1

Gründe:

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A.

3

Auf die Sachverhaltsdarstellung in den Hinweisbeschlüssen vom 15.8. sowie vom 6.9.2022 wird Bezug genommen.

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Innerhalb der ihm auf den Beschluss vom 6.9.2022 gewährten Stellungnahmefrist wiederholt der Kläger in seinem Schriftsatz vom 22.11.2022 zunächst seinen Aussetzungsantrag im Hinblick auf das Verfahren vor dem EuGH (Az. C-100/21). Er verweist u.a. auf Entscheidungen des OLG Celle, wonach sich die Vorgreiflichkeit der Entscheidung des EuGH nicht mit der Begründung verneinen lasse, der Beklagten sei auch kein fahrlässiges Verhalten zur Last zu legen.

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Der Kläger wiederholt seinen Vortrag zum Thermofenster, namentlich seine – bestrittene – Behauptung, die Abgasrückführung sei nur innerhalb eines (Außen-)Temperaturbereichs zwischen 20° und 30° C uneingeschränkt aktiviert und werde außerhalb dieses Bereichs stufenweise reduziert, womit der Stickoxidausstoß ansteige und eine „zum Teil deutliche Überschreitung der gesetzlichen Grenzwerte“ eintrete. Damit, so meint er, sei die Abgasrückführung prüfstandspezifisch ausgestaltet worden, woraus sich bereits ein Indiz für die Täuschungsabsicht und somit auch für die Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten ergebe.

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Funktioniere die Abgasrückführung solchermaßen uneingeschränkt nur unter den Bedingungen des NEFZ, sei die Erfüllung des Ausnahmetatbestands des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) VO(EG) 715/2007 von Anfang an fernliegend gewesen, wozu es nicht der zwischenzeitlichen Auslegung durch den EuGH bedurft habe. Bereits der Bundesgerichtshof habe in seinem Beschluss vom 8.1.2019 (Az. VIII ZR 225/17, Tz. 13) auf die „engen“ Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO(EG) 715/2007 hingewiesen. Auch der Generalanwalt beim EuGH Rantos vertrete in mehreren dort anhängigen Verfahren die Auffassung, dass ein Thermofenster, das lediglich im Temperaturbereich zwischen 15° C und 33° C sowie unterhalb von 1.000 m Höhe arbeite, eine Abschalteinrichtung darstelle und dass der Zweck, den Motor vor nicht plötzlich eintretenden Schäden und „Versottung“ zu schützen, den Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) VO(EG) 715/2007 nicht erfülle, weil er mit den Erwägungsgründen nicht vereinbar sei. Das ergebe sich auch aus den Entscheidungen des EuGH im Verfahren C-128/20 und C-145/20.

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Die Unzulässigkeit des sog. Thermofensters folge im Übrigen aus der Verordnung VO(EG) 692/2008, die das Funktionieren der Abgasreinigung insbesondere bei tiefen Temperaturen fordere (Art. 3 Nr. 9).

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Die Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Beklagten ergebe sich ferner aus deren unvollständigen und teilweise unwahren Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens. Die Beklagte hätte dem KBA die konkrete Funktionsweise des Thermofensters, nämlich dessen Arbeitsweise in den verschiedenen Temperaturbereichen und insbesondere das Nichteinhalten der gesetzlichen Schadstoffgrenzwerte außerhalb dieser Temperaturbereiche, offenlegen müssen, was erkennbar unterblieben sei.

9

Der Kläger meint, der geltend gemachte Anspruch stehe ihm jedenfalls aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV, Art. 18, 26, 46 RL 2007/46/EG, Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO(EG) 715/2007 zu, denn es handele sich um Schutzgesetze, wie der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen treffend ausgeführt habe. Es ergebe sich die „klärungsbedürftige Grundsatzfrage“ nach dem individualschützenden Charakter der Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2, Art. 13 Abs. 1, Abs. 2 lit. d VO(EG) 715/2007 und der Art. 18, Art. 26, Art. 46 der RL 2007/46/EG.

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Es liege ein vorsätzlicher, jedenfalls aber ein fahrlässiger Verstoß der Beklagten gegen die Regelungen der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV (und auch der Art. 18, 26, 46 RL 2007/46/EG, Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 VO(EG) 715/2007) vor. Dass die Beklagte gegen § 6 Abs. 1 EG-FGV verstoßen habe, sei evident. Den Hersteller treffe die Verpflichtung, eine inhaltlich richtige Übereinstimmungsbescheinigung zu übergeben. Denn eine Übereinstimmungsbescheinigung dürfe nur dann beigefügt werden, wenn ein Fahrzeug „in Übereinstimmung mit dem genehmigten Typ“ hergestellt worden sei, woran es hier fehle, weil „der genehmigte Typ eine unzulässige Abschalteinrichtung im Motor“ aufgewiesen habe. Zusätzlich habe die Beklagte mit dem Inverkehrbringen des Fahrzeugs gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV verstoßen, zumal es an einer „gültigen“ Übereinstimmungsbescheinigung gefehlt habe.

11

B.

12

Die Voraussetzungen für eine Zurückweisung der Berufung durch Beschluss gem. § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO liegen vor.

13

I.

14

Die Berufung hat nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

15

Auf die Ausführungen in den beiden Hinweisbeschlüssen vom 15.8. und 6.9.2022 wird Bezug genommen. Auch die Erwägungen des Klägers im Schriftsatz vom 22.11.2022 führen nicht zu einer anderen rechtlichen Würdigung des Sachverhalts.

16

1.

17

Ob der Vortrag des Klägers zu den Randbedingungen des Thermofensters überhaupt prozessual beachtlich oder mangels greifbarer Anhaltspunkte unbeachtlich ist, kann nach wie vor dahinstehen.

18

Denn es fehlt an greifbaren Anhaltspunkten für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten.

19

a)

20

Der angeblichen Ausgestaltung der Abgasrückführung lässt sich kein Indiz für ein täuschendes Verhalten der Beklagten gegenüber dem KBA entnehmen.

21

Jedenfalls wäre ein Thermofenster, das lediglich im Temperaturbereich zwischen 20° und 30° C eine uneingeschränkte Abgasrückführung bewirkt und diese außerhalb dieses Bereichs – stufenweise – reduziert, nicht prüfstandsbezogen im Sinne des Bundesgerichtshofs, denn „sie arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise“ (Urt. vom 19.1.2021, Az. VI ZR 433/19, Tz. 19), die Abgasrückführung käme auch außerhalb des NEFZ nicht nur sporadisch zum Einsatz.

22

Ob sich darüber hinaus auch aus einem „exakten Zuschnitt“ des Thermofensters auf die Bedingungen des NEFZ ein Indiz für die arglistige Verwendung der betreffenden Programmierung entnehmen lässt, ist bislang nicht entschieden (z.B. BGH, Urt. vom 16.9.2021, Az. VII ZR 190/20, Tz. 20). Jedenfalls im vorliegenden Fall käme dem Vortrag des Klägers eine solche indizielle Wirkung nicht zu. Dem Vortrag des Klägers lässt sich zur Höhe der angeblichen Reduktionsraten jenseits des bezeichneten Temperaturkorridors nichts entnehmen. Lediglich geringfügige Reduzierungen der Abgasrückführung bei Temperaturen unterhalb von 20° C und oberhalb von 30° C wären nicht geeignet, eine Sittenwidrigkeit bezüglich des Thermofensters zu begründen. Der Kläger spricht selbst davon, dass es (erst) ab 5° C zu einer „signifikanten“ Einschränkung komme. Abgesehen davon wäre aber auch eine größere Reduzierung im Hinblick auf § 826 BGB nicht relevant, wenn die dadurch zu erwartende Steigerung der Stickoxidemissionen durch Abgasnachbehandlungsstrategien „aufgefangen“ würden. Der Kläger stellt dies zwar mit der Bezugnahme auf Emissionsmessergebnisse in Abrede, doch wird deren Tragfähigkeit von der Beklagten bestritten.

23

b)

24

Die weitere Behauptung des Klägers, die Beklagte habe im (Emissions-)Typgenehmigungsverfahren unrichtige bzw. unvollständige Angaben gemacht und das KBA solchermaßen getäuscht, ist, wie bereits dargelegt, unbeachtlich. Es bestehen dafür keine greifbaren Anhaltspunkte.

25

Der Senat hat dazu nochmals die Argumentation des Klägers überprüft, wonach sich aus der zeitgesteuerten Umschaltung des SCR-Modus ergebe, dass die Beklagte jedenfalls den Anforderungen des Art. 3 Nr. 9 VO(EG) 692/2008 nicht genügt haben könne. Er hält diese Argumentation aus den bereits im Beschluss vom 15.8.2022 genannten Gründen nach wie vor nicht für schlüssig, insofern sich daraus ein Hinweis auf ein arglistiges Verhalten gegenüber der Typgenehmigungsbehörde ergeben soll.

26

2.

27

Die Ausführungen des Klägers im Schriftsatz vom 22.11.2022 geben auch keinen Anlass, eine Haftung der Beklagten unter dem Aspekt einer ggf. fahrlässigen Schutzgesetzverletzung (§§ 823 Abs. 2 BGB in Verb. mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2, Art. 13 Abs. 1, Abs. 2 lit. d) VO(EG) 715/2007) anzunehmen. Dies gilt auch für die vom Kläger in diesem Zusammenhang ferner genannten Art. 18, Art. 26, Art. 46 der RL 2007/46/EG, soweit ihnen überhaupt eine unmittelbare Rechtswirkung zwischen den Parteien zukommen sollte.

28

Wie bereits dargelegt, begründete die etwaige Verwendung der – behaupteten – Abschalteinrichtungen keinen fahrlässigen Verstoß gegen die betreffenden Vorschriften (insbes. Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 1 und 2, 13 VO(EG) 715/2007). Die Beklagte war nicht gehalten, die Rechtsauffassung des KBA bzw. dessen Genehmigungspraxis zu hinterfragen, solange keine Anhaltspunkte für ein offensichtlich rechtswidriges Verhalten der Behörde vorlagen, wofür nichts ersichtlich ist. Im Übrigen ist die Rechtsauffassung der Beklagten, unzulässige Abschalteinrichtungen lägen erst dann vor, wenn sie zur Einhaltung der Grenzwerte auf dem Prüfstand erforderlich seien, nicht zu beanstanden. Ihr Vortrag, namentlich die streckengesteuerte Umschaltung des SCR-Modus unter den Bedingungen des NEFZ wirke sich auf die Stickoxid-Emissionen nicht aus, ist unwiderlegt.

29

Es ist auch nicht ersichtlich, dass das Verhalten der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren sowie die Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung und das Inverkehrbringen des Fahrzeugs mit dieser Bescheinigung einen Fahrlässigkeitsvorwurf in Bezug auf die §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV begründen können. Auf die Erwägungen im Beschluss vom 6.9.2022 wird Bezug genommen. Greifbare Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte im (Emissions-)Typgenehmigungsverfahren unrichtige oder unvollständige Angaben gemacht hat, sind nicht vorgetragen.

30

Auf die Frage, ob die Übereinstimmungsbescheinigung auch inhaltlich korrekt sein muss, um im Sinne von § 6 Abs. 1 EG-FGV „gültig“ zu sein, kommt es nicht an. Es ist nicht erkennbar, dass die Beklagte Anlass hatte, davon auszugehen, das Fahrzeug entspreche nicht den geltenden (EU-)Vorschriften. Das gilt selbst dann, wenn es die vom Kläger behaupteten Programmierungen der Abgasrückführung bzw. der SCR-Dosierung aufgewiesen haben sollte.

31

Abgesehen davon durfte die Beklagte auch ohne Fahrlässigkeit davon ausgehen, dass ihr vom KBA eine wirksame (Emissions-)Typgenehmigung auf der Grundlage ihrer Angaben erteilt worden sei und dass damit die formellen Voraussetzungen der EG-FGV zum Inverkehrbringen des Fahrzeugs erfüllt seien.

32

II.

33

Die weiteren Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 – 4 ZPO für eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung sind ebenfalls gegeben.

34

Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung; auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung verlangen eine mündliche Verhandlung nicht; sie ist auch nicht aus sonstigen Gründen geboten.

35

C.

36

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

37

Es besteht keine Veranlassung zur Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf die vor dem EuGH anhängigen Verfahren. Denn die Fragen bezüglich des Schutzgesetzcharakters der §§ 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV, Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2, 13 VO(EG) 715/2007 bzw. des Inhalts eines etwaigen Schadensersatzanspruchs sind für die hier zu treffende Entscheidung nicht