorstellung bei der Schuldnerin geweckt worden, was die finanzielle Situation des Unternehmens betroffen habe. Der Geschäftsführung sei die Schieflage des Unternehmens bekannt gewesen, insbesondere die Liquiditätsengpässe, die über Jahre hinweg hätten überwunden werden können. Das sei auch unter Kausalitätsgesichtspunkten erheblich.

Etwaige Ansprüche des Klägers seien verjährt. Dem Kläger hätten als Insolvenzverwalter bereits im Juli 2015 sämtliche betrieblichen Unterlagen der Schuldnerin, u.a. auch das Sanierungsgutachten vom 28.06.2014 vorgelegen, aus denen sich – nach seinen eigenen Angaben – die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin bereits 2010 ergäbe. Er könne sich nicht darauf berufen, 2015 nicht ausreichend Zeit gehabt zu haben, um die vorliegenden Unterlagen im Detail zur Kenntnis zu nehmen. Er hätte die Aufgaben auch delegieren können. Jedenfalls hätte er alle Unterlagen bis Ende 2015 kennen müssen. Aufgrund der langjährigen Krise der Schuldnerin hätten sich ihm etwaige Schadensersatzansprüche der streitgegenständlichen Art aufdrängen müssen. Schließlich habe der Kläger selbst die drohende Verjährung Ende 2018 als Motiv für die Anrufung der Gütestelle genannt.

Soweit sich der Kläger auf eine Verjährungshemmung durch den gestellten Güteantrag berufe, sei dies rechtsmissbräuchlich und damit unbeachtlich. Es habe von Anfang an festgestanden, dass sie, die Beklagte, an dem Verfahren bei der Gütestelle Dr. D. nicht teilnehmen würde, weil Dr. D. die Tätigkeit aufgrund der Schlichtungsordnung gar nicht hätte ausüben dürfen, was dem Kläger auch bekannt gewesen sei, zumindest hätte bekannt sein müssen. Es sei von vornherein ausgeschlossen gewesen, dass sich die Beklagte hierauf einlassen würde.

Etwaige Ansprüche des Klägers seien auch nach Ziff. 9 III AAB ausgeschlossen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil etwaige Ansprüche des Klägers gegenüber der Beklagten jedenfalls verjährt seien.

Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, der Kläger habe die notwendige Kenntnis i.S.d. § 199 I Nr. 2 BGB bereits 2015 gehabt. Dies ergebe sich aus den von ihm 2015 verfassten Berichten, in denen er bereits darauf verwiesen habe, dass mögliche Ansprüche wegen Insolvenzverschleppung in Betracht kämen und die Schuldnerin bereits seit langer Zeit zahlungsunfähig und überschuldet gewesen sei. Ihm sei seinerzeit das Sanierungsgutachten vom 18.04.2014 ebenso bekannt gewesen wie die Tatsache, dass die Schuldnerin durchgängig negative Geschäftsergebnisse gehabt habe und seit 1996 Verluste in Höhe von 20 Mio. € eingefahren habe.

Der Kläger könne sich auch nicht dadurch entlasten, dass er keine Zeit gehabt habe, die betreffenden Unterlagen zu lesen, zumal er hierfür immerhin etwa sechs Monate Zeit gehabt hätte. In dieser Zeit hätte er eine ausreichende Kenntnisnahme und Würdigung organisieren müssen. Schließlich sei der Kläger selbst von einem Ablauf der Verjährungsfrist Ende 2018 ausgegangen, weshalb er den Antrag bei der Gütestelle gestellt habe.

Dieser Antrag habe den Ablauf der Verjährungsfrist jedoch nicht nach § 204 I Nr. 4 BGB gehemmt; dem Kläger sei es nach § 242 BGB verwehrt, sich auf eine Hemmung der Verjährung durch den Güteantrag zu berufen. Zwar stelle die Anrufung der Gütestelle allein zum Zwecke der Verjährungshemmung grundsätzlich keinen Rechtsmissbrauch dar (BGH NJW 2016, 233 juris-Rn 33). Das sei jedoch anders zu beurteilen, wenn von vornherein feststehe, dass sich der Antragsgegner nicht auf das Güteverfahren einlassen werde. Das vom Kläger bei der Gütestelle Dr. D. eingeleitete Verfahren habe ohne Zweifel nicht erfolgreich sein können, weil der betreffende Schlichter nach § 3 f) SchlKostO ausgeschlossen gewesen sei, ohne dass es insoweit auf die Frage ankomme, ob dieser aufgrund seiner früheren Tätigkeiten in den betreffenden Sozietäten befangen gewesen wäre oder nicht. Er habe nach der Schlichtungsordnung die Schlichtungsverhandlung gar nicht führen dürfen. Damit hätte das konkret eingeleitete Güteverfahren nicht zu einer gütlichen Einigung führen können, was dem Kläger auch hätte klar sein müssen. Damit stelle sich der Anruf der Gütestelle in gleicher Weise als rechtsmissbräuchlich dar wie in dem Fall, in dem die Gegenseite bereits vorab mitteilt, sich nicht gütlich einigen zu wollen.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit welcher er seinen erstinstanzlichen Klageantrag weiterverfolgt.

Zur Begründung meint er, allein die Kenntnis von den Bilanzen der Insolvenzschuldnerin einschließlich derjenigen betreffend das Geschäftsjahr 2012 und vom Sanierungsgutachten aus April 2014 begründe keine Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen gem. § 199 I Nr. 2 BGB. Hierfür sei die Kenntnis von den Prüfungsberichten der Beklagten unter Berücksichtigung berufsrechtlicher Standards bei der Testatserteilung, von der Unterdeckung, dem Unterdeckungsgrad und der Entwicklung dieser bei der Insolvenzschuldnerin bis zur Testatserteilung im Juni 2014 und bis zur Stellung des Insolvenzantrags im Juni 2015 maßgeblich, denn die Bilanzen bildeten lediglich das Vermögen des bilanzierenden Unternehmens ab, verhielten sich aber nicht zur Frage der Zahlungsunfähigkeit. Um den Schluss auf ein pflichtwidriges Handeln der Beklagten ziehen zu können, habe es eines Abgleichs zwischen den Prüfberichten der Beklagten mit berufsrechtlichen Standards für Wirtschaftsprüfungsgesellschaften bedurft. Über Kenntnis darüber, dass die Beklagte hier mit wenigstens hinreichender Wahrscheinlichkeit gegen Pflichten ihres Berufsstands durch die Erteilung eines uneingeschränkten Testats betreffend das Geschäftsjahr 2012 der Insolvenzschuldnerin verstoßen habe, habe der Kläger im Jahr 2015 somit nicht verfügt.

Er habe hierüber angesichts der Komplexität des zu beurteilenden Sachverhalts sowie ohne Vorliegen eines Sachverständigengutachtens, welches sich dezidiert mit der Zahlungsfähigkeit der Insolvenzschuldnerin auseinandersetzte, auch nicht verfügen und aufs Geratewohl eine Feststellungsklage erheben müssen. Vielmehr habe der Kläger im zweiten Halbjahr 2015 Verhandlungen mit dem Betriebsrat über einen Interessenausgleich und einen Sozialplan geführt und diese abgeschlossen, habe die Durchführung von Restarbeiten der Insolvenzschuldnerin organisiert, nicht mehr benötigtes Betriebsvermögen verwertet, den voraussichtlichen Verkehrswert zahlreicher Immobilien sowie von Wertersatzansprüchen und Forderungen aus Lieferungen und Leistungen ermittelt und vieles anderes mehr.

Hinreichend gewisse Kenntnis habe der Kläger erst durch das Sachverständigengutachten vom 12.12.2017 erlangt, aus welchem die gegenständliche Pflichtverletzung der Beklagten nicht nur der Höhe nach, sondern auch dem Grunde nach hervorgegangen sei. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der Tatsache, dass er Ende 2018 den Güteantrag gestellt habe, denn unter Berücksichtigung des Vorsichtsprinzips seien verjährungshemmende Anträge möglichst frühzeitig zu stellen. Dieser früheste Zeitpunkt sei unter der erforderlichen Auswertung des Sachverständigengutachtens vom 12.12.2017 frühestens zum Jahreswechsel 2018/2019 gewesen.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei es auch nicht rechtsmissbräuchlich, dass er sich auf die Verjährungshemmung durch Anrufung der Gütestelle berufe. Die Annahme der Rechtsmissbräuchlichkeit komme nur in solchen Ausnahmefällen in Betracht, in denen von vornherein ausgeschlossen sei, dass es zu einer Einigung kommen würde, weil der Anspruchsgegner bereits vorab mitgeteilt habe, dass es zu keiner Einigung kommen würde. Das sei vorliegend aber nicht der Fall, weil die Beklagte – unstreitig – eine gütliche Einigung vor Einreichung des Güteantrags nicht ausgeschlossen habe. Zudem fehle es offenkundig an einem „Missbrauch (!)“ des Rechts, wenn der Kläger einen Güteantrag stelle, um Kosten und Öffentlichkeit zu vermeiden und den Weg einer vertraulichen Einigung über eine Gütestelle zu suchen, wenn sich die in Anspruch Genommene – wie hier – einer solchen Einigung nicht prinzipiell verschließe.

Darüber hinaus hätten die Voraussetzungen des § 3 f) SchlKostO nicht vorgelegen, denn der Schlichter Dr. D. sei nie gegen Entgelt bei dem Kläger tätig gewesen, denn zum Insolvenzverwalter könne nur eine natürliche Person bestellt werden, nicht eine Sozietät. Der Umstand, dass Schlichter und Kläger – vor vielen Jahren – in derselben Kanzlei tätig waren, sei von § 3 f) SchlKostO nicht erfasst, sondern unter dem Aspekt der Besorgnis der Befangenheit zu erörtern und zu verneinen. Wenn sogar eine unzulässige, unsubstantiierte oder unschlüssige Klage die Verjährung hemmt, erweise sich der Güteantrag vom 31.12.2018 nicht als Missbrauch dieses Rechts durch den Kläger und entfalte Hemmungswirkung.

Entgegen der Entscheidung des Landgerichts sei der Klage daher stattzugeben, weil der Ansatz von Fortführungswerten im Jahresabschluss 2012 der Insolvenzschuldnerin unvertretbar gewesen sei und gegen § 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB verstoßen habe. Unter Berücksichtigung des IDW PS 270 hätte die Beklagte unter dem 23.06.2014 kein uneingeschränktes Testat betreffend den Jahresabschluss 2012 der Insolvenzschuldnerin erteilen dürfen; das Prüfungsergebnis sei unvertretbar. Dies gelte insbesondere unter Berücksichtigung der in erster Instanz durch den Kläger dargelegten Mängel des Sanierungsgutachtens vom 28.04.2014, dessen Prämissen bereits „prima facie“ nicht geeignet gewesen seien, die Unternehmensfortführung sicherzustellen und die zum Zeitpunkt der Testatserteilung bereits teilweise überholt gewesen seien.

Wäre eine uneingeschränkte Testatserteilung unterblieben, hätte die Insolvenzschuldnerin selbst oder ein Dritter unverzüglich Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt. Durch die verspätete Involvenzantragstellung seien der Insolvenzschuldnerin Mehrverbindlichkeiten in Höhe von 3.741.142,34 € seit Oktober 2013 bzw. in Höhe von 1.664.678,04 € seit Juni 2014 bis zum Zeitpunkt der Antragstellung am 23.06.2015 und folglich ein entsprechender Schaden entstanden.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 01.03.2022 verkündeten Urteils des Landgerichts Bielefeld (2 O 438/19) die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 1.000.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.01.2019 zu zahlen.

II.

Die zulässige Berufung hat nach der einstimmigen Überzeugung des Senates offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

Der Senat sieht keine Veranlassung, das landgerichtliche Urteil abzuändern. Das Landgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Etwaige Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte sind verjährt.

Die gegen diese Entscheidung erhobenen Einwände rechtfertigen keine andere Entscheidung. Sie geben lediglich zu folgenden ergänzenden Ausführungen Anlass:

Auch der Senat ist der Auffassung, dass der Kläger die für den Beginn der Verjährung maßgebliche Kenntnis der den Anspruch begründenden Tatsachen i.S.d. § 199 I BGB bereits 2015 hatte, sodass die dreijährige Verjährungsfrist (§ 195 BGB) mit Ablauf des Jahres 2015 zu laufen begann.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Kenntnis i.S.v. § 199 I Nr. 2 BGB vorhanden, wenn dem Geschädigten die Erhebung einer Schadensersatzklage, sei es auch nur in Form der Feststellungsklage, Erfolg versprechend, wenn auch nicht risikolos, möglich ist. § 199 I Nr. 2 BGB stellt nur auf die Kenntnis der tatsächlichen Umstände ab, mithin des Lebenssachverhalts, der die Grundlage des Anspruchs bildet. Dabei ist weder notwendig, dass der Geschädigte alle Einzelumstände kennt, die für die Beurteilung möglicherweise Bedeutung haben, noch muss er bereits hinreichend sichere Beweismittel in der Hand haben, um einen Rechtsstreit im Wesentlichen risikolos führen zu können. Die erforderliche Kenntnis ist vielmehr bereits vorhanden, wenn die dem Geschädigten bekannten Tatsachen ausreichen, um den Schluss auf ein schuldhaftes Fehlverhalten des Anspruchsgegners als naheliegend erscheinen zu lassen. Es muss dem Geschädigten lediglich zumutbar sein, aufgrund dessen, was ihm hinsichtlich des tatsächlichen Geschehensablaufs bekannt ist, Klage zu erheben, wenn auch mit dem verbleibenden Prozessrisiko, insbesondere hinsichtlich der Nachweisbarkeit von Schadensersatz auslösenden Umständen. Die dreijährige Verjährungsfrist gibt dem Geschädigten dann noch hinreichende Möglichkeiten, sich für das weitere Vorgehen noch sicherere Grundlagen, insbesondere zur Beweisbarkeit seines Vorbringens, zu verschaffen (BGH NJW 2021, 918 Rn 8 m.w.N.).

Aus der Regelung des § 199 I Nr. 2 BGB, die nur auf die Kenntnis der den Anspruch begründenden tatsächlichen Umstände abstellt, ergibt sich, dass das Risiko der fehlerhaften rechtlichen Bewertung eines Sachverhalts vom Gesetz grundsätzlich dem Anspruchsinhaber auferlegt wird. Nicht erforderlich ist also in der Regel, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht (BGH NJW 2021, 918 Rn 9 m.w.N.).

Zu Recht hat das Landgericht insoweit darauf verwiesen, dass sich die erforderliche Kenntnis des Klägers in diesem Sinne bereits aus seinen Berichten im Insolvenzverfahren und seinem eigenen Verhalten ergibt.

(1)

Schon in seinem Bericht zum Abschluss der vorläufigen Insolvenzverwaltung vom 28.07.2015 führte er auf Grundlage der ihm vorliegenden – von der Beklagten geprüften – Bilanzen 2010 bis 2013 mit weiteren Einzelheiten aus, dass die Umsatzerlöse der Schuldnerin in den Jahren seit 2009 um mehr als die Hälfte eingebrochen seien, während die Personalkosten nahezu gleich geblieben seien. Seit 2009 habe die Schuldnerin durchgängig ein negatives Ergebnis erwirtschaftet und das negative Kapital habe 2011 nur aufgrund des Verzichts der Sparkasse G auf eine Darlehensforderung in Höhe von 2,5 Mio € ausgeglichen werden können. Aus den Bilanzen der Vorjahre ergebe sich, dass die Schuldnerin seit 1996 in nur zwei Jahren ein positives Betriebsergebnis habe erwirtschaften können, und die kumulierten Verluste seit dem sich auf 20 Mio € beliefen.

(2)

Mit einem Schreiben an den Gläubigerausschuss vom 22.10.2015 legte der Kläger ein Anwaltsschreiben der Schuldnerin an die Sparkasse G vom 30.07.2015 vor, in dem die Schuldnerin der Kündigung der Kredite bei dieser und den betreffenden Kreditsalden widersprach. In diesem Schreiben wurden ausführlich die seit 2009 dauerhaft bestehenden Liquiditätsprobleme der Schuldnerin dargestellt, die sich auch durch erhebliche Mittelzuführungen des Gesellschafters und Forderungsverzichte der Sparkasse über Jahre hinweg nicht lösen ließen. Die Sparkasse G habe sich durch sittenwidriges Verhalten schadensersatzpflichtig gemacht, weil sie der Schuldnerin als einem in einer Krise befindlichen Unternehmen Kredite verauslagt habe, die erkennbar ungeeignet gewesen seien, das Unternehmen nachhaltig zu sanieren. „Ohne Beendigung der Liquiditätsnot war die erfolgreiche Sanierung unserer Mandantin nicht darstellbar, zumal die Wiederherstellung des störungsfreien Verhältnisses zu den Lieferanten und Subunternehmern für die erfolgreiche Geschäftstätigkeit unserer Mandantin unabdingbar war“. Da die Sparkasse mit unzutreffender Kontenführung und gravierenden Pflichtverstößen im Rahmen der Sanierung selbst dafür gesorgt habe, dass die Sanierung – ohne Liquidität – nicht habe gelingen können, könne sie hieraus keinen außerordentlichen Kündigungsgrund herleiten.

Auch hieraus ergaben sich für den Kläger umfassende Hinweise auf die Kriterien einer Bestandsgefährdung, die die Beklagte aus seiner Sicht zum Anlass hätte nehmen müssen, das Testat für den Abschluss 21012 zu verweigern.

Er selbst macht geltend, die Prämissen des Sanierungsgutachtens vom 28.04.2014 seien bereits „prima facie“ nicht geeignet gewesen, die Unternehmensfortführung sicherzustellen.

Dementsprechend berichtete der Kläger auch unter dem 20.10.2015 zur ersten Gläubigerversammlung unter „insolvenzspezifischen Ansprüchen / Ansprüche gegen Gesellschafter und Geschäftsführer“ davon, dass insbesondere Ansprüche wegen verspäteter Insolvenzantragstellung in Betracht kämen.

Im nächsten Sachstandsbericht vom 25.04.2016 heißt es unter diesem Punkt, „Wie bereits darstellt, führe ich nach wie vor Gespräche mit Herrn S. N. [bzgl. einer Gesamtlösung aller in Betracht kommender Ansprüche]. Sollten diese nicht kurzfristig zu einem Ergebnis führen, werde ich die Ansprüche gerichtlich geltend machen“. Unter dem 20.10.2016 berichtete der Kläger, dass die „insolvenzspezifischen Ansprüche“ gegen Herrn S. N. und gegen Dritte derzeit abschließend geprüft und beziffert würden, sodass sie schließlich notfalls auch gerichtlich geltend gemacht werden könnten.

Im Sachstandsbericht vom 19.04.2017 heißt es zu diesen insolvenzspezifischen Ansprüchen ausdrücklich,

„Nach meinen Feststellungen war die Schuldnerin bereits lange Zeit vor der Stellung des Insolvenzantrags zahlungsunfähig und überschuldet. Insoweit werden sich neben den Haftungsansprüchen gegen den Geschäftsführer S. N. voraussichtlich auch erhebliche Anfechtungsansprüche ergeben (…). Um den genauen Zeitpunkt des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit bestimmen und gegenüber den Anfechtungsgläubigern dokumentieren zu können, habe ich die Firma WJU GmbH (…) mit Sitz in Bonn beauftragt, ein Gutachten zum Eintritt der Zahlungsunfähigkeit zu erstatten. Neben der Ermittlung der genauen Höhe der Ansprüche soll dieses Gutachten insbesondere dazu dienen, die außergerichtliche Durchsetzung der Ansprüche zu erleichtern und aufwendige und langwierige Prozesse (bei denen ein solches Gutachten in der Regel ohnehin eingeholt werden müsste) zu vermeiden“.

Zudem berichtete der Kläger gegenüber dem Insolvenzgericht noch von Vereinbarungen mit S. N. und Anfechtungsgegnern über den Verzicht der Erhebung der Verjährungseinrede.

(3)

Erstmals im Sachstandsbericht vom 29.04.2019 berichtet der Kläger von dem streitgegenständlichen Anspruch.

„Unmittelbar vor Ablauf der gesetzlichen Verjährung am 31.12.2018 habe ich Ansprüche gegen die ehemaligen Wirtschaftsprüfer der Schuldnerin geltend gemacht. Hierzu habe ich einen Güteantrag bei einer außergerichtlichen Gütestelle einreicht (sic), da dies kostengünstiger war, als die Erhebung einer Klage. Die Ansprüche konnten erst so kurzfristig geltend gemacht werden, da sich die Ansprüche erst nach Änderungen in der Rechtsprechung ergeben haben. Der BGH hatte die Haftung von Steuerberatern und Wirtschaftsprüfern in mehreren Entscheidungen deutlich verschärft. Die Entscheidungen sind erst einige Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ergangen“.

Nach diesen eigenen Ausführungen des Klägers hat er selbst festgestellt, dass die Schuldnerin lange Zeit vor Insolvenzantragstellung zahlungsunfähig gewesen sei, und zwar ohne das Gutachten vom 12.12.2017, mit dem er lediglich den konkreten Zeitpunkt dokumentiert wissen, die genaue Höhe der sich daraus ergebenden Forderungen bestimmen lassen und die (außergerichtliche) Durchsetzbarkeit erleichtert wissen wollte. Insofern hat der Kläger mit Einholung des vorgenannten Gutachtens genau das getan, wofür ein Gläubiger nach der Rechtsprechung des BGH die dreijährige Verjährungsfrist nutzen kann, nämlich „sich für das weitere Vorgehen noch sicherere Grundlagen, insbesondere zur Beweisbarkeit seines Vorbringens, zu verschaffen“ (BGH NJW 2021, 918 Rn 8 m.w.N.).

Auf Grundlage dieser Feststellung hat der Kläger selbst auch schon 2015 die Möglichkeit von Schadensersatzansprüchen wegen Insolvenzverschleppung in Betracht gezogen und begonnen, solche Ansprüche gegenüber S. N. geltend zu machen. Dabei lagen dem Kläger auch nicht allein die Bilanzen der Schuldnerin vor, sondern beispielsweise auch das vorgenannte Anwaltsschreiben an die Sparkasse G mit einer Vielzahl von Einzelheiten bzgl. der langjährigen Liquiditätsprobleme der Schuldnerin.

Beachtlich ist hier zudem, dass der Kläger mit S. N. und Anfechtungsgegnern vor Ablauf 2018 Verjährungsverzichte vereinbart und gegenüber dem Insolvenzgericht selbst darauf verwiesen hat, den Güteantrag „unmittelbar vor Ablauf der gesetzlichen Verjährung am 31.12.2018“ gestellt zu haben.

Zu Unrecht meint der Kläger, für die gebotene Kenntnis nach § 199 I Nr. 2 BGB habe er nicht nur Kenntnis von den Bilanzen der Schuldnerin, sondern auch von den Prüfungsberichten der Beklagten „unter Berücksichtigung berufsrechtlicher Standards bei der Testatserteilung“ haben müssen; Kenntnis auch vom Inhalt dieser Standards habe die notwendige Tatsachengrundlage gebildet, um den normativen Schluss auf die Pflichtwidrigkeit des Handelns der Beklagten ziehen zu können.

Dieser „normative Schluss“, d.h. die rechtliche Schlussfolgerung ist aber gerade nicht erforderlich für eine Kenntnis i.S.d. § 199 I Nr. 2 BGB, der – wie ausgeführt – lediglich auf die Kenntnis der tatsächlichen Umstände abstellt (BGH NJW 2021, 918 Rn 21).

Daher geht auch der Hinweis des Klägers auf BeckOK-Spindler, BGB, Edition. 62, Stand: 01.05.2022, § 199 Rn 31 fehl, weil vorliegend nicht irgendwelche berufsrechtlichen Standards für Wirtschaftsprüfungsgesellschaften maßgeblich sind oder waren, um festzustellen, dass – wie der Kläger behauptet – die Schuldnerin bereits zum Zeitpunkt der Testatserteilung im Juni 2014 überschuldet und zahlungsunfähig gewesen sei. Die Feststellung einer Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit gehört gerade zum Kerngeschäft eines Insolvenzverwalters.

Im Übrigen handelt es sich bei der Prüfung der vom Kläger angeführten Vorschriften, gegen welche die Beklagte verstoßen habe (§ 252 I Nr. 2 HGB, § 43 IV WPO, IDW PS 270), um schlichte Rechtsprüfung und –anwendung. Diese ist aber in Bezug auf die Frage der Kenntnis i.S.d. § 199 I BGB unerheblich, denn sie erfordert nicht, dass der Gläubiger aus den ihm bekannten Tatsachen die zutreffenden rechtlichen Schlüsse zieht (BGH NJW 2021, 918 Rn 9 m.w.N.).

Vor diesem Hintergrund vermag der Hinweis des Klägers auf seine sonstigen, im Rahmen der Insolvenzverwaltung erbrachten Tätigkeiten, deretwegen er die erforderliche Kenntnis nicht schon 2015 gehabt habe/hätte haben müssen, ihn nicht zu entlasten.

Der Ablauf der Verjährungsfrist zum 31.12.2018 ist durch die Einleitung des Verfahrens vor der Gütestelle durch den Kläger nicht gem. § 204 I Nr. 4 a) BGB gehemmt worden. Die Inanspruchnahme des betreffenden Güteverfahrens war rechtsmissbräuchlich, sodass es dem Kläger nach § 242 BGB verwehrt ist, sich auf die Hemmung der Verjährung durch Bekanntgabe des Güteantrags zu berufen. Denn es stand bereits vor Einreichung des Güteantrags fest, dass der Zweck des außergerichtlichen Güteverfahrens – die Entlastung der Justiz und ein dauerhafter Rechtsfrieden durch konsensuale Lösungen – durch diesen Antrag nicht erreicht werden konnte (vgl. BGH NJW 2016, 233 juris-Rn 34; BGH, Beschluss vom 17.02.2016, IV ZR 374/14 juris-Rn 12; OLG Hamm, Beschluss vom 11.02.2016, 34 U 122/15 juris-Rn 9).

Dabei kommt es nicht darauf an, dass – wie der Kläger geltend macht –, „Eine Ablehnung der Beklagten vor Einreichung des Güteantrags (…) unstreitig nicht“ vorlag. Tatsächlich mag das zutreffen, ist jedoch vorliegend unerheblich, weil die Beklagte vor Einleitung des Güteverfahrens schlicht überhaupt nichts davon wusste, vom Kläger entsprechend in Anspruch genommen zu werden. Insofern kann der Kläger auch nichts Günstiges für sich aus dieser Tatsache herleiten. Ebenso wenig hat die Tatsache, dass die Beklagte später Vergleichsgespräche mit dem Kläger geführt hat, Bedeutung für die Frage, inwiefern für den Kläger bereits bei Einleitung des Güteverfahrens zweifelsfrei zu erkennen war, dass dieses keinen Erfolg haben würde.

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Bereits bei Einleitung des Güteverfahrens bei Dr. D. stand fest, dass dieses Verfahren seinen Zweck nicht erfüllen konnte und würde. Denn Dr. D. war von der Ausübung seines Amtes als Schiedsperson in diesem Verfahren von Gesetzes wegen ausgeschlossen.

102

Auf die Frage, ob die Beklagte ihn als befangen abgelehnt hätte oder ob ein solches Befangenheitsgesuch ggf. erfolgreich gewesen wäre, kommt es an dieser Stelle nicht an, auch wenn Dr. D. in seiner SchlKostO den § 3 mit „Befangenheit“ überschrieben hat.

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Denn nach § 16 SchAG NRW, welcher im Wesentlichen § 3 SchlKostO und § 47 JustG NRW entspricht, sind Schiedspersonen in den betreffenden Fällen „kraft Gesetzes ausgeschlossen“.

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(1)

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Wie das Landgericht sieht auch der Senat die Voraussetzungen des § 3 f) SchlKostO (§ 47 II Nr. 1 f) JustG NWR, § 16 Nr. 5 SchAG NRW) als erfüllt an.

106

Formal mag der Kläger Recht haben, dass Dr. D. nicht bei ihm persönlich beschäftigt war. Nach dem Sinn und Zweck zielen die betreffenden Vorschriften aber offensichtlich auf den Aspekt ab, ob die Schlichtungsperson in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis von einem der Beteiligten (gewesen) ist.

107

Denn in der Gesetzesbegründung zu § 4 Gütestellen- und Schlichtungsgesetz NRW (= § 47 JustG NRW) heißt es, Nr. 1 (= Ausschließungstatbestände) solle gewährleisten, dass Schlichtungspersonen nur tätig werden, wenn sie von den Parteien des Verfahrens unabhängig sind. Die Regelung übernehme zunächst die in § 16 SchAG NRW genannten Ausschließungstatbestände. Buchstabe d) [= § 47 II Nr. 1 e) JustG NRW] enthalte eine Ergänzung, die verhindern solle, dass Schlichtungsaufträge z.B. an Rechtsanwälte vergeben werden, die mit dem Verfahrensbevollmächtigten der antragstellenden Partei eine Sozietät oder Bürogemeinschaft unterhielten (LT-Drs. 12/4614, S. 31/32).

108

Dr. D. war von Januar 2011 bis August 2013 als angestellter Rechtsanwalt in der Kanzlei Q und von Oktober 2012 bis August 2013 in der Kanzlei H./F. tätig. Der Kläger ist seit 2004 Partner beider Sozietäten, sodass Dr. D. auch zu diesem in einem Abhängigkeitsverhältnis stand.

109

Es widerspräche dem o.g. Gesetzeszweck zu gewährleisten, dass Schlichtungspersonen nur tätig werden, wenn sie von den Parteien unabhängig sind, hier allein auf den formalen Aspekt abzustellen, dass der Kläger nicht unmittelbarer Arbeitgeber von Dr. D. gewesen ist.

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Hierfür spricht auch die Regelung in § 3 e) SchlKostO (= § 47 II Nr. 1 e) JustG NRW), nach der Schlichtungstätigkeit auch in solchen Angelegenheiten nicht ausgeübt wird, in denen die Schlichtungsperson oder eine Person, mit der sie zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden ist oder mit der sie gemeinsame Geschäftsräume hat, als Prozessbevollmächtigte oder Beistand einer Partei bestellt oder als gesetzliche Vertreterin einer Partei aufzutreten berechtigt ist oder war.

112

Auch wenn diese Vorschrift – dem reinen Wortlaut nach – den Ausschluss der Schlichtungsperson nur dann vorsieht, wenn sie mit einer Person, die als Prozessbevollmächtigte einer Partei bestellt ist oder war, zur gemeinsamen Berufsausübung verbunden ist oder gemeinsame Geschäftsräume hat, verdeutlicht sie die Intention, dass auch eine Zusammenarbeit ohne unmittelbares Abhängigkeitsverhältnis dem Einsatz als Schiedsperson entgegen stehen soll, weil deren Unabhängigkeit auch in diesem Fall nicht gewährleistet ist. Der Senat sieht allerdings keine Anhaltspunkte, dass der Gesetzgeber genau und allein bei dieser Frage der gemeinsamen Berufsausübung oder gemeinsamen Geschäftsräume diese nur für erheblich erachten wollte, wenn diese zum betreffenden Zeitpunkt aktuell bestehen. Bei sämtlichen anderen Kriterien der Ausschlusstatbestände lässt der Gesetzgeber ausdrücklich eine entsprechende Verbindung in der Vergangenheit genügen.

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Insofern ist der Senat der Auffassung, dass es im Hinblick auf die angestrebte Neutralität der Schlichtungspersonen i.R.v. § 3 f) SchlKostO NRW nicht entscheidend darauf ankommt, ob Dr. D. beim Kläger persönlich beschäftigt gewesen ist oder aber bei einer Sozietät, zu deren Partnern der Kläger gehört. Die Regelungen zu den Ausschließungstatbeständen gehen offensichtlich davon aus, dass auch eine solche Zusammenarbeit im Rahmen einer Sozietät/Bürogemeinschaft der sicherzustellenden Neutralität der Schlichtungsperson entgegensteht.

114

Nur der Vollständigkeit halber sei daher an dieser Stelle angemerkt, dass der Kläger selbst noch erstinstanzlich gemeint hat, „dass der Umstand, dass der angerufene Schlichter vor Jahren in der Rechtsanwaltskanzlei bzw. Insolvenzverwaltung des Klägers tätig gewesen ist, keine berechtigten Zweifel an dessen Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit zu wecken vermag“ (Bl. I 189 d.A.).

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Schließlich kommt es – wie sich aus der Gesamtschau der Ausschließungstatbestände ergibt – an keiner Stelle darauf an, wie lange es ggf. her ist, dass eine entsprechende Verbindung – Ehe, Verwandtschaft, Tätigkeit als Vertreter, entgeltliche Beschäftigung – bestanden hat, die der sicherzustellenden Neutralität der Schiedsperson entgegensteht.

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III.

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Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats aufgrund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist (§ 522 II 1 ZPO).

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Hamm, 29.08.202225. Zivilsenat