1

Gründe

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I.

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Die klagende Stadt verlangt von der Beklagten die Zahlung von Kostenvorschuss zur Beseitigung von Mängeln an von der Beklagten erstellten Pflasterflächen sowie die Feststellung einer Ersatzpflicht der Beklagten für weitergehende Schäden.

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Mit Schreiben vom 20.02.2012 beauftragte die Klägerin die Beklagte mit einer Erneuerung der Straßen „A-Straße“ und „B-Straße“ in C. Der Zuschlag wurde im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung erteilt. Er beruhte auf dem Angebot der Beklagten vom 23.01.2012. Das dem Angebot zugrunde liegende Leistungsverzeichnis sieht die Ausführung einer 44 cm starken Trag-/ Frostschutzschicht der Körnung 0/45 aus gebrochenem Naturstein (Pos. 6.02), darüber eine Bettung der Körnung 0/8 (Pos. 7.01 und 7.06) und darüber im Straßenbereich die Verlegung von Betonpflastersteinen der Größe 22,5/15/8 cm im Ellbogenverband (Pos. 7.04) vor. Als Fugenmaterial war ein Sand-Kies-Gemisch der Körnung 0/5 vorgesehen (Pos. 7.01 und 7.06).

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Neben den VOB/B 2009 wurden die Besonderen und Zusätzlichen Vertragsbedingungen der Klägerin Vertragsbestandteil.

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Den früheren Beklagten zu 2) beauftragte die Klägerin mit Planung und Bauüberwachung der Straßenerneuerung. Gegenstand des Vertrages waren auch die örtliche Bauüberwachung und die Grundleistungen der Leistungsphase 9 nach § 46 HOAI.

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Die Beklagte führte die beauftragten Arbeiten durch.

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Am 29.02.2012 ordnete die Klägerin an, die Aushubstärke in den Bereichen der Versorgungsleitungen auf ca. 45 cm zu reduzieren.

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Die Klägerin nahm das Werk am 15.11.2012 ab.

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Eine Wartung bzw. Nachbearbeitung der Fugen fand in der Folgezeit nicht statt.

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Im Jahr 2016 stellte die Klägerin fest, dass die Pflastersteine auf den betroffenen Flächen teilweise beschädigt waren und wackelten und dass in zahlreichen Bereichen beider Straßen die Fugenfüllung fehlte. Zudem waren die Pflasterflächen in den Hochständen des Dachprofils verschoben, verdreht und verdrückt.

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Die Klägerin ließ die Beklagte durch Schreiben des früheren Beklagten zu 2) vom 29.09.2016 zur Beseitigung der Mängel bis zum 14.11.2016 auffordern.

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In der Folgezeit fanden mehrere Besichtigungstermine statt.

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Eine Mangelbeseitigung durch die Beklagte fand nicht statt.

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Die Klägerin beauftragte die D GmbH mit einer Begutachtung der Pflasterflächen; diese erstellte unter dem 06.09.2017 einen Schadensuntersuchungsbericht. Dieser stellt deutliche Schäden an den Pflastersteinen durch Verschiebungen und Verformungen in der Oberfläche fest, die darauf beruhten, dass die Fugen in diesen Bereichen entleert seien, so dass es zu „Stein-zu-Stein-Kontakten“ mit Kantenabplatzungen gekommen sei. Die Pflasterfläche habe ihren inneren Verbund verloren, so dass die auftretenden Spannungen nicht mehr schadensfrei aufgenommen werden könnten, sondern die Pflasterdecke versage.

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Mit Schreiben vom 06.03.2018 forderte die Klägerin die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 30.04.2018 zur Mängelbeseitigung auf.

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Die Klägerin hat behauptet, maßgebliche Ursache der aufgetretenen Schäden sei eine Wasserundurchlässigkeit der Frost- bzw. Tragschicht, derentwegen es zu einem dauerhaften Stau eintretenden Niederschlagswassers in der Bettung komme. Diese Problematik bestehe im gesamten Bereich des Pflasterbelags der Straßen.

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Darüber hinaus habe die Beklagte den Gesamtaufbau nicht ausreichend mächtig hergestellt, da die vertraglich vereinbarten 55 cm Aufbauhöhe im Bereich der Pflasterflächen der Straßen nicht erreicht würden. Soweit sie sich auf eine Anweisung berufe, die Aushubstärke in den Bereichen der Versorgungsleitungen auf 45 cm zu reduzieren, führe dies nicht zu einer Enthaftung ihrerseits. Denn sie hätte schriftlich und eindeutig auf etwaige mit dieser Reduktion einhergehende Gefahren hinweisen müssen, bevor sie zu ihr übergegangen wäre. Zudem habe diese Weisung nur die Gehwegbereiche betroffen, in denen sich die Versorgungsleitungen befänden, nicht die von den Schäden betroffenen Straßenflächen.

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Sie selbst treffe kein Mitverschulden; insbesondere sei es nicht nötig, Pflasterflächen zu warten und könne eine vermeintlich unterlassene Wartung nicht zu den vorliegenden Schäden geführt haben. Falls tatsächlich – bestritten – eine jährliche Nachverfugung oder –versandung notwendig gewesen sein sollte, hätte die Beklagte sie hierauf hinweisen müssen bzw. hätte diese Arbeiten selbst ausführen müssen, um ein einwandfreies Gewerk abzuliefern.

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Ihre Mängelansprüche gegen die Beklagte seien nicht verjährt. Die Zustellung der am 27.09.2018 bei Gericht eingereichten Klage sei rechtzeitig im Sinne von § 167 ZPO erfolgt, da sie die Gerichtskosten rechtzeitig eingezahlt habe, obwohl sie von diesen sogar befreit gewesen wäre.

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Weiter hat die Klägerin gemeint, dem früheren Beklagten zu 2) seien Überwachungs- und Planungsfehler vorzuwerfen.

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Es müsse die gesamte Pflasterbefestigung erneuert werden, um eine Mängelbeseitigung gemäß den allgemein anerkannten Regeln der Technik auf Grundlage der vertraglichen Vereinbarung zu erreichen. Hierdurch entstünden Kosten von 197.550,00 € netto. Zuzüglich 30 % für Unvorhergesehenes und 19 % Umsatzsteuer sei von Kosten von 305.609,85 € brutto auszugehen. Außerdem müsse ein Ingenieurbüro die Mangelbeseitigung planen und überwachen, was mindestens 25.000,00 € koste. Zudem müsse die Beklagte der Klägerin die Kosten von 4.611,25 € brutto ersetzen, die sie für die Tätigkeit der D GmbH aufgewandt habe.

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Die Klägerin hat die Klage zunächst nur gegen die Beklagte erhoben und sie sodann mit Schriftsatz vom 23.10.2019 gegen den früheren Beklagten zu 2) erweitert und beantragt,

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1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 335.221,10 € zu zahlen, die Beklagte zu 1) nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage, der Beklagte zu 2) seit Rechtshängigkeit der Klageerweiterung;

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2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr alle weiteren Schäden zu ersetzen, die auf der mangelhaften Errichtung der von der Beklagten zu 1) zu errichtenden Pflasterflächen der Straßen „A-Straße“ und „B-Straße“ in C beruhen;

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3. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an sie 4.255,80 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klageschrift zu zahlen.

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Die Beklagten haben beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte hat bestritten, dass ihr Werk mangelhaft sei.

30

Sie hat behauptet, die von ihr erstellte Tragschicht sei wasserdurchlässig, lediglich der darunter anstehende Boden sei nicht wasserdurchlässig. Daraus, dass das klägerseits eingeholte Privatgutachten eine Unterschreitung des Feinkornanteils an einer Stelle feststelle, sei nicht auf einen Mangel bei Abnahme zu schließen, da dieser Zustand durch Auswaschungen entstanden sein könne. Ähnliches gelte für die erhöhten Werte des Feinkornanteils der Frostschutzschicht an zwei Stellen, die durch eine Gefügeverschiebung durch Feuchtigkeit entstanden sein könnten.

31

Weiter habe die Klägerin am 29.02.2012 angeordnet, die Aushubstärke in den Bereichen der Versorgungsleitungen auf 45 cm zu reduzieren. Hiervon seien nicht nur die Gehwegflächen betroffen, da die Leitungen teilweise die Straße kreuzten.

32

Der Klägerin sei ein Mitverschulden anzulasten, da sie das Pflaster nicht hinreichend gewartet bzw. nicht nachgearbeitet habe. Gerade im ersten Jahr und auch noch darüber hinaus müssten die Fugen regelmäßig kontrolliert und ggf. nachverfugt werden. Anwohner hätten ihr am 02.11.2016 mitgeteilt, dass bereits seit zwei Jahren leere Fugen beständen und dies der Klägerin zeitnah gemeldet worden sei. Sie hätte die Klägerin auch nicht auf die Notwendigkeit von Wartungsarbeiten hinweisen müssen, sondern dies wäre Aufgabe des früheren Beklagten zu 2) als Planer gewesen.

33

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben; zwar sei angesichts der ersten Mängelrüge der Klägerin am 29.09.2016 die Klage am 01.10.2018 rechtzeitig bei Gericht eingegangen, jedoch sei die Zustellung erst am 07.11.2018, d.h. nicht mehr „demnächst“ im Sinne von § 167 ZPO, erfolgt.

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Der geltend gemachte Betrag sei überhöht: Die Positionen 1-3 (Baustelleneinrichtung) seien zu reduzieren, da nur die Fahrbahn bearbeitet werden müsse. Die Position 6 belaufe sich richtigerweise auf nur ca. 832 m³. Die Positionen 8 und 9 seien in 22 cm Stärke auszuführen, dafür seien 7,90-8.00 €/m² ausreichend. Der Aufschlag von pauschal 30 % sei unsubstantiiert. Eine neue Planung sei nicht erforderlich. Die klägerseits dargestellte Mängelbeseitigung sei nicht erforderlich, da es ausreichend sei, das Pflaster aufzunehmen und mit dem Fugenmaterial F wieder zu verlegen; durch dieses würden die Fugen wasserdicht geschlossen.

35

Der frühere Beklagte zu 2) hat Planungs- oder Bauüberwachungsfehler seinerseits in Abrede gestellt, sich auf ein Mitverschulden der Klägerin berufen, die Einrede der Verjährung erhoben und die Richtigkeit der Ausführungen der Klägerin zur Anspruchshöhe bestritten.

36

Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen E, der sein Gutachten zudem mündlich erläutert hat. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die Ausführungen des Sachverständigen in seinem Gutachten vom 25.07.2019 und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 20.01.202 (Bl. 376 ff. d.A.) verwiesen.

37

In Reaktion auf das Gutachten des Sachverständigen vom 25.07.2019, jedoch nach Ablauf der ihr zur Stellungnahme zu dem Sachverständigengutachten gesetzten Frist, hat die Beklagte vorgetragen, sie habe für das Fugenmaterial eine Körnung 0/4 eingebaut, und hierfür Zeugenbeweis angetreten.

38

In der mündlichen Verhandlung vom 20.01.2020 hat die Klägerin diese Behauptung bestritten und erklärt, sie sei bis zur Verhandlung davon ausgegangen, dass der Sachverständige die Körnung des verwandten Materials gemessen habe.

39

Innerhalb der ihr zur Stellungnahme nachgelassenen Frist hat die Klägerin eine Fortsetzung der Beweisaufnahme im Hinblick auf das Fugenmaterial beantragt, da der Sachverständige eine Körnung 0/2 mm für ideal gehalten habe, eine – von der Beklagten angeblich, aber bestritten benutzte - Körnung 0/4 mm noch für zulässig gehalten habe, jedoch nicht selbst überprüft habe, welche Korngröße das Fugenmaterial gehabt habe. Da er zuerst die Verwendung einer Korngröße von 0/8 mm unterstellt und diese als allein mangelursächlich bezeichnet habe, sei nunmehr offen, welche Ursache tatsächlich zu dem Schadensbild geführt habe.

40

Die Beklagte hat innerhalb der ihr nachgelassenen Frist zur Stellungnahme Lieferscheine vorgelegt, aus denen sich die Verwendung von Fugenmaterial einer Körnung 0/4 mm ergebe.

41

Das Landgericht hat mit am 02.03.2020 verkündetem Urteil die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 108.192,78 € nebst Zinsen sowie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.348,94 € zu zahlen. Zudem hat es festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet sei, der Klägerin alle weiteren Schäden zu ersetzen, die auf dem fehlenden Hinweis zur Wartung der Pflasterflächen beruhten. Im Übrigen – bezüglich des früheren Beklagten zu 2) insgesamt - hat es die Klage abgewiesen.

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Es hat zur Begründung ausgeführt, die Klägerin habe einen Vorschussanspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 104.317,78 € aus § 637 Abs. 3 BGB, da die Pflasterflächen mangelhaft seien. Denn es seien auf den Pflasterflächen im Fahrbereich beider Straßen Verformungen und Verschiebungen in der Oberfläche der Steine, eine Entleerung der Fugen, „Stein-zu-Stein-Kontakte“ mit Kantenabplatzungen sowie ein Verlust des Verbundes der Pflastersteine festzustellen, zudem stünden die Steine bis zu 10 mm hoch und stellten eine Gefahr beim Begehen und Befahren der Straßen dar, was nicht dem vertraglich geschuldeten Erfolg entspreche. Ursache dieses Erscheinungsbildes sei, dass nach der Fertigstellung der Fläche durch die Beklagte keine Wartung in Form eines regelmäßigen Nachsandens stattgefunden habe. Dass derartige Maßnahmen erforderlich gewesen wären, habe der Sachverständige ausgeführt. Die Beklagte sei nach der vertraglichen Vereinbarung zwar nicht verpflichtet gewesen, die Flächen zu warten, jedoch hätte sie die Klägerin gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B auf das Erfordernis einer regelmäßigen Wartung der Pflasterflächen hinweisen müssen; da sie dies unterlassen habe, hafte sie für den Mangel gemäß § 13 Abs. 3 VOB/B. Ihr als Fachunternehmen hätte, wie der Sachverständige erläutert habe, bekannt sein müssen, dass eine Wartung notwendig sei. Dass diese Notwendigkeit nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen auch der Klägerin und dem früheren Beklagten zu 2) hätte bekannt sein müssen, entlaste die Beklagte nicht, da die Fachkenntnis der Klägerin nach den Ausführungen des Sachverständigen derjenigen der beiden Beklagten bestenfalls gleichwertig gewesen sei.

43

Aus dem verwendeten Fugenmaterial ergebe sich hingegen kein Mangel, denn der Sachverständige habe erklärt, dass das tatsächlich verwendete Material der Körnung 0/4 noch im Toleranzbereich liege. Soweit die Klägerin die Verwendung dieses Materials im Termin erstmals bestritten habe, sei dieses Bestreiten ins Blaue hinein erfolgt; es sei zudem verspätet im Sinne von § 296 Abs. 2 ZPO, da diese Frage, wenn die Klägerin den Vortrag der Beklagten hierzu früher bestritten hätte, spätestens im Termin hätte geklärt werden können, etwa durch Vernehmung der beklagtenseits benannten Zeugen.

44

Hinsichtlich der Frostschutzschicht bestehe zwar ein Mangel, da diese entgegen der vertraglichen Vereinbarung weniger mächtig sei. Sie sei nach den Ausführungen des Sachverständigen dennoch funktionstüchtig.

45

Eine hinreichende Wasserdurchlässigkeit der Frostschutzschicht sei nach den Ausführungen des Sachverständigen zu bejahen, da sich andernfalls noch deutlich stärkere Verschiebungen der Pflastersteine über die Zeit gezeigt hätten.

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Die Klägerin habe der Beklagten im Hinblick auf die festgestellten Mängel auch eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt, die diese habe verstreichen lassen.

47

Mithin habe die Klägerin Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung eines Vorschusses für die Erneuerung von Betonsteinpflaster und Bettung von 104.317,78 € brutto. Dabei sei – entsprechend den Ausführungen des Sachverständigen – die gesamte Pflasterfläche auszutauschen, nicht nur das Pflaster in den ersichtlich gestörten Bereichen. Ein Anspruch auf einen Vorschuss auf die Kosten für die Erneuerung der Frostschutzschicht unterhalb der Bettung bestehe hingegen nicht. Wegen ihrer Funktionstauglichkeit wäre eine Mangelbeseitigung, die mit Kosten von weiteren 120.000,00 € einherginge, unverhältnismäßig.

48

Der Anspruch der Klägerin sei nicht wegen eines Mitverschuldens ihrerseits aufgehoben oder gemindert. Davon, dass die Klägerin als Gemeinde, die auch weitere Straßen und Wege unterhalten müsse, gewusst hätte, dass die Pflasterflächen regelmäßig gewartet werden müssten, sei die Kammer nicht überzeugt, nachdem die Klägerin den entsprechenden allgemeinen Behauptungen der Beklagten entgegengetreten sei. Auch habe der Sachverständige nicht bestätigt, dass ein generelles Bewusstsein für die Notwendigkeit der Kontrolle der Fugen bestünde. Der Klägerin sei auch nicht etwa ein etwaiges Fehlverhalten des früheren Beklagten zu 2) vorzuwerfen, weil dieser sie ebenfalls nicht auf die Notwendigkeit einer Wartung der Fugen hingewiesen hätte. Denn weder sei der frühere Beklagte zu 2) als Erfüllungsgehilfe der Klägerin im Zusammenhang mit vertraglichen Pflichten gegenüber der Beklagten tätig geworden, noch lasse sich eine Obliegenheit der Klägerin erkennen, sich von sich aus aktiv Kenntnis über den weiteren Umgang mit der Werkleistung der Beklagten verschaffen zu müssen. Ein maßgebliches Mitverschulden der Klägerin liege auch nicht darin begründet, dass sie es unterlassen hätte, aufgetretene Entleerungen der Fugen von sich aus zu beseitigen, denn dieser Umstand beruhe gerade auf dem der Beklagten vorgeworfenen Unterlassen eines Hinweises auf die Notwendigkeit der Wartung der Fugen.

49

Der Anspruch gegen die Beklagte sei nicht verjährt, denn die zweijährige Verjährungsfrist des § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2 VOB/B, die mit dem Zugang des Mängelbeseitigungsverlangens vom 29.09.2016 zu laufen begonnen habe, sei vor ihrem Ablauf am 29.09.2018 durch die Klageerhebung gehemmt worden, da die Klage am 27.09.2018 bei Gericht eingegangen sei. Die Zustellung der Klage sei „demnächst“ erfolgt, da die Verzögerung der Zustellung nicht der Klägerin anzulasten sei, da die Zustellung von der Einzahlung des Gerichtskostenvorschusses abhängig gemacht worden sei, obwohl die Klägerin von diesem befreit gewesen sei.

50

Die Klägerin habe zudem gemäß § 280 Abs. 1 BGB Anspruch gegen die Beklagte auf Ersatz der Kosten für das vorgerichtlich eingeholte Privatgutachten in Höhe von 3.875,00 € und auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten auf der Grundlage der berechtigten Forderung von 108.192,78 €, d.h. in Höhe von 2.348,94 €. Auch der Feststellungsantrag sei begründet, da ohne weiteres denkbar sei, dass sich aus den Mängeln der Pflasterfläche weitere Ansprüche der Klägerin ergäben.

51

Ansprüche gegen den früheren Beklagten zu 2) könne die Klägerin nicht mit Erfolg geltend machen. Gegen ihn seien nur Ansprüche wegen der Verletzung seiner Planungs- und Aufsichtspflichten denkbar, weil er die Wartungserfordernisse nicht in die Planung aufgenommen habe (Leistungsphasen 1-5), bzw. der Klägerin keine Zusammenstellung von Wartungsvorschriften übergeben habe (Leistungsphase 8). In beiden Fällen wären Mängelansprüche verjährt.

52

Hiergegen richten sich die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin.

53

Die Beklagte rügt, das Landgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie die Klägerin auf die Erforderlichkeit einer Wartung der Pflasterflächen bzw. eines Nachsandens der Fugen hätte hinweisen müssen. Denn zum Zeitpunkt der Ausführung ihrer Arbeiten sei ihr gar nicht bekannt gewesen, ob und wie die Klägerin die Wartung durchführen werde – ob mit eigenen Mitarbeitern, nach einer Ausschreibung durch ein Fremdunternehmen oder gar nicht. Der frühere Beklagte zu 2) hingegen habe gewusst, ob und in welcher Weise die Klägerin die Wartung der Fugen realisieren werde, da er die Baumaßnahme geplant habe, und hätte sie daher auf die Notwendigkeit der Wartung von Pflasterflächen hinweisen müssen. Er habe „quasi als Erfüllungsgehilfe“ im Lager der Klägerin gestanden. Als Trägerin der Straßenbaulast für sämtliche Gemeindestraßen habe die Klägerin zudem alle mit Bau und Unterhaltung von Straßen zusammenhängenden Aufgaben wahrzunehmen. Insbesondere müsse sie regelmäßig Kontrollen der Straßen durchführen. Sie habe daher von der besonderen Sachkunde der Klägerin auf diesem Gebiet ausgehen dürfen, zumal die für die Klägerin tätigen Mitarbeiter nach eigenen Angaben seit Jahrzehnten im Straßenbau erfahren gewesen seien.

54

Jedenfalls wäre die Verletzung einer Hinweispflicht ihrerseits nicht kausal für die Schäden geworden, da die Klägerin bei der ihr obliegenden regelmäßigen Straßenkontrolle die ganz oder teilweise entleerten Fugen hätte bemerken müssen, was sie zu einer Wiederverfüllung der Fugen hätte veranlassen müssen.

55

Jedenfalls sei von einem derart überwiegenden Mitverschulden der Klägerin auszugehen, dass ein etwaiges – bestrittenes – Verschulden ihrer selbst insgesamt zurücktrete. Denn das Zustandsbild der Pflasterflächen belege, dass die Fugen über lange Zeit geleert gewesen seien und das Fugenmaterial über diesen Zeitraum nicht aufgefüllt worden sei. Da die Klägerin bereits im Jahr 2014 von Anwohnern und im Jahr 2016 durch die Beklagte auf entleerte Fugen hingewiesen worden sei, könne ihr Mitverschulden nicht deswegen verneint werden, weil die Beklagte sie auf die Notwendigkeit von Wartungsarbeiten nicht hingewiesen habe.

56

Ihre Leistungen seien insgesamt nicht zu beanstanden. Der Unterbau sei wasserdurchlässig und ausreichend stark, die Bettungsschicht ordnungsgemäß und das Fugenmaterial habe die richtige Körnung.

57

Sie beantragt,

58

das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und die gegen sie gerichtete Klage abzuweisen, soweit eine Verurteilung erfolgt ist.

59

Die Klägerin beantragt,

60

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

61

Sie beantragt im Wege der Anschlussberufung,

62

1. das am 02.03.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Paderborn, Az.: 3 O 357/18, teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie über den vom Landgericht zugesprochenen Betrag hinaus weitere 227.028,32 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 08.11.2018 zu zahlen;

63

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie über den vom Landgericht zugesprochenen Betrag weitere außergerichtlich entstandene Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.906,86 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 07.11.2018 zu zahlen.

64

Die Beklagte beantragt,

65

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

66

Die Klägerin rügt, das Landgericht habe ihren Kostenvorschussanspruch gegen die Beklagte in Höhe von weiteren 227.028,32 € fehlerhaft für unbegründet erachtet.

67

Ihr stehe auch ein Vorschussanspruch für die Erneuerung des Aufbaus der Straße unterhalb der Bettung zu, denn das Werk der Beklagten sei mangelhaft, weil die Frostschutzschicht nicht wasserdurchlässig sei, wie die Infiltrationsmessungen ihres Privatgutachters ergeben hätten. Hiermit habe sich das Landgericht fälschlich nicht auseinandergesetzt und damit ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Es hätte sich nicht ohne weiteres auf die Erklärung des Sachverständigen stützen dürfen, derartige Messungen seien nicht erfolgversprechend. Infiltrationsversuche seien die einzige geeignete Prüfmethode, um die Wasserdurchlässigkeit einer Pflasterfläche zu bestimmen, was der Sachverständige – und mit ihm das Landgericht – verkannt habe.

68

Da das Landgericht die Beweisaufnahme im Hinblick auf die Wasserdurchlässigkeit der Tragschutzschicht ohnehin hätte fortsetzen müssen, sei auch ihr Bestreiten in der mündlichen Verhandlung vom 20.01.2020, dass die Beklagte Fugenmaterial der Körnung 0/4 mm verwandt habe, nicht verspätet gewesen. Denn der Sachverständige habe die Kornstärke des Füllmaterials nicht gemessen und habe daher nicht beurteilen können, ob die Beklagte geeignetes Material verwandt habe. Die Mangelerscheinungen seien auch auf die Verwendung eines Fugenmaterials zurückzuführen, das nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprochen habe.

69

Zu Recht habe das Landgericht ihr jedoch zumindest einen Anspruch in Höhe von 104.317,78 € zugesprochen. Es sei richtig, dass Mitursache für die Mangelerscheinungen eine fehlende Wartung in Form regelmäßigen Nachsandens sei. Den Mangel der Leistungsbeschreibung, der darin bestehe, dass sie eine regelmäßige Wartung nicht vorgesehen habe, hätte die Beklagte ihr anzeigen müssen. Zudem treffe den Unternehmer eine Aufklärungs- und Beratungspflicht hinsichtlich einer etwaig notwendigen Wartung. Ihr Anspruch sei nicht wegen Mitverschuldens gemindert, da die Beklagte als Fachunternehmen um die gebotene Nachsorge für die Fugen hätte wissen müssen, während sie selbst eine derartige Kenntnis nicht gehabt habe. Dass Anwohner sie bereits im Jahr 2014 auf entleerte Fugen hingewiesen hätten und die Beklagte sie bei dem Ortstermin im September 2016 auf die Notwendigkeit einer Wartung durch Nachsandung hingewiesen hätten, werde bestritten; jedenfalls hätte auch dies keine geeignete Mängelbeseitigung dargestellt, da die Frostschicht nicht wasserdurchlässig sei und ein falsches Fugenmaterial verwandt worden sei.

70

Der Senat hat ein weiteres schriftliches Gutachten des Sachverständigen E eingeholt, der seine Ausführungen zudem mündlich erläutert hat. Für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf die schriftlichen Ausführungen des Sachverständigen vom 04.11.2021 sowie auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 26.07.2022 und den Berichterstattervermerk vom gleichen Tag (Bl. 803-811 d.A.) verwiesen.

71

II.

72

Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Kostenvorschuss (§ 637 Abs. 3 BGB) für die Beseitigung von Mängeln am Oberbau der von der Beklagte errichteten Straßen „A-Straße“ und „B-Straße“ in C.

73

Die zulässige Anschlussberufung der Klägerin, mit der diese eine Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines über die durch das angefochtene Urteil zuerkannte Summe hinausgehenden Betrages geltend macht, ist im Gegenzug unbegründet.

74

1.

75

Die Klägerin hat nicht deswegen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung, weil die Beklagte eine Frostschutzschicht erstellt hat, deren Stärke nicht der vertraglichen Vereinbarung der Parteien entspricht und deswegen mangelhaft im Sinne von § 13 Abs. 1 VOB/B 2009 ist. Denn eine Beseitigung dieses Mangels wäre vorliegend unverhältnismäßig, § 13 Abs. 6 VOB/B.

76

a.

77

Gemäß Position 6.02 des Leistungsverzeichnisses, das Grundlage des Vertrages zwischen den Parteien ist, sollte das Frostschutzmaterial unter Pflaster 44 cm dick ausgeführt werden, während die Pflastersteine selbst eine Dicke von 8 cm haben sollten, wie sich aus den Positionen 7.02 ff. des Leistungsverzeichnisses ergibt. Hinzuzurechnen zu diesen Maßen ist die Bettung, hinsichtlich derer das Leistungsverzeichnis unter Position 7.01 zwar keine Vorgabe über die Stärke der auszuführenden Schicht enthält. Der Sachverständige hat insoweit jedoch eine Schichtdicke von 3 cm angenommen und dies in der mündlichen Verhandlung damit erläutert, dass die Schicht in verdichtetem Zustand zwischen 2 und 5 cm dick auszuführen sei, 3 cm seien üblich.

78

Der Klägerin, die das Werk der Beklagten unstreitig am 15.11.2012 abgenommen hat, ist nach dem Ergebnis der erst- und zweitinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme der Beweis gelungen, dass die tatsächlich seitens der Beklagten ausgeführte Stärke der Frostschutzschicht der genannten vertraglichen Vereinbarung jedenfalls nicht durchgängig entspricht. So hat der Sachverständige an den drei Prüfstellen, die er bereits im Rahmen seiner erstinstanzlichen Tätigkeit untersucht hat, ausweislich seines Gutachtens vom 25.07.2019 mit 38,5 cm, 38,0 cm und 43,0 cm Schichtdicken gemessen, die unterhalb der vereinbarten Stärke lagen. Von den zehn weiteren Prüfstellen, die der Sachverständige sodann auf Veranlassung des Senats untersucht hat, waren neun Prüfstellen hinsichtlich der Frage der Stärke der Frostschutzschicht auswertbar; an diesen hat er Schichtdicken von 40 cm, 49 cm, 34,5 cm, 33,7 cm, 37 cm, 62 cm, 36 cm, 43 cm und 39,5 cm gemessen, d.h. die Dicke der Frostschutzschicht entsprach nur an zwei von neun Stellen der vertraglichen Vereinbarung über eine Stärke von 44 cm. Unter Berücksichtigung der Toleranz von 3 cm, die nach den Ausführungen des Sachverständigen in der mündlichen Verhandlung vom 26.07.2022 hinsichtlich der Dicke einer Frostschutzschicht anzusetzen ist, wäre zwar bereits die Ausführung einer Schichtdicke von 41 cm ausreichend, jedoch wird auch dieser Wert an insgesamt acht von zwölf Prüfstellen nicht erreicht.

79

b.

80

Die Beseitigung dieses Mangels (vertragswidrig zu dünne Ausführung der Frostschutzschicht) würde nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme jedoch einen unverhältnismäßig hohen Aufwand erfordern, weshalb die Beklagte, die sich auf diesen Einwand berufen hat, sie gemäß § 13 Abs. 6 VOB/B verweigern darf.

81

Die für die Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit nach § 13 Abs. 6 VOB/B maßgeblichen Kriterien entsprechen denen, die bei der gemäß § 635 Abs. 3 BGB gebotenen Prüfung des unverhältnismäßigen Nacherfüllungsaufwands heranzuziehen sind (BGH, Urteil vom 11.10.2012 – VII ZR 179/11 – NZBau 2013, 99). Unverhältnismäßig sind die Kosten für die Beseitigung eines Werkmangels mithin dann, wenn der damit in Richtung auf die Beseitigung des Mangels erzielte Erfolg oder Teilerfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalles in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandes steht (BGH a.a.O.; Jurgeleit, in: Kniffka/Koeble, Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 5 Rn. 134). In aller Regel ist der Aufwand demnach unverhältnismäßig, wenn einem objektiv geringen Interesse des Auftraggebers an einer mangelfreien Vertragsleistung unter Abwägung aller Umstände ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemessener Aufwand gegenüber steht, so dass die Forderung auf ordnungsgemäße Vertragserfüllung einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Dabei ist insbesondere auch der Aspekt zu berücksichtigen, in welchem Ausmaß der Unternehmer den Mangel verschuldet hat, und ob der Wert oder die Gebrauchsfähigkeit durch den Mangel nicht oder nicht erheblich beeinträchtigt ist. Der Bundesgerichtshof bejaht unter Anwendung dieser Grundsätze eine Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigungskosten nur in Ausnahmefällen, selbst wenn die tatsächlich erbrachte Leistung zwar nicht den vertraglichen Vorgaben, aber doch den Regeln der Technik entspricht (BGH, Urteil vom 22.02.2018 – VII ZR 46/17; BGH, Urteil vom 10.04.2008 – VII ZR 214/06 – NZBau 2008, 575).

82

Im Hinblick auf die Minderstärke der Frostschutzschicht ist vorliegend zunächst zu berücksichtigen, dass die ausgeführte Schichtdicke zwar – wie dargestellt – nicht der vertraglichen Vereinbarung entspricht, wohl aber den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Der Sachverständige hat hierzu bereits in seinem ersten Gutachten vom 25.07.2019 nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass die notwendige Gesamtschichtdicke vorliegend bei 45 cm liege, bestehend aus 8 cm Pflasterdecke, 3 cm Bettungsschicht und insgesamt 34 cm Frostschutzschicht. Diesen Vorgaben – so der Sachverständige damals weiter - entspreche der ausgeführte Gesamtoberbau an den von ihm untersuchten 3 Prüfstellen. In seinem Gutachten vom 04.11.2021 hat der Sachverständige dieses Ergebnis für die weiteren von ihm zusätzlich untersuchten 9 Prüfstellen bekräftigt und ausgeführt, ein Gesamtoberbau mit einer Gesamtstärke von 45 cm würde den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprechen, denn hiernach wäre eine Frostschutzschicht in einer Dicke von 34 cm notwendig, aber ausreichend. Eine geringere Dicke als 34 cm, nämlich eine solche von 33,7 cm, hat der Sachverständige nur an einer Prüfstelle 5 festgestellt und insoweit von einer geringen Unterschreitung im Toleranzbereich gesprochen, was mit seiner Erklärung konform geht, es sei sogar eine Toleranz von 3 cm hinsichtlich der Frostschutzschicht anzusetzen.

83

Dass die tatsächlich ausgeführte Dicke der Frostschutzschicht nicht nur den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht, sondern sich darüber hinaus auch in der Realität bewährt hat, hat der Sachverständige in seiner Anhörung durch den Senat bekräftigt. Er hat hierzu überzeugend erläutert, dass das Tragverhalten der gesamten Pflasterdecke in Ordnung sei, insbesondere unter Berücksichtigung der Tatsache, dass diese zum Zeitpunkt seines letzten Ortstermins bereits neun Jahre gelegen habe. Das Gesamtpaket erscheine ihm standfest, die Stabilität des gesamten Aufbaus habe sich bewährt. Nur dort, wo „Spur gefahren“ werde, weil die Fahrzeuge, um Verkehrsinseln und Parkflächen auszuweichen, quasi stets innerhalb der gleichen Spur führen, habe es die von ihm festgestellten Verformungen gegeben, aber dies betreffe nur Pflaster und Bettung, während die Frostschutzschicht in Ordnung sei. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die Tiefe des Aushubs und damit die Stärke der Frostschutzschicht - wie die Beklagte im Senatstermin überzeugend erläutert hat - durch die örtlichen Gegebenheiten und die anzutreffende Nässe bedingt waren und sie daher engmaschig durch den früheren Beklagten zu 2) begleitet wurde.

84

Neben der Tatsache, dass die Ausführung der Frostschutzschicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik entspricht und sich in der Zeit seit ihrer Errichtung auch in der Praxis bewährt hat, ist vorliegend weiter zu berücksichtigen, dass die Beklagte nach ihrem von der Klägerin nicht bestrittenen Vortrag keinen finanziellen Gewinn daraus gezogen hat, dass sie eine Minderstärke ausgeführt hat, da sie nur die von ihr tatsächlich eingebauten Materialmengen auch der Klägerin gegenüber abgerechnet hat.

85

Die vertragswidrig zu dünn erstellte Frostschutzschicht hat nach alledem nicht zu Nachteilen für die Klägerin geführt. Der Eintritt derartiger Nachteile ist auch nicht für die Zukunft zu erwarten, da der Sachverständige erklärt hat, er sei sich sicher, dass in den Bereichen, die bislang keine Fehlstellen bzw. Störungen im Pflasterbelag aufwiesen, auch keine Probleme mehr zu erwarten seien, denn wenn zwei Winter „durch“ seien, passiere in der Regel nichts mehr. Eine nachträgliche Verstärkung der Stärke der Frostschutzschicht würde korrespondierend hierzu auch nicht zu spür- bzw. messbaren Vorteilen für die Klägerin führen.

86

Im Gegensatz hierzu würde eine nachträgliche Verstärkung der Frostschutzschicht in den betroffenen Straßen für die Beklagte zu ganz erheblichen wirtschaftlichen Nachteilen führen. Denn der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 04.11.2021 nachvollziehbar ausgeführt, dass für diese Maßnahme auf der betroffenen Fläche von 1.770 m² Kosten in Höhe von 272.980,05 € entstehen würden – ein Betrag, der sich angesichts der erheblichen selbst kurzfristigen Baukostensteigerungen innerhalb der letzten Jahre bis zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vom 26.07.2022 sogar noch erhöht haben dürfte. Vor diesem Hintergrund steht der mit der Mangelbeseitigung erzielbare Erfolg zur Überzeugung des Senats in keinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür erforderlichen Geldaufwandes.

87

Hat die Klägerin nach alledem keinen Anspruch gegen die Beklagte auf die Zahlung von Kostenvorschuss zur Mangelbeseitigung wegen einer vertragswidrig ausgeführten Dicke der Frostschutzschicht, kann dahinstehen, ob – wie die Beklagte behauptet – die von dem Sachverständigen untersuchten Prüfstellen sämtlich im Umfeld von Versorgungsleitungen liegen und angesichts der diesbezüglichen vertraglichen Vereinbarung über eine Verringerung der Aufbaustärke auf 45 cm in diesen Bereichen eine Stärke der Frostschutzschicht von nur 34 cm (45cm abzüglich 3 cm Bettung, abzüglich 8 cm Pflasterstärke) der vereinbarten Beschaffenheit genügen würde.

88

2.

89

Die Klägerin kann auch nicht deswegen von der Beklagten mit Erfolg die Zahlung eines Kostenvorschusses zur Mangelbeseitigung verlangen, weil der Pflasterbelag bereits vor Ablauf seiner gewöhnlichen Haltbarkeit nicht mehr funktionsgerecht war und schon daher nicht der vereinbarten Beschaffenheit im Sinne von § 13 Abs. 1 VOB/B entsprach.

90

a.

91

Welche Beschaffenheit eines Werks die Parteien vereinbart haben, ergibt sich aus der Auslegung des Werkvertrags. Zur vereinbarten Beschaffenheit im Sinne des § 633 BGB bzw. des § 13 Abs. 1 VOB/B gehören alle Eigenschaften des Werks, die nach der Vereinbarung der Parteien den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführen sollen. Der vertraglich geschuldete Erfolg bestimmt sich nicht allein nach der zu seiner Erreichung vereinbarten Leistung oder Ausführungsart, sondern auch danach, welche Funktion das Werk nach dem Willen der Parteien erfüllen soll. Der Bundesgerichtshof hat deshalb in Fortführung des zu § 633 BGB a. F. entwickelten funktionalen Mangelbegriffs eine Abweichung von der vereinbarten Beschaffenheit angenommen, wenn der mit dem Vertrag verfolgte Zweck der Herstellung eines Werks nicht erreicht wird und das Werk seine vereinbarte oder nach dem Vertrag vorausgesetzte Funktion nicht erfüllt (etwa BGH, Urteil vom 08.11.2007 - VII ZR 183/05, in: NJW 2008, 511, BGH, Urteil vom 29.09.2011 − VII ZR 87/11, in: NJW 2011, 3780). Das gilt unabhängig davon, ob die Parteien eine bestimmte Ausführungsart vereinbart haben. Ist die Funktionstauglichkeit für den vertraglich vorausgesetzten oder gewöhnlichen Gebrauch vereinbart und ist dieser Erfolg mit der vertraglich vereinbarten Leistung oder Ausführungsart nicht zu erreichen, schuldet der Unternehmer die vereinbarte Funktionstauglichkeit (BGH, Urteil vom 08.11.2007 - VII ZR 183/05, in: NJW 2008, 511, BGH, Urteil vom 29.09.2011 − VII ZR 87/11, in: NJW 2011, 3780).

92

Bei Anwendung dieser Grundsätze fehlt dem Werk der Beklagten die vereinbarte Beschaffenheit. Die Parteien haben unstreitig übereinstimmend vorausgesetzt, dass die von der Beklagten errichteten Pflasterflächen als Straßenflächen dienen und tauglich sein sollten, d.h. insbesondere eine hinreichende Festigkeit und Belastbarkeit aufweisen sollten, um von Kraftfahrzeugen befahren zu werden. Diese Funktion sollten die Flächen – für eine abweichende Vereinbarung ist nichts vorgetragen oder sonst erkennbar - jedenfalls während der üblichen Lebensdauer derartiger Straßenflächen, die der Sachverständige mit 30 Jahren angesetzt hat, erfüllen. Dass sie diese Funktionalität spätestens zum Zeitpunkt ihrer ersten Begutachtung durch den Sachverständigen nicht mehr erfüllt haben, hat dieser überzeugend erläutert. So hat er im Rahmen seines erstinstanzlich erstatteten Gutachtens vom 25.07.2019 ausgeführt, dass er erhebliche Schäden an der Pflasterfläche in Form von Verformungen und Verschiebungen in der Oberfläche der Steine, einer Entleerung der Fugen, „Stein-zu-Stein-Kontakten“ mit Kantenabplatzungen sowie insgesamt einem Verlust der Verbundes der Pflastersteine festgestellt habe.

93

b.

94

Die Klägerin hat allerdings nicht bewiesen, dass dieser Mangel bei Abnahme vorlag oder zumindest bereits angelegt war.

95

Für die Beurteilung, ob ein Werk mangelhaft ist, kommt es nach einer durchgeführten Abnahme grundsätzlich auf den Zustand des Werks zum Zeitpunkt der Abnahme an (BGH, Urteil vom 25.02.2016 – VII ZR 210/13, in: NJW 2016, 488). Ein gewährleistungspflichtiger Mangel der Werkleistung liegt aber auch dann vor, wenn der Mangel sich erstmals nach Abnahme zeigt, die Parteien bis dahin also noch davon ausgegangen sind, dass der Auftragnehmer seine Leistung vertragsgerecht erbracht habe, die tatsächlichen Ursachen des Mangels aber bei Abnahme bereits vorhanden waren (Beck'scher VOB-Kommentar-Ganten, Teil B, 3. Auflage 2013, § 13 Abs. 1 Nr. 57), der Mangeltatbestand damals also bereits angelegt war.

96

Nach dem Ergebnis der erst- und zweitinstanzlich durchgeführten Beweisaufnahme hat die Klägerin den Beweis dafür, dass die tatsächlichen Ursachen des Mangels bei Abnahme bereits vorhanden waren, nicht geführt.

97

Zwar ist davon auszugehen, dass insbesondere etwaige Abweichungen der Ausführung des von der Beklagten erstellten Straßenaufbaus von den allgemein anerkannten Regeln der Technik, die als Ursache der genannten Mangelerscheinungen in Betracht kommen könnten, bereits bei Abnahme angelegt waren. Neben solchen Abweichungen – die Klägerin behauptet insoweit eine zu geringe Wasserdurchlässigkeit der Frostschutzschicht und die Verwendung ungeeigneten Fugenmaterials durch die Beklagte – kommt jedoch nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme auch eine erst nachträglich entstandene Mangelursache in Form der – unstreitig - unterbliebenen Wartung der Straßenflächen in den Jahren nach ihrer Erstellung in Betracht. Dass diese Mangelursache allein für die Entstehung der Mangelerscheinungen ursächlich gewesen sein könnte, ist nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht auszuschließen. Gleichzeitig ist die Beklagte für dieses Unterbleiben einer Wartung zur Überzeugung des Senats – entgegen der seitens des Landgerichts vertretenen Ansicht – nicht haftbar. Insgesamt lässt sich mithin aus der Existenz eines funktionalen Mangels zum Zeitpunkt der Begutachtung des Pflasters durch den Sachverständigen nicht auf eine Anlage des Mangeltatbestandes bereits bei Abnahme – und damit eine Haftung der Beklagten – schließen.

98

aa.

99

Im Hinblick auf den Umstand, dass die von der Beklagten im Jahr 2012 erstellten Pflasterflächen in den folgenden Jahren nicht gewartet worden sind, käme grundsätzlich eine Haftung der Beklagten wegen einer Nebenpflichtverletzung nach § 280 Abs. 1 BGB in Betracht, jedoch scheitert diese, weil die Beklagte zur Überzeugung des Senats nicht mit einer Aufklärungsbedürftigkeit der Klägerin zu dieser Frage rechnen und sie daher auch nicht entsprechend aufklären musste.

100

(1)

101

Die Beklagte war entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht verpflichtet, die Klägerin gemäß § 4 Abs. 3 VOB/B darauf hinzuweisen, dass eine Wartung der von ihr errichteten Pflasterflächen erforderlich, in dem klägerseits erstellten Leistungsverzeichnis aber nicht vorgesehen sei, um so zu verhindern, gemäß § 13 Abs. 3 VOB/B wegen eines Mangels zu haften, der auf die Leistungsbeschreibung zurückzuführen ist. Sie musste die Leistungsbeschreibung wegen der fehlenden Berücksichtigung von Wartungsarbeiten nicht für defizitär halten. Aus dem Umstand, dass das Leistungsverzeichnis sich nicht auch über Wartungsarbeiten an den Pflasterflächen verhielt, ergab sich für sie nicht, dass Wartungsarbeiten in der Folgezeit unterbleiben sollten und das Pflaster aus diesem Grunde Schaden nehmen würde. Der Sachverständige hat im Rahmen seiner Anhörung durch das Landgericht in der mündlichen Verhandlung vom 20.01.2020 bereits ausgeführt, dass die Wartungsarbeiten an Pflasterflächen, die nach seiner Ansicht jedenfalls nach sechs und nach noch einmal weiteren sechs Monaten erforderlich seien, in der Praxis nicht mehr durch die Bauunternehmen ausgeführt würden; diese Arbeiten würden auch nur teilweise bei Ausschreibungen als gesonderte Position in das Leistungsverzeichnis aufgenommen. Im Rahmen seiner Anhörung durch den Senat hat der Sachverständige ergänzend erläutert, auch heute noch sei es nicht die Regel, dass Wartungs- bzw. Nacharbeiten an Pflasterflächen gesondert ausgeschrieben würden, inzwischen täten dies aber „manche“ Auftraggeber. Angesichts dieser Ausführungen des Sachverständigen ist davon auszugehen, dass insbesondere zum Zeitpunkt der Erstellung der streitgegenständlichen Straßenflächen im Jahr 2012 der jeweilige Bauunternehmer nicht etwa regelmäßig mit einer Wartung der von ihm hergestellten Pflasterflächen beauftragt wurde. Vor diesem Hintergrund musste die unstreitig nicht mit der Durchführung von Nacharbeiten beauftragte Beklagte zur Überzeugung des Senats aus dem Umstand, dass eine Wartung nicht in dem Leistungsverzeichnis vorgesehen war, nicht etwa schlussfolgern, dass diese Arbeiten versehentlich übersehen worden seien bzw. fehlten.

102

(2)

103

Eine Haftung der Beklagten kommt auch nicht wegen eines Verstoßes gegen eine vertragliche Nebenpflicht in Betracht. Sie brauchte die Klägerin nicht auf die Notwendigkeit einer regelmäßigen Wartung der Pflasterflächen hinzuweisen. Zwar kann den Hersteller eines Werkes auch ohne eine ausdrückliche Abrede die vertragliche Nebenpflicht treffen, den Besteller auf das mit der Verwendung des hergestellten Werks verbundene Risiko hinzuweisen. Diese Aufklärungs- und Beratungsverpflichtung ergibt sich aus Treu und Glauben. Denn der meist sachunkundige Besteller verlässt sich in zahlreichen Fällen auf den fachkundigen Unternehmer. Deshalb gehört es z. B. zum Pflichtenkreis des sachkundigen Unternehmers, den nicht sachkundigen Besteller darüber aufzuklären, ob das bestellte Werk für den vorgesehenen Zweck tauglich sei und den Bedürfnissen des Bestellers entsprechen kann. Der Unternehmer muss den Besteller ferner auch über die Wartung und Bedienung des erstellten Werks unterrichten (BGH, Urteil vom 25-11-1986 - X ZR 38/85, in: NJW-RR 1987, 664, 665).

104

Voraussetzung für eine derartige Haftung der Beklagten wäre jedoch nicht nur, dass sie einen Hinweis auf die unstreitig notwendigen, aber versäumten Wartungsarbeiten unterlassen hat, sondern auch, dass sie zu einem entsprechenden Hinweis verpflichtet gewesen wäre, dass sie sich mithin nicht darauf hätte verlassen dürfen, dass der Klägerin diese Notwendigkeit bekannt war. Eine derartige Pflicht bestand für die Beklagte nach den Umständen des vorliegenden Falles zur Überzeugung des Senats hingegen nicht. Der Sachverständige hat zu der Frage, welche der beteiligten Personen bzw. Körperschaften und Gesellschaften von der Notwendigkeit von Wartungsarbeiten an den Pflasterflächen hätte wissen müssen, in seiner Anhörung durch das Landgericht ausgeführt, die Notwendigkeit der Wartungsarbeiten müssten sowohl ein planender Ingenieur, als auch ein Fachunternehmen als auch eine mit einem Bauamt ausgestattete Kommune kennen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 26.07.2022 hat er ergänzend hierzu erläutert, dass die Fugen im Straßenbau über lange Jahre vernachlässigt worden seien, obwohl er und weitere Sachverständige immer wieder darauf dringen würden, dass dieses Thema auch in den Vorschriften verankert werden müsse. Zur Zeit der Ausführung der Arbeiten 2012 sei eine Kenntnis von der Notwendigkeit entsprechender Arbeiten zwar – wie auch heute noch – keine Selbstverständlichkeit gewesen, jedoch hätte auch damals ein Straßenbauer wissen müssen, dass diese Kontrollen nötig seien. Ebenso hätte aber eine Stadt, die über ein Bauamt verfüge, dies wissen müssen und genauso ein für eine Stadt regelmäßig im Straßenbau tätiger Bauingenieur wie Herr G, der – dies bestätigte der Vertreter der Klägerin im Senatstermin – bereits damals regelmäßig von der Klägerin mit Aufgaben im Straßenbau betraut worden war.

105

Vor dem Hintergrund dieser überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen vermag der Senat keine Grundlage für eine Aufklärungspflicht der Beklagten gegenüber der Klägerin zu erkennen, da die Beklagte davon ausgehen durfte, dass die Klägerin als Trägerin der Straßenbaulast und Auftraggeberin von Straßenbaumaßnahmen im Gemeindebezirk von der Notwendigkeit von Nach- bzw. Wartungsarbeiten an den gepflasterten Straßenflächen wusste und diese selbst oder durch andere Unternehmen ausführen wollte. Dies hat umso mehr zu gelten, als die Klägerin über die übliche Befassung von Mitarbeitern ihres Bauamtes hinaus unstreitig in Person des Herrn G einen Bauingenieur mit der Planung und Bauleitung bei dem streitgegenständlichen Projekt betraut hatte. Damit, dass dennoch nicht bekannt sein könnte, dass die Fugen des Pflasters in den Monaten nach Erstellung der Pflasterflächen gewartet werden mussten, musste die Beklagte zur Überzeugung des Senats gerade nicht rechnen, zumal zwar aus Asphalt erstellte Straßenflächen im öffentlichen Verkehrsraum häufiger errichtet werden als gepflasterte Flächen, letztere aber ebenfalls keine Ausnahmeerscheinung sind, sondern insbesondere in weniger befahrenen Spiel- oder Anwohnerstraßen durchaus vermehrt anzutreffen sind.

106

bb.

107

Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kommt in Betracht, dass die von dem Sachverständigen festgestellten erheblichen Schäden an den Pflasterbelägen allein durch die unterbliebene Wartung in den Monaten nach der Herstellung der Beläge verursacht worden sind, mithin ein Umstand allein schadensursächlich geworden ist, für den die Beklagte nicht haftbar zu machen ist. Denn der Sachverständige konnte nicht ausschließen, dass die Frostschutzschicht zum Zeitpunkt der Abnahme hinreichend wasserdurchlässig war und die Beklagte auch ein geeignetes Fugenmaterial verwandt hat.

108

(1)

109

Zu den möglichen Auswirkungen der unterbliebenen Wartungsarbeiten auf die Entstehung der hier aufgetretenen Schäden hat der Sachverständige bereits in seinem Gutachten vom 25.07.2019 ausgeführt, die von ihm festgestellten Schäden wären vermieden worden, wenn eine Wartung in Form regelmäßiger Fugenprüfung und Nacharbeit durchgeführt worden wäre. In gleicher Weise hat er sich in der mündlichen Verhandlung vom 20.01.2020 vor dem Landgericht positioniert, indem er erklärt hat, dass es nicht zu den hier eingetretenen Schäden gekommen wäre, wenn man frühzeitig kontrolliert und nachgearbeitet hätte. Im Rahmen seiner Anhörung durch den Senat hat der Sachverständige erläuternd ausgeführt, dass es nicht möglich sei, die Fugen von Beginn an so vollständig zu verfüllen, wie dies auf Dauer erforderlich sei. Das Ergebnis sehe zwar optisch zunächst gut aus, sei aber nicht ausreichend. Es komme hinzu, dass die Reifen von das Pflaster überfahrenden Fahrzeugen das Fugenmaterial unglaublich stark aus den Fugen herauszögen, das werde völlig unterschätzt. Daher müsse man die Fugen – gerade in regelmäßig gefahrenen Spuren – nach einem halben Jahr kontrollieren und nachfugen und dies nach einem Jahr noch einmal wiederholen. Die erheblichen von ihm festgestellten Schäden belegten, dass die – inzwischen – gefüllten Fugen über lange Zeit mit Sicherheit nicht ausreichend geschlossen bzw. gefüllt gewesen seien.

110

(2)

111

Im Rahmen seiner Erläuterungen zu der Frage, ob neben der unterbliebenen Wartung der Pflasterflächen auch eine mangelnde Wasserdurchlässigkeit der Frostschutzschicht als Mangelursache in Betracht komme, hat der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vom 26.07.2022 nachvollziehbar ausgeführt, dass zwar möglich sei, dass die Wasserdurchlässigkeit der Frostschutzschicht bei Abnahme unzureichend gewesen sei, im Gegenzug aber auch nicht auszuschließen sei, dass sie damals ausreichend gewesen sei.

112

Bereits in seiner erstinstanzlichen Begutachtung ist der Sachverständige anhand von Siebanalysen des Frostschutzmaterials an drei von ihm eingerichteten Prüfstellen zu dem Ergebnis gekommen, die Sieblinien hätten jeweils im zulässigen Spektrum für Frostschutzschichtmaterialien 0/45 mm gelegen, d.h. die von der Beklagten hergestellte Frost- und Tragschicht sei wasserdurchlässig. Nachdem die Klägerin sich gegen diese Vorgehensweise des Sachverständigen gewandt und die Durchführung von Infiltrationsmessungen vor Ort zur exakten Bestimmung der Wasserdurchlässigkeit der Frostschutzschicht beantragt hatte, was das Landgericht abgelehnt hat, hat der Senat den Sachverständigen damit beauftragt, die Wasserdurchlässigkeit der Frostschutzschicht der Pflasterflächen durch geeignete Messungen vor Ort an einer hinreichenden Zahl von Messstellen zu untersuchen. Der Sachverständige hat daraufhin zehn Prüfstellen angelegt, wobei lediglich an sieben dieser Prüfstellen eine Infiltrationsmessung möglich war. Dabei hat die von dem Sachverständigen mit diesen Messungen beauftragte H GmbH zwar nur an drei dieser sieben Prüfstellen eine hinreichende Wasserdurchlässigkeit der Frostschutzschicht festgestellt, da dort der Infiltrationsbeiwert größer gewesen sei als der in der maßgeblichen Norm, der ZTV Pflaster-StB 20, vorgeschriebene Infiltrationsbeiwert 1 x 10‾⁵ m/s, während dieser Wert an den übrigen vier Prüfstellen unterschritten worden sei.

113

Im Rahmen seiner Anhörung durch den Senat hat der Sachverständige aber ergänzend erläutert, es sei im Hinblick auf diese Messergebnisse zu berücksichtigen, dass die Wasserdurchlässigkeit über die Jahre nach der Errichtung der Frostschutzschicht immer schlechter werde. Denn über die Zeit würden insbesondere Kleinstkörner von außen in die Frostschutzschicht gespült, die die Hohlräume innerhalb dieser Schicht verringerten, die notwendig seien, damit gewährleistet sei, dass eindringendes Wasser sich bei Frosttemperaturen ausdehnen könne, ohne dass Frostschäden entstünden. Es sei dementsprechend schwierig, nach einem Zeitraum von neun Jahren die vorgeschriebene Wasserdurchlässigkeit zu erreichen, weshalb ein Auftraggeber einen solchen Wert nach dieser Zeitspanne auch nicht mehr erwarten dürfe, nicht einmal nach nur fünf Jahren. Dementsprechend müssten die in den einschlägigen Vorschriften genannten Werte auch nur zum Zeitpunkt der Errichtung der Straße erreicht werden, nicht nach einem Zeitraum von neun Jahren, zu dem etwa ein Drittel der – üblicherweise mit 30 Jahren bemessenen – Lebensdauer einer Straße bereits verstrichen sei. Dass die Wasserdurchlässigkeit zu Beginn besser gewesen sein müsse als heute, werde zudem dadurch belegt, dass andernfalls in der Zwischenzeit Frostschäden aufgetreten wären, die aber nicht vorlägen. Er könne daher, so der Sachverständige überzeugend weiter, nicht ausschließen, dass die Wasserdurchlässigkeit der Frostschutzschicht bei Abnahme des Werks insgesamt in Ordnung gewesen sei und sich lediglich durch äußere Einflüsse in der Zwischenzeit verschlechtert habe. Es kommt hinzu, dass der Eintrag von Kleinstkörnern insbesondere durch die mangels Wartung fehlerhaften Fugen begünstigt worden sein kann

114

(3)

115

Auch eine – jedenfalls anteilige – Verursachung der aufgetretenen Schäden durch die Verwendung ungeeigneten Fugenmaterials durch die Beklagte kommt nach den weiteren Ausführungen des Sachverständigen zwar in Betracht; der Sachverständige konnte aber auch insoweit nicht ausschließen, dass das ursprünglich von der Beklagten verwandte Material den allgemein anerkannten Regeln der Technik entsprochen haben könnte und mithin nicht schadensursächlich geworden wäre.

116

Der Sachverständige hat zwar zunächst im Rahmen seines erstinstanzlich erstatteten Gutachtens vom 25.07.2019 ausgeführt, allein ursächlich für die von ihm festgestellten Schäden an der Pflasterfläche sei die Verwendung einer falschen Körnung beim Fugenmaterial. Denn bei Einsatz von Verbundpflastersystemen mit geringen Fugenbreiten wie hier mit maximal 5 mm Fugenbreiten sei die Verwendung von Baustoffgemischen 0/2 mm als Fugenmaterial zweckmäßig bzw. ideal. Werde hingegen ein Fugenmaterial mit einer deutlich größeren Körnung verwandt, könne beim Einfegen und Einschlämmen nur ein Teil des Materials in die 3-5 mm breiten Fugen gelangen, so dass es durch die Befahrung des Pflasters zu erheblichen horizontalen Bewegungen kommen könne. Die festgestellten Schäden seien die Folge. Dabei ist der Sachverständige jedoch irrtümlich davon ausgegangen, dass das Leistungsverzeichnis die Verwendung von Fugenmaterial der Körnung 0/8 mm vorsehe und derartiges Material auch verwandt worden sei. Dies hat er in der mündlichen Verhandlung vom 20.01.2020 vor dem Landgericht korrigiert und erläutert, dass zwar idealerweise mit 0/2 Material zu arbeiten gewesen wäre; falls die Beklagte Material nicht der ausgeschriebenen Körnung von 0/5 mm, sondern solches mit der Körnung 0/4 mm verwandt haben sollte, wäre diese Auswahl aber noch zulässig und ordnungsgemäß gewesen.

117

Der Senat hat den Sachverständigen beauftragt, die Korngröße des verwandten Fugenmaterials durch geeignete Messungen zu ermitteln, nachdem die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 20.01.2020 die Behauptung der Beklagten, sie habe Material mit der Körnung 0/4 mm verwandt, bestritten hatte.

118

Auch wenn das Landgericht dieses Bestreiten als verspätet im Sinne von § 296 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen hat, ist es nach § 531 Abs. 1 ZPO in der Berufungsinstanz zu berücksichtigen. Denn eine Zurückweisung von Vortrag nach § 296 Abs. 2 ZPO setzt voraus, dass Angriffs- und Verteidigungsmittel entgegen § 282 ZPO nicht rechtzeitig vorgebracht bzw. mitgeteilt werden und ihre Zulassung nach der freien Überzeugung des Gerichts die Erledigung des Rechtsstreits verzögern würde und die Verspätung auf grober Nachlässigkeit beruht. Eine derartige grobe Nachlässigkeit durch das Bestreiten der Korngröße des verwandten Fugenmaterials erst in der mündlichen Verhandlung vom 20.01.2020 ist der Klägerin zur Überzeugung des Senats nicht vorzuwerfen. Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Sachverständige in seinem Gutachten vom 25.07.2019 ohne weitere Erläuterung festgestellt hatte, ausgeschrieben und verwendet worden sei ein Fugenmaterial mit einer Körnung 0/8 mm, ohne klarzustellen, dass er die Verwendung des ausgeschriebenen Materials – das er fälschlich mit 0/8 mm statt 0/5 mm angegeben hat – lediglich unterstellt, aber nicht überprüft hat. Zudem erfolgte der Vortrag der Beklagten, sie habe sogar ein Material geringerer Korngröße verwandt als ausgeschrieben, nämlich 0/4 mm, erst nach Ablauf der ihr zur Stellungnahme zu dem Gutachten gesetzten Frist und zudem ohne Vorlage der Lieferscheine, aus denen sich nach ihrem Vorbringen die Verwendung des genannten Materials ergeben sollte, allein unter Benennung eines Zeugen. Dass die Klägerin diese Behauptung erst in der mündlichen Verhandlung bestritten hat, nachdem der Sachverständige zu erkennen gegeben hatte, dass ihm die Körnung des tatsächlich verwandten Fugenmaterials unbekannt war, stellt in dieser Situation jedenfalls keine grobe Nachlässigkeit dar.

119

Der Sachverständige hat im Rahmen der erneuten Begutachtung das Prüfstinstitut „H GmbH“ mit einer Untersuchung der Korngrößenverteilung in dem von ihm vor Ort gewonnenen Fugenmaterial durch Siebversuche beauftragt. Diese kommt zu dem Ergebnis, dass die Korngrößen des untersuchten Materials nicht den Anforderungen an Fugenmaterial der Körnung 0/5 entsprächen. Denn von den vorgegebenen Durchgängen mit 5 verschiedenen Siebweiten lag nur bei drei Siebweiten der Durchgang des geprüften Materials innerhalb der vorgeschriebenen Bandbreite (Siebweite 11,2 mm: vorgeschriebener Durchgang 100 %, tatsächlicher Durchgang 100 %; Siebweite 5,6 mm: vorgeschriebener Durchgang 90-99 %, tatsächlicher Durchgang 94,6 %; Siebweite 0,063 mm: vorgeschriebener Durchgang 2-9 %, tatsächlicher Durchgang 3,8 %), während bei Siebweiten von 8 mm bzw. 2 mm der Durchgang des untersuchten Materials nicht den vorgeschriebenen Anforderungen entsprach (Durchgang 99,7 % statt 100 % bzw. Durchgang 76,3 % statt 30-75 %). Auf dieser Grundlage hat der Sachverständige festgestellt, die Korngröße entspreche gemäß dem Prüfbericht des von ihm beauftragten Prüfinstituts nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik für Material der Korngröße 0/5 mm.

120

Im Rahmen seiner Anhörung durch den Senat hat der Sachverständige dieses Ergebnis weiter erläutert. Er hat erklärt, dass der durchgeführte Siebversuch zwar zum Ergebnis gehabt habe, dass das Fugenmaterial nicht den Vorgaben entspreche. Da die Abweichungen jedoch geringfügig gewesen seien, könne man das Material dennoch im Grunde als noch ordnungsgemäß einordnen, zumal die Proben erst neun Jahre nach Erstellung der Straßen gezogen worden seien. Denn in der Zwischenzeit sei teilweise nachgearbeitet worden und zudem humöses und sonstiges Material von außen in die Fugen hineingetragen worden, was sich vor Ort daran gezeigt habe, dass die Fugen an der Oberfläche dunkel verfärbt gewesen seien. Das Fugenmaterial, das er im Auftrag des Senats neun Jahre nach der Erstellung des Pflasters vor Ort vorgefunden und untersucht habe, könne dem Material, das ursprünglich von der Beklagten als Fugenmaterial eingebracht worden sei, zwar nahe kommen; er könne jedoch nicht mit Sicherheit feststellen, welche Körnung eingebaut worden sei.

121

Dass der Sachverständige in der mündlichen Verhandlung vom 26.07.2022 weiter ausgeführt hat, auch im Falle einer ordnungsgemäßen Wartung hätte sich ein zu grobkörniges Fugenmaterial negativ ausgewirkt bzw. der Zustand, der sich wegen der unterbliebenen Wartung nunmehr eingestellt habe, wäre durch die Verwendung ungeeigneten Fugenmaterials noch verschlimmert worden, belegt nicht, dass die Beklagte tatsächlich zu grobkörniges Fugenmaterial verwandt hat und dieses zum Schaden beigetragen hat. Gleiches gilt für die Äußerung des Sachverständigen, wenn die Körnung des verwandten Fugenmaterials kleiner gewesen wäre, wäre die Wartung nicht so dringlich gewesen, bzw. auch bei ausbleibender Wartung wäre der Zustand nach neun Jahren besser, wenn die Arbeiten anfänglich ordnungsgemäß ausgeführt worden wären. Denn der Sachverständige hat sich insoweit auf die Ausschreibung des zu grobkörnigen Materials 0/5 mm bezogen; er hat mit seinen Ausführungen hingegen nicht etwa sein bereits zuvor dargestelltes Ergebnis in Frage gestellt, wonach er durch Untersuchungen des Materials, das sich im Jahr 2021 in den Fugen befunden hat, keine verlässliche Angabe dazu machen konnte bzw. kann, welche Körnung das von der Beklagten neun Jahre zuvor eingebrachte Fugenmaterial hatte.

122

Unter Berücksichtigung dieser Ausführungen des Sachverständigen vermag der Senat nicht auszuschließen, dass die Beklagte tatsächlich Material der Körnung 0/4 mm eingebaut hat, d.h. Material mit einer kleineren Körnung als ausgeschrieben. Dies umso weniger, als die Beklagte im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 20.01.2020 vor dem Landgericht Lieferscheine über Fugenmaterial der Korngröße 0/4 mm vorgelegt hat. Die Klägerin hat daraufhin zwar an ihrem Bestreiten festgehalten, dass dieses Material verwandt worden sei; sie hat jedoch weder die Echtheit der Lieferscheine bestritten noch sonstige Umstände dafür geltend gemacht, die Beklagte habe das in diesen Dokumenten genannte Material als Fugenmaterial für das streitgegenständliche Bauvorhaben nicht benutzt.

123

3.

124

Hat die Klägerin nach alledem keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von Kostenvorschuss zur Beseitigung von Mängeln am Aufbau der Straßen „A-Straße“ und „B-Straße“, ist auch ihre Anschlussberufung unbegründet, mit der sie die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung eines weiteren - über den erstinstanzlich zuerkannten Betrag hinausgehenden - Vorschusses anstrebt.

125

Auch die ansonsten geltend gemachten Forderungen stehen ihr nicht zu.

126

4.

127

Die Entscheidung über die Kosten des Rechtsstreits beruht auf den §§ 91, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO.

128

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf bis zu 335.221,10 € festgesetzt. Davon entfallen 108.192,78 € auf die Berufung der Beklagten und 227.028,32 € auf die Anschlussberufung der Klägerin.