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Gründe

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I.

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Der Kläger begehrt die Übertragung eines Miteigentumsanteils des Grundstücks mit der Anschrift  A -Str. 01/02 in B.

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Am 23.03.2017 veräußerte der Beklagte an die C GmbH, zu diesem Zeitpunkt GmbH in Gründung, deren alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Kläger war, einen hälftigen Miteigentumsanteil des streitgegenständlichen Grundstücks zu einem Kaufpreis in Höhe von 40.000,00 €. Hinsichtlich der Einzelheiten wird Bezug genommen auf den als Anlage K 2 (Bl. 21 ff. d. A.) vorgelegten notariellen Kaufvertrag des “(…)” D . Dieser Vertrag wurde unstreitig vollzogen.

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Am 06.04.2017 erfolgte eine Zahlung des Klägers an den Beklagten in Höhe eines Betrages von 70.000,00 € durch Überweisung, welcher u.a. die Angabe

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„…975/23.03.2017“ enthält, vgl. Anlage K 3 lesbar eingescannt als Anlage zum Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.11.2021, Bl. 264.A d.A. Am 15.05.2017 überwies der Kläger einen weiteren Betrag in Höhe von 10.000,00 € an den Beklagten mit dem Verwendungszweck „RESTZAHLUNG 975/ 23.03.2017“, vgl. Anlage K 4 (Bl. 36 d. A.).

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Am 08.11.2018 veräußerte der Beklagte dem Kläger mit notariellem Kaufvertrag die weitere hier streitgegenständliche Eigentumshälfte des gegenständlichen Grundstücks zu einem Kaufpreis von ebenfalls 40.000,00 €, wobei wegen der Einzelheiten des Vertrages auf die Anlage K 1 (Bl. 9 ff. d. A.) Bezug genommen wird.

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Der Kläger hat behauptet, den Kaufpreis i.H. von 40.000 € für die streitgegenständliche Miteigentumshälfte aufgrund einer zwischen den Parteien getroffenen Abrede bereits vor Abschluss des Notarvertrages am 08.11.2018 gezahlt zu haben.

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Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt. Es habe zwischen den Parteien bereits im März 2017 Einigkeit bestanden, dass der Beklagte das

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streitgegenständliche Grundstück insgesamt an den Kläger bzw. die GmbH i.G. verkaufe. Dass der Kaufpreis bereits vor Abschluss des notariellen Kaufvertrags über die Eigentumshälfte bezahlt worden sei, habe der Kläger nachvollziehbar erklärt. Der Kläger habe eine entsprechende Tilgungsbestimmung i.S. von § 366 BGB treffen können, unerheblich davon, ob der Vertrag der Form des § 311 b Abs. 1 BGB genügt habe. Der Beklagte habe nicht dargelegt und bewiesen, dass die unstreitig gezahlten

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80.000 € teilweise für andere Verbindlichkeiten des Klägers verwendet werden sollten. Vielmehr habe der Beklagte die Zahlungen entsprechend dem Verwendungszweck angenommen.

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Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstands inkl. der Anträge sowie der Begründung im Einzelnen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

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Mit der Berufung verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter. Das Landgericht habe zu Unrecht die Beweislast für die Erfüllung der Forderung des Klägers im Ergebnis ihm auferlegt . Er macht sich hilfsweise u.a. den Vortrag des Klägers zu eigen, es haben eine Vorauszahlungsabrede gegeben.

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Der Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 27.01.2022, zugestellt am 28.01.2022, abzuändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Ergänzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags. Aus dem erstmals eingereichten sog. „Immobilien- Übergabeprotokoll“ vom 15.05.2017 ergebe sich, dass die Parteien eine Vorauszahlungsvereinbarung getroffen hätten, vgl. die Übersetzung des Protokolls Bl. 157 GA.

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II.

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Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet. Der Kläger hat nach seinem eigenen (berücksichtigungsfähigen) Vortrag keinen Anspruch auf Übereignung der streitgegenständlichen Miteigentumshälfte. Er hat keinen Anspruch gem. § 433 BGB

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i.V. mit dem am 08.11.2018 abgeschlossenen Notarvertrag, da dieser Notarvertrag nichtig ist, § 311 b Abs. 1 S. 1 BGB i.V. mit § 125 BGB.

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Im Einzelnen:

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1.

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Nach dem Vortrag des Klägers ist der am 08.11.2018 abgeschlossene Notarvertrag wegen Verstoßes gegen die notarielle Beurkundungspflicht gem. § 311 b Abs. 1 S. 1 BGB i.V. mit § 125 BGB in Anwendung der Auslegungsregel von § 139 BGB

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insgesamt nichtig. Denn in diesem Notarvertrag ist eine wesentliche Regelung – die Anrechnung einer Vorauszahlung – nicht aufgenommen worden.

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Beurkundungsbedürftig sind bei Grundstücksgeschäften alle Vereinbarungen, aus denen sich nach dem Willen der Vertragspartner das schuldrechtliche Veräußerungsgeschäft zusammensetzt (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1982 – V ZR 161/81 – NJW 1983, 563, 564 zur Vorauszahlung; BGH, Urteil vom 17. März 2000 – V ZR 362/98 – DnotZ 2000, 931 zur Vereinbarung einer Verrechnung). Die nach der Behauptung des Klägers getroffene Vorauszahlungsabrede war beurkundungsbedürftig. Denn diese hat eine konstitutive rechtliche Bedeutung und betrifft eine Einigung über die Frage, wie der Kaufpreis erbracht werden soll. Es handelt sich dabei um die Vereinbarung der Gegenleistung, mithin um einen wesentlichen Inhalt eines Vertrages, mit dem sich der Verkäufer – hier der Beklagte – zur Übertragung eines Miteigentumsanteils verpflichtet hat (vgl. BGH, Urteil vom 19. November 1982 – V ZR 161/81 – NJW 1983, 563, 564; Ruhwinkel in: MünchKomm- BGB, 9. Aufl. 2022, § 311 b, Rn. 56).

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Nach der Auslegungsregel des § 139 BGB zieht diese Nichtigkeit eines wesentlichen Teils des Vertrages die Gesamtnichtigkeit des Vertrages nach sich. Der Senat verkennt nicht, dass nach der ständigen Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH, Urteil vom 17. März 2000 – V ZR 362/98 – DnotZ 2000; BGH Urteil vom 10. Dezember 1993 – V ZR 108/92 – DNotZ 1994, 303, 306; BGH, Urteil vom 19. November 1982 –

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V ZR 161/81 – NJW 1983, 563, 564) dann eine Einschränkung geboten sein kann, wenn der Käufer die Vorauszahlung zu belegen vermag (vgl. kritisch hierzu Kanzleiter in der Anmerkung zum Urteil des BGH vom 17. März 2000, DNotZ 2000, 933 ff.). Denn für den Kläger als Käufer war die Vorauszahlung bei Abschluss des notariellen Kaufvertrages vom 08.11.2018 nicht belegbar.

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Dagegen spricht zunächst der Inhalt des notariellen Kaufvertrages vom 08.11.2018. Dieser Vertrag, der die Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit für sich hat, enthält keinerlei Anhaltspunkte für die Vorauszahlungsvereinbarung. Vielmehr wurde in diesem eine Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung vereinbart (vgl.

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§ 7 des notariellen Kaufvertrages) und die Auflassung wurde gestrichen (vgl. § 13 Abs. 1 des notariellen Kaufvertrages). Dies spricht auch in Kombination mit dem notariellen Kaufvertrag über die „erste“ Miteigentumshälfte, bei der die Auflassung in

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§ 13 Abs. 1 gerade nicht gestrichen worden ist, gegen eine Vorauszahlung. Auch der unstreitig nicht in Vollzug gesetzte Vertrag vom 05.09.2018 (vgl. Bl. 104 ff. d.A.) enthält keinerlei Hinweise auf eine Vorauszahlung.

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Die Überweisungen des Klägers vom 06.04.2017 und vom 15.05.2017 allein mit der Angabe des Verwendungszwecks „975/23.03.2017“ (Bl. 264.A. d.A.) und

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„Restzahlung 975/23.03.2017“ (Bl. 36 d.A.) waren aus Sicht des Klägers kein Beleg über eine Vereinbarung. Vielmehr handelte es sich um einseitige Handlungen des Klägers und gerade nicht um eine Quittung des Beklagten.

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Gerade vor dem Hintergrund der intensiven Geschäftsbeziehungen der Parteien mit wechselseitigen Forderungen, war aus Sicht des Klägers eine Vorauszahlungsvereinbarung nicht hinreichend belegbar.

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Gem. §§ 529, 531 ZPO ist dabei der neue, streitige Vortrag des Klägers im Hinblick auf das sog. „Immobilien-Übergabeprotokoll“ vom 15.05.2017 – und der damit korrespondierende Beweisantritt Zeugnis der E– nicht zuzulassen. Es handelt sich dabei um neue Angriffsmittel i.S. von § 531 ZPO. Angriffs- und Verteidigungsmittel sind alle zur Begründung des Sachantrages oder zur Verteidigung dagegen vorgebrachten tatsächlichen und rechtlichen Behauptungen, Einwendungen und Einreden, sämtliches Bestreiten und alle Beweisanträge (BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 – VI ZR 230/03 –, juris Rn. 26). Der Beklagtenvertreter hat im Senatstermin vom 21.11.2022 den diesbezüglichen Vortrag des Klägers und die Echtheit des „Immobilien-Übergabeprotokolls“ bestritten.

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Dieser Vortrag ist auch nicht gem. § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Dieser Vortrag betrifft insbesondere keinen Gesichtspunkt, der vom Landgericht erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten wurde (§ 531 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Vielmehr zeigt die intensive Anhörung der Parteien durch das Landgericht gerade zu der  Frage des Beweises einer Vorauszahlungsvereinbarung, dass das Landgericht diese Frage nicht übersehen oder für unerheblich gehalten hat.

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Soweit die Klägervertreterin im Rahmen ihrer Stellungnahme zum Hinweis des Senats auf §§ 529, 531 ZPO drauf abgestellt hat, dass nach dem Urteil des Landgerichts ihr Vortrag ausreichend gewesen sei, sodass dieser neue Vortrag vor dem Hintergrund der Hinweise des Senats in der Ladungsverfügung zuzulassen sei, ist dies nicht zutreffend. Die aus Sicht des Senats nicht zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zu der Erfüllungswirkung der unstreitigen Zahlungen von insgesamt

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80.000 € sind nicht (mit-)ursächlich dafür geworden, dass der Kläger sein Parteivorbringen in das Berufungsverfahren verlagert hat (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 8. Juni 2004 – VI ZR 230/03 –, juris Rn. 28). Auch vom – aus Sicht des Senats – unzutreffenden Ansatz des Landgerichts zur Erfüllungswirkung der Zahlungen ausgehend, hatte der in der Berufungsinstanz erstmals gehaltene Vortrag zum „Immobilien-Übergabeprotokoll“ vom 15.05.2017 eine entscheidende Bedeutung.

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Anhaltspunkte für die anderen Zulassungsgründe gem. § 531 Abs. 2 Nr. 2 und 3  ZPO sind nicht dargetan und nicht ersichtlich.

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Aber selbst bei einer Unterstellung einer Vereinbarung am 15.05.2017 konnte der Kläger – aus seiner Sicht – nicht von einer hinreichenden Belegbarkeit ausgehen. Denn eine entsprechende Vereinbarung wäre durch den nicht vollzogenen Vertrag vom 05.09.2018 und den streitgegenständlichen notariellen Kaufvertrag vom 08.11.2018 zumindest in Frage gestellt worden. Nach dem Vortrag des Klägers, den sich der Beklagte hilfsweise zu eigen gemacht hat, wurde die Vereinbarung am 15.05.2017 später abgeändert. Die Parteien hätten – so der Kläger in seiner Anhörung (vgl. Bl. 264.O.H. d.A.) – eine Vereinbarung über die

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Erhöhung des Kaufpreises getroffen. Er – der Kläger – habe dem Beklagten zusätzlich die Eigentumswohnung angeboten, die Gegenstand des Vertrages  vom 05.09.2018 ist. Dies hätte – nach dem Vortrag des Klägers – zur Folge, dass auch die Vereinbarung vom 15.05.2017 keine eindeutige Beweiswirkung im Hinblick auf die Kaufpreiszahlung gehabt hätte, sodass es auch in diesem Fall keinen Anlass gibt, von der Auslegungsregel des § 139 BGB abzuweichen.

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2.

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Der nicht nachgelassene Schriftsatz des Klägers vom 02.12.2022 führt nicht zu einer anderen Bewertung. Insbesondere ist nicht die Verhandlung wiederzueröffnen.

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3.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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4.

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Die maßgeblichen Fragen sind abschließend vom BGH geklärt, sodass kein Anlass für die Zulassung der Revision wegen der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung besteht, § 543 Abs. 2 S.1 Nr. 2 ZPO.