Oberlandesgericht Hamm, 13 U 136/21

Gründe:

Die vorsteuerabzugsberechtigte Klägerin verlangt Schadensersatz von der beklagten Herstellerin eines von ihr bei dieser mit einem Kilometerstand von 50 km zu einem Preis von (netto) 51.889,60 € am 28. Februar 2017 erworben VW T6 „Multivan“ 2.0 TDI mit 150 kW (Rechnung GA 55 ff.), der mit einem von der Beklagten entwickelten und produzierten Dieselmotor mit der Typbezeichnung EA288 ausgestattet ist. Bei dem Fahrzeug findet eine Abgasnachbehandlung mittels eines SCR-Katalysators statt, der den Stickoxidausstoß durch Einspritzung einer wässerigen Harnstofflösung („AdBlue“) verringert. Die Klägerin stützt ihre Ansprüche in erster Linie darauf, eine unstreitig vorhandene Fahrkurvenerkennung werde in manipulativer Weise zur Prüfstandserkennung eingesetzt, um mehr AdBlue als im Straßenbetrieb einzusetzen beziehungsweise – insoweit unstreitig – die AdBlue-Dosierung auf dem Prüfstand zu drosseln und durch eine höhere Abgasrückführungsrate zu ersetzen. Zudem verfügt das Fahrzeug über eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung (Thermofenster).

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Änderungen haben sich in zweiter Instanz insoweit ergeben, als die Klägerin nunmehr auch auf einen erhöhten Schadstoffausstoß im Realbetrieb verweist und der Kilometerstand des Fahrzeugs 69.205 km beträgt.

Die Klägerin beantragt:

Das Urteil des Landgerichts Bochum vom 23.09.2020, Az.: I-1 O 284/20, wird aufgehoben und die Beklagte nach Maßgabe der nachfolgenden Anträge verurteilt:

1) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 51.086,79 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB ab Rechtshängigkeit zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeuges Volkswagen Multivan, Fahrzeug-Ident.-Nr. ####.

2) Es wird festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Entgegennahme des Fahrzeugs aus dem Antrag zu 1) in Annahmeverzug befindet.

3) Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerseite einen Betrag in Höhe von 1.777,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit für die außergerichtliche anwaltliche Rechtsverfolgung zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Im Übrigen wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat keinen Erfolg. Kaufrechtliche Ansprüche scheitern bereits daran, dass die Klägerin bislang nicht vom Kaufvertrag zurückgetreten ist und auch keine Frist gesetzt hat. Soweit die Klägerin eine Haftung aus § 826 BGB geltend macht, hat sie entweder schon die Verwendung einer als unzulässig einzustufenden Abschalteinrichtung oder aber einen für eine solche Haftung erforderlichen bewussten Gesetzesverstoß der Beklagten nicht dargelegt. Auch eine Haftung wegen der fahrlässigen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung scheidet nach den Umständen des Falles aus, weil die insoweit in Frage kommenden Techniken dem Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden: KBA) bekannt waren, ohne von diesem beanstandet worden zu sein. Eine etwaige Rechtswidrigkeit war daher für die Beklagte nicht erkennbar.

1) Der Klägerin steht wegen einer etwaigen unzulässigen Abschalteinrichtung kein Anspruch aus § 346 Abs. 1 BGB (iVm § 437 Nr. 2, § 323 Abs. 1 BGB) zu. Dabei kann dahinstehen, ob eine unzulässige Abschalteinrichtung vorhanden und das Fahrzeug mangelhaft ist (§ 434 Abs. 1 BGB).

a) Ein kaufrechtlicher Anspruch auf Erstattung des Kaufpreises scheitert jedenfalls an der gemäß § 349 BGB erforderlichen Rücktrittserklärung. Ein Rücktritt ist ausdrücklich weder vorprozessual noch im Prozess erklärt worden. Ein solcher ist auch nicht konkludent in dem vorprozessualen Aufforderungsschreiben vom 20. Juli 2020 (Anlage zur Klage, GA 61 ff.) oder in der Erhebung der Klage zu sehen. Eine Rücktrittserklärung kann allerdings auch konkludent erklärt und damit etwa auch in einer Klageerhebung liegen (st. Rspr., etwa BGH, Urteil vom 21. Juli 2021 – VIII ZR 254/20, juris Rn. 79). Der Gebrauch des Wortes „Rücktritt“ ist nicht erforderlich (BGH, Urteil vom 10. März 2010 – VIII ZR 182/08, juris Rn. 16). Ob ein schlüssiges Verhalten als eine – hier zur Rückabwicklung des Vertrags führende – Willenserklärung zu werten ist, bestimmt sich indes nach den für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Maßstäben. Hiernach kommt es entscheidend darauf an, wie das Verhalten objektiv aus der Sicht des Erklärungsgegners zu verstehen ist (BGH, Urteil vom 14. Oktober 2020 – VIII ZR 318/19, juris Rn. 32 mwN). Maßgeblich ist danach, wie die Beklagte das Verhalten der Klägerin objektiv deuten musste, ob die Beklagte dieses mithin nach den ihr bekannten oder jedenfalls erkennbaren Umständen als Rücktrittserklärung aufzufassen hatte (BGH, Urteil vom 14. Oktober 2020 – VIII ZR 318/19, aaO). Entscheidend ist, dass der unbedingte Wille zum Ausdruck kommt, sich rückwirkend vom Vertrag lösen und den erfolgten Leistungsaustausch rückgängig zu machen (vgl. BGH, Urteil vom 29. Juni 2016 – IV ZR 24/14, juris Rn. 11). Diese Beurteilung richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls (BGH, Urteil vom 14. Oktober 2020 – VIII ZR 318/19, aaO).

b) Danach ist zu sehen, dass die anwaltlich vertretene Klägerin zwar wirtschaftlich die Rückgängigmachung des Kaufvertrages verlangt, im vorprozessualen Aufforderungsschreiben wie im Prozess unter eingehender Darlegung der aus ihrer Sicht in Betracht kommenden Anspruchsgrundlagen aber ausschließlich – nicht von einer Rücktrittserklärung abhängende – deliktische Ansprüche geltend macht und unter Heranziehung insoweit einschlägiger Rechtsprechung (etwa BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, juris) allein die Voraussetzungen einer Haftung wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung durch die Herstellerin eines Fahrzeugs referiert (Aufforderungsschreiben Seiten 3 bis 5; Klageschrift Seiten 23 bis 47). Als Gegenstand der Klage ist dementsprechend auch ausdrücklich nur „Schadensersatz“ angegeben. Ausführungen zu einer Fristsetzung oder deren Entbehrlichkeit fehlen. Einziger Hinweis auf etwaige kaufrechtliche Ansprüche ist der einleitende Vortrag in der Klageschrift unter „A. Sachverhalt“, dass der „vorsteuerabzugsberechtigte Kläger in seiner Eigenschaft als Unternehmer bei der Volkswagen AG“ (GA 3) am 28. Februar 2017 das näher bezeichnete Fahrzeug erwarb.

Jedenfalls unter Berücksichtigung der anwaltlichen Vertretung der Klägerin (durch eine gerichtsbekannt in Fällen des „Dieselskandals“ erfahrene Kanzlei) lässt dies in einer Gesamtschau nur den Schluss zu, dass den Klägervertretern bei Abfassung des Aufforderungsschreibens und der Klageschrift gar nicht vor Augen stand, dass im vorliegenden, besonderen und eher seltenen Fall des Kaufs direkt bei der Herstellerin – anders als beim Gros der gegen die Beklagte gerichteten Klagen wegen der Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen – kaufrechtliche Ansprüche überhaupt in Frage kommen.

Allenfalls wäre noch denkbar, dass die Klägervertreter auf eine Rücktrittserklärung verzichtet haben, weil es mit Blick auf § 438 Abs. 1 Nr. 3, § 438 Abs. 3 BGB und der bei einem Rücktritt – wie dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist – als sicher zu erwartenden Einrede der Verjährung (Übergabe 2017; Erhebung der Klage 2020) für die Klägerin letztlich keinen Unterschied macht, auf welche Anspruchsgrundlage sie ihren im Ergebnis auf eine Rückabwicklung gerichteten Anspruch stützt.

Dieses Ergebnis wird dadurch bestätigt, dass die Klägerin selbst nach dem ausdrücklichen Hinweis im Urteil des Landgerichts, kaufrechtliche Ansprüche würden nicht geltend gemacht sowie der Erörterung der fehlenden Rücktrittserklärung im Senatstermin, sich zu einem etwaigen Rücktritt vom Kaufvertrag oder anderen kaufrechtlichen Ansprüchen nicht verhält und gegen die Auslegung des Senats nichts erinnert.

c) Hiervon unabhängig fehlt es an einer Fristsetzung (§ 323 Abs. 1 BGB). Umstände, die einen Rücktritt ohne Fristsetzung wegen einer auf Verheimlichung angelegten und damit sittenwidrigen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung rechtfertigen würden (§ 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB) liegen aus den nachfolgend unter 2) aufgeführten Gründen nicht vor.

2) Der Klägerin stehen wegen der von ihr behaupteten und als unzulässig bewerteten Abschalteinrichtungen auch keine deliktischen Ansprüche gegen die Beklagte als Herstellerin und Verkäuferin des Fahrzeuges zu.

a) Eine deliktische Haftung des Herstellers (und zugleich Verkäuferin) eines Pkw beziehungsweise eines Motors wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nach dem – vorliegend nach der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allein in Frage kommenden (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, juris Rn. 9 ff.) – § 826 BGB (iVm § 31 BGB) setzt zunächst ein sittenwidriges Verhalten voraus.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der in einer Gesamtschau durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., etwa BGH, Urteil vom 22. Februar 2022 – VI ZR 934/20, juris Rn. 16 mwN). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (st. Rspr., etwa BGH, Urteil vom 22. Februar 2022 – VI ZR 934/20, aaO). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (st. Rspr. etwa BGH, Urteil vom 22. Februar 2022 – VI ZR 934/20, aaO).

Ein solcher Anspruch aus § 826 BGB ist danach gegeben, wenn ein Hersteller heimlich eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007 S. 1 ff.; im Folgenden: VO 715/2007/EG) in den von ihm produzierten Motoren beziehungsweise Fahrzeugen einsetzt und hierdurch im Rahmen einer von ihm bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typgenehmigungen durch arglistige Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes (im Folgenden: KBA) zu erschleichen und die derart bemakelten Fahrzeuge alsdann in möglichst großer Zahl zu verkaufen und so in Verkehr zu bringen, die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer gezielt zunutze macht (grundlegend BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 12 ff.). Ein solcher Fall steht einer bewussten arglistigen Täuschung derjenigen gleich, die ein solches Fahrzeug erwerben (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, aaO Rn. 25).

Nach gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung rechtfertigt aber allein ein in der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung liegender Gesetzesverstoß das Verdikt eines besonders verwerflichen Verhaltens im Sinne des § 826 BGB in der gebotenen Gesamtbetrachtung nicht (etwa BGH, Urteil vom 21. April 2022 – VII ZR 70/21, juris Rn. 14 mwN; Beschluss vom 14. März 2022 – VIa ZR 51/21, juris Rn. 20 mwN). Bereits die objektive Sittenwidrigkeit des Herstellens und des Inverkehrbringens von Motoren beziehungsweise Kraftfahrzeugen mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Verhältnis zum Fahrzeugerwerber setzt vielmehr voraus, dass dies in Kenntnis der Abschalteinrichtung und im Bewusstsein ihrer – billigend in Kauf genommenen – Unrechtmäßigkeit geschieht (st. Rspr., etwa BGH, Urteil vom 21. April 2022 – VII ZR 70/21, juris Rn. 14 mwN).

Die Darlegungs- und Beweislast für ein derartiges Vorstellungsbild der handelnden Personen trägt dabei nach den allgemeinen Grundsätzen die Fahrzeugkäuferin als Anspruchstellerin (BGH, Urteil vom 26. April 2022 – VI ZR 435/20, juris Rn. 18 mwN).

b) Die Klägerin hat hiernach für die Voraussetzungen einer Haftung der Beklagten nach § 826 BGB nicht hinreichend vorgetragen.

aa) Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung ist Sachvortrag zur Begründung eines Klageanspruchs schlüssig und als Prozessstoff erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Das Gericht muss anhand des Parteivortrags beurteilen können, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Dabei ist die Angabe näherer Einzelheiten nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatgerichts, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten (BGH, Urteil vom 26. April 2022 – VI ZR 435/20, juris Rn. 12 mwN). Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei allerdings dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufstellt. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur bei Fehlen jeglicher tatsächlichen Anhaltspunkte vorliegen (BGH, Urteil vom 26. April 2022 – VI ZR 435/20, aaO mwN).

In Fällen der vorliegenden Art bedeutet dies, dass der Erwerber eines möglicherweise betroffenen Fahrzeugs greifbare Anhaltspunkte anführen muss, auf die er den Verdacht gründet, sein Fahrzeug weise eine unzulässige Abschalteinrichtung auf und der darin liegende Gesetzesverstoß sei von den Verantwortlichen der Beklagten gebilligt worden. Dabei ist freilich zu beachten, dass die Klägerin mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Motors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung regelmäßig keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann und letztlich auf Vermutungen angewiesen ist, die sie nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält und auf ausreichend greifbare Gesichtspunkte stützen kann (siehe nur BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19, juris Rn. 8 mwN), so dass etwa – wie beim Motor EA189 des Volkswagenkonzerns – der Vortrag genügen kann, der Hersteller habe öffentlich zugegeben, der Motor weise eine illegale Abschalteinrichtung auf, und das KBA habe eine aktuelle Überprüfung eingeleitet, weil es davon ausgehe, dass dieser Motor in das konkrete Fahrzeug eingebaut worden sei (BGH, Urteil vom 26. April 2022 – VI ZR 435/20, juris Rn. 13). Nicht erforderlich ist indes, dass das KBA bezüglich des konkreten Fahrzeugtyps bereits eine Rückrufaktion angeordnet hätte (BGH, Urteile vom 26. April 2022 – VI ZR 435/20, aaO; Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19, juris Rn. 13).

Gemessen an diesen Voraussetzungen hat die Klägerin für eine als sittenwidrig zu bewertende Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht hinreichend vorgetragen.

bb) Ohne Erfolg macht die Klägerin geltend, die unstreitig vorhandene Prüfzykluserkennung in Form einer Fahrkurvenerkennung werde in einer als sittenwidrig zu bewertenden Art und Weise dazu genutzt, dass auf dem Prüfstand in erhöhtem Maße „AdBlue“ eingespritzt werde (GA 7) sowie dazu, dass auf dem Prüfstand zunächst kein beziehungsweise weniger „AdBlue“ eingespritzt und dafür die Abgasrückführungsrate bis zum Erreichen der Arbeitstemperatur des SCR-Katalysators hoch gehalten werde (GA 12). Für die erhöhte Einspritzung von AdBlue hat die Klägerin schon keine greifbaren Anhaltspunkte vorgetragen. Beide Vorwürfe gehen zudem deshalb ins Leere, weil insoweit jedenfalls der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht gerechtfertigt ist.

(1) Soweit die Klägerin behauptet, auf dem Prüfstand werde mehr AdBlue eingespritzt, hat sie hierfür schon keine greifbaren Anhaltspunkte vorgetragen, dass eine solche Technik in ihrem Fahrzeug eingesetzt worden wäre.

(a) Vergeblich stützt sich die Klägerin dabei auf die „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien und Freigabevorgaben EA288“ vom 18. November 2015 (Anlage zur Klageerwiderung).

(aa) Auf Seite 2 des Dokuments heißt es u.a.

„Die angehängten Unterlagen zu

- Applikationsrichtlinien für Serien- und Neuprojekte EA288 sowie

- Freigabevorgaben für EA288 Projekte

sind inhaltlich mit den Zulassungsbehörden (KBA) und dem Rechtswesen vereinbart und für die betroffenen Aggregate bindende Entwicklungsvorgaben.“

Auf Seite 5 heißt es weiter:

„…

Anwendungsbeschreibung:

- SCR: Bedatung, Aktivierung und Nutzung der Erkennung des Precon und NEFZ, um die Umschaltung der Rohemissionsbedatung (AGR-High/Low) streckengesteuert auszulösen (bis Erreichung SCR-Arbeitstemperatur und OBD-Schwellenwerte).

Applikationsrichtlinie (Serienfreigaben):

- SOP vor KW22/16 (für SOP, Modellpflege): Fahrkurven dürfen nicht zur Einhaltung der Emissions- und OBD-Grenzwerte genutzt werden. Diese müssen durch Ausbedatung oder Software-Änderung entfernt werden. Möglicherweise notwenige Umschaltungen zur Einhaltung der Emissions- und OBD-Grenzwerte müssen auf Basis physikalischer Randbedingungen erfolgen.

- SOP ab KW22/16 (für SOP, Modellpflege): Bei neuen Freigaben sind die Fahrkurven aus der Software entfernt. Umschaltungen oder die Platzierung von Abgasnachbehandlungsevents muss auf Basis physikalischer Randbedingungen unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben für Roh- und Endrohremissionen erfolgen.

- Alle KD-Master: Immer Einzelfallentscheidung durch EAD/EAE-Leistung notwendig. Grundsätzliche Richtlinie: Bei Fehler-Abstellmaßnahmen ohne Einfluss auf Emissionen und OBD, Fortsetzung der ursprünglichen Bedatungs-/Software-Strategie. Bei emissions- oder OBD-relevanten Änderungen sind die Fahrkurven aus der Software zu entfernen.

Applikationsrichtlinie (Vorserienfreigaben, keine Fahrzeuge vor Kunde):

- Bei laufenden Entwicklungsprojekten Fortsetzung der bisherigen Bedatungsstrategien zulässig, wenn durch Wechsel auf obige Vorgaben der Projektterminplan gefährdet würde. Es ist sicherzustellen (z.B. durch Freigabe als PVS2 oder AWE statt OS), dass Fahrzeuge nicht vor Kunde gelangen können.“

Hierzu hat die Beklagte vorgetragen, dass der SCR-Katalysator erst ab einer Betriebstemperatur von 200 Grad Celsius arbeite. Bis zum Erreichen dieser Temperatur finde die Abgasreinigung nicht mittels des SCR-Katalysators, sondern über eine erhöhte Abgasrückführung statt. Diese werde im Straßenbetrieb bei Erreichen der Betriebstemperatur zurückgenommen, so dass die Abgasnachbehandlung durch die dann betriebsbereite SCR-Technologie den Stickoxidausstoß reduziere. Einige der Fahrzeuge mit Motoren des Typs EA288 erreichten während eines im Kaltstart durchzuführenden Prüfzyklus die Betriebstemperatur des SCR-Katalysators nicht. Bei anderen Fahrzeugen mit diesem Motor werde die erforderliche Temperatur ganz zum Schluss des Prüfzyklus‘ erreicht. Bei allen Fahrzeugen sei eine Prüfstandserkennung verbaut, welche einheitlich eine hohe Abgasrückführungsrate auf den Prüfstand aktiviere. Diese prüfstandsbezogene Steuerung der Abgasrückführungsrate habe auf die Einhaltung der Grenzwerte aber keinen Einfluss. Auch wenn die Abgasrückführung bei Erreichen der Betriebstemperatur zurückgenommen würde, würden die Grenzwerte eingehalten, weil in diesem Fall anstelle der Abgasrückführung das SCR-System die Abgasreinigung übernehme.

(bb) In diesem Papier findet die Behauptung, die zudem im Widerspruch zur gleichzeitig vorgetragenen Regulierung der Abgasrückführungsrate auf dem Prüfstand steht, keine Stütze, denn dort ist unter „Anwendungsbeschreibung“ – wie die Klägerin selbst geltend macht – eine Steuerung der Abgasrückführungsrate (AGR) bis zum Erreichen der Arbeitstemperatur des SCR-Katalysators und der OBD-Schwellenwerte beschrieben („AGR high/low“). Hinweise auf eine erhöhte Dosierung von AdBlue finden sich in dieser Beschreibung nicht. Im Gegenteil geht daraus hervor, dass anstelle des SCR-Katalysators zunächst die Abgasrückführung zur Reduzierung der Stickoxide eingesetzt wird.

(b) Eine erhöhte Dosierung von AdBlue auf dem Prüfstand ergibt sich auch nicht aus der Formulierung „Beschreibung der SCR-Dosierstrategie im Zyklus und außerhalb des Zyklus“ im von der Klägerin als Anlage zur Klageschrift vorgelegten „Statusbericht Diesel“ vom 22. Oktober 2015 (GA 162). Denn diese Beschreibung ist ohne Weiteres damit vereinbar, dass im Prüfzyklus anstelle der SCR-Dosierung die Abgasrückführungsrate hoch gehalten wird.

(c) Die von der Klägerin behauptete „Dosierstrategie“ ergibt sich auch nicht aus den von ihr angeführten kartellrechtlichen Ermittlungen. Der von ihr vorgelegten Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 5. April 2019 (GA 11) ist zwar der Verdacht zu entnehmen, die an der Kartellabsprache beteiligten Hersteller hätten „in dem gemeinsamen Verständnis [gehandelt], dass sie dadurch den AdBlue-Verbrauch und die Wirksamkeit der Abgasreinigung begrenzten“. Dass dies durch eine verheimlichte (unzulässige) Abschalteinrichtung geschehen sein könnte, ist dem indes nicht zu entnehmen. Im Gegenteil ist allgemein nur von einer Dosierstrategie und insbesondere der Größe der Ad-Blue-Tanks die Rede. Zudem ist – wie in der mündlichen Verhandlung erörtert wurde – gerichtsbekannt, dass das Verfahren der Kommission inzwischen abgeschlossen ist. Nach der Pressemitteilung der Europäischen Kommission vom 8. Juli 2021 (abrufbar unter https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/de/ip_21_3581; gepr., 20. September 2021) ging es bei den unzulässigen Absprachen nicht um eine Unterschreitung der geltenden Standards, sondern um die Vermeidung einer Übererfüllung durch einen Konkurrenten:

„Konkret legten Daimler, BMW und der Volkswagen-Konzern die Größen der AdBlue-Tanks und die Reichweiten fest und erreichten ein gemeinsames Verständnis zum zu erwartenden durchschnittlichen AdBlue-Verbrauch. Außerdem tauschten sie sensible Informationen zu diesen Aspekten aus. Dadurch beseitigten sie die Ungewissheit, die mit ihrem künftigen Marktverhalten in Bezug auf eine über die gesetzlichen Anforderungen hinausgehende Reinigung der NOx-Emissionen (sogenannte ‚Übererfüllung‘) und die AdBlue-Nachfüll-Reichweiten verbunden war.“

Hinweise auf eine unzulässige Abschalteinrichtung finden sich in den Pressemitteilungen indes nicht (vgl. auch OLG Hamm, Urteil vom 1. Juni 2021 – 34 U 81/20, juris Rn. 109).

(d) Schließlich beruft sich die Klägerin ohne Erfolg auf die im „Statusbericht Diesel“ vom 22. Oktober 2015 auf Seite 10 angegebenen Kennfelder (GA 9). Es ist nicht ersichtlich, inwieweit die nicht näher erläuterten Kennfelder auf eine nicht nur unzulässige, sondern dazu noch manipulative Abschalteinrichtung hindeuten sollen. Allein der Umstand, dass es dort heißt „Das NO₂/NO_x-Verhältnis wird auf dem Motorprüfstand mit Hilfe einer gealterten Abgasanlage ermittelt“, besagt über die werksseitige Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nichts. Nicht jede Ermittlung von Parametern auf den Prüfstand spricht für eine unzulässige Abschalteinrichtung.

(e) Auch die von der Klägerin als Anlage KGR 5 (GA 49) vorgelegte Berichterstattung des SWR bietet keine weitergehenden Anhaltspunkte, denn diese bezieht sich auf die bereits genannte „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien und Freigabevorgaben EA288“ vom 18. November 2015.

Gleiches gilt für den Bericht bei „tagesschau.de“ (GA 154), der seinerseits auf diesen Unterlagen beruht.

(f) Auch der Umstand, dass bei der Beklagten im Zusammenhang mit Motoren des Typs EA288 durchsucht wurde, gibt für die sittenwidrige Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung konkret im Fahrzeug der Klägerin nichts her.

cc) Die Klägerin kann auch keine Ansprüche darauf stützen, dass in ihrem Fahrzeug werksseitig eine Fahrkurvenerkennung programmiert worden ist, die – wie die Beklagte selbst vortragen lässt – den Prüfstand erkennt und auf diesem zur Reduzierung der Stickoxide die Abgasrückführungsrate abweichend vom normalen Fahrbetrieb bis zum Ende des Prüfzyklus hoch hält, weil der SCR-Katalysator nicht bei allen Motoren der Baureihe EA288 bis zu diesem Zeitpunkt seine volle Betriebstemperatur erreicht hat.

(1) Unabhängig davon, ob die Klägerin aus der „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien und Freigabevorgaben EA288“ vom 18. November 2015 eine erhöhte oder aber eine unterdrückte und durch die Abgasrückführung ersetzte Dosierung von AdBlue auf dem Prüfstand herleiten will, scheidet nach dem Inhalt der Präsentation eine Haftung schon deshalb aus, weil die ab der 22. Kalenderwoche 2016 hergestellten Fahrzeuge – wie die Klägerin in der Klageschrift noch selbst geltend gemacht hat (GA 7) – nicht mehr mit einer entsprechenden Steuerung ausgestattet waren und die Beklagte (unwidersprochen) geltend gemacht hat, dass das von der Klägerin im Februar 2017 erworbene Fahrzeug daher nie über eine solche Nutzung der Fahrkurvenerkennung verfügte.

Gegenteiliges ergibt sich auch nicht daraus, dass die Klägerin im weiteren Verlauf des Verfahrens erster Instanz bestritten hat, dass „die beiden Abschalteinrichtungen aus [dem] streitgegenständlichen Fahrzeug entfernt“ worden seien (Schriftsatz vom 5. Februar 2021 Seite 11, GA 417), womit sie offenbar behaupten will, dass auch nach Mitte 2016 produzierte Fahrzeuge werksseitig mit der von ihr beanstandeten Technik ausgestattet waren. Denn die Klägerin hat keinen greifbaren Anhaltspunkt dafür vorgetragen, warum diese Behauptung entgegen der von ihr selbst hierzu vorgelegten Unterlagen zutreffen sollte.

(2) Hinzu kommt, dass die Klägerin das für eine Haftung nach § 826 BGB erforderliche Rechtswidrigkeitsbewusstsein (vgl. BGH, Beschluss vom 21. März 2022 – VIa ZR 334/21, juris Rn. 21 f.) nicht dargelegt hat. Sie ist dem Vortrag der Beklagten, die Grenzwerte würden auf dem Prüfstand auch ohne diese Technik eingehalten, nicht mit Substanz entgegengetreten (keine Grenzwertrelevanz). Da auch das KBA als zuständige Zulassungsbehörde die von der Beklagten eingeräumte Technik als zulässig erachtet und in Kenntnis der genannten Unterlagen keine Maßnahmen ergriffen hat, weil die abweichende Steuerung der Abgasrückführungsrate auf dem Prüfstand nicht zur Einhaltung der Grenzwerte (nur) auf dem Prüfstand führt (siehe auch die nun vorgelegte Auskunft des KBA an das OLG Oldenburg vom 11. Februar 2021 im Verfahren 14 U 322/19, (Anlagenkonvolut B11 zu Bl. 682), ist nicht feststellbar, dass die auf Seiten der Beklagten Handelnden einen etwaigen Gesetzesverstoß erkannt und gebilligt hätten (vgl. nunmehr auch OLG Naumburg Urteil 20. Januar 2022 – 8 U 46/21, BeckRS 2022, 1132 Rn. 29 unter ausdrücklicher Aufgabe [Rn. 31] der Rechtsauffassung aus dem Urteil vom 9. April 2021 – 8 U 68/20; vgl. BGH, Beschluss vom 21. März 2022 – VIa ZR 334/21, aaO [zur NSK-Technik]).

(3) Insbesondere übergeht die Klägerin aber, dass dem KBA der Inhalt der von ihr für die heimliche Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung angeführten Dokumente („Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien und Freigabevorgaben EA288“ vom 18. November 2015 und „Statusbericht Diesel KBA Termin (Technik) 22. Oktober 2015, Wolfsburg“ vom 22. Oktober 2015) im maßgeblichen Zeitpunkt des Kaufs im Februar 2017 bekannt war, und zwar ohne dass das KBA wegen der darin beschriebenen Technik sich zu einem Rückruf veranlasst gesehen hätte. Unter diesen Umständen konnte die darin beschriebene Technik jedenfalls nicht mehr in sittenwidriger Weise auf Verheimlichung angelegt gewesen sein (vgl. BGH, Beschluss vom 12. Januar 2022 – VII ZR 391/21, juris Rn. 28 f. mwN).

Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin wegen eines „Rückrufs“ mit der Herstellerkennung „23Z7“ mit Schreiben des KBA unter dem 1. September 2020 (Anlage zum Schriftsatz vom 29. Dezember 2020, GA 433) angeschrieben und zu einem Update aufgefordert wurde, welches sie hat aufspielen lassen (Kopie aus dem Serviceheft GA 434).

Die Beklagte hat hierzu vorgetragen, dass ihr bei den von ihr durchgeführten Felduntersuchungen aufgefallen sei, dass das Regenerationsverhalten des Dieselpartikelfilters (DPF) bei einigen Modellen des Typs T6 nicht dem im Zeitpunkt der Typgenehmigung für die jeweilige Fahrzeugfamilie ermittelten Ki-Faktor entsprochen habe. Dies sei dem KBA mitgeteilt worden, woraufhin dieses – insoweit unstreitig – wegen einer Konformitätsabweichung einen Rückruf (GA 507) angeordnet habe.

Ohne Erfolg behauptet die Klägerin hierzu, bei der Konformitätsabweichung handele es sich in Wahrheit um eine Manipulation. Die vorherigen Untersuchungen des KBA seien fehlerhaft; auch der ADAC gehe in einer Publikation davon aus, dass eine Prüfstandserkennung vorhanden sei (Artikel vom 4. September 2020; Anlage zum Schriftsatz vom 5. Februar 2021, GA 435 ff.).

Einen greifbaren Anhaltspunkt für diese Behauptung liefert die Klägerin nicht. Der von ihr in Bezug genommene Artikel des ADAC hebt im Gegenteil ausdrücklich hervor, dass nach Auskunft des KBA eine unzulässige Abschalteinrichtung gerade nicht Grund des Rückrufs sei (Seite 4, GA 438). Allein dass ein anderes OLG auf Basis eines hier unbekannten Vortrags eine Auskunft des KBA betreffend ein anderes Fahrzeug eingeholt hat, genügt nicht, um auch in diesem Verfahren hinreichend vorzutragen. Auch die nun vorgelegte Auskunft des KBA an das LG Kempten (Allgäu) vom 16. März 2021 im Verfahren 22 O 536/20 (Anlagenkonvolut B 11 zu Bl. 682) belegt die Schilderung der Beklagten, deren Richtigkeit dem Senat im Übrigen aus einer Vielzahl von Verfahren gerichtskundig ist.

(4) Darüber hinaus ist aus dem zuvor genannten Grund in den Blick zu nehmen, dass sich nach den Umständen des Falles nicht feststellen lässt, dass das aufgrund des Vertragsschlusses erworbene Gebrauchtfahrzeug wegen des Einsatzes der Fahrkurvenerkennung entsprechend der in der „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288“ vom 18. November 2015 beschriebenen Funktionsweise – deren Unzulässigkeit unterstellt – für die Zwecke der Klägerin nicht voll brauchbar war und daher einen nach §§ 826, 249 ff. BGB zu ersetzenden Schaden darstellt.

Die Bejahung eines Vermögensschadens in Fällen des „Dieselskandals“ wird damit begründet, dass die durch den unerwünschten Vertrag erlangte Leistung nicht nur aus rein subjektiv willkürlicher Sicht als Schaden angesehen wird, sondern dass auch die Verkehrsanschauung bei Berücksichtigung der obwaltenden Umstände den Vertragsschluss als unvernünftig, den konkreten Vermögensinteressen nicht angemessen und damit als nachteilig ansieht (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 46 mwN). So liegt es bei Motoren des Typs EA189, weil niemand ein Fahrzeug erwirbt, bei dem eine auch nur abstrakte Gefahr der Betriebsbeschränkung oder -untersagung besteht, wenn gleichzeitig unklar ist, ob überhaupt, wenn ja zu welchem Zeitpunkt und wie – vor allem ohne Nachteil für einen Käufer – der Mangel behoben werden kann (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 52). Das ist vorliegend jedoch nicht der Fall. Denn es war, wie aus der in der „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinie & Freigabevorgabe EA288“ vom 18. November 2015 dargestellten und mit dem KBA abgestimmten Vorgehensweise hervorgeht, ohne Weiteres möglich, die Produktion – wie ab der 22. Kalenderwoche 2016 für neue Modellreihen geschehen – umzustellen und ältere Fahrzeuge (ohne Rückruf) nach eigenen Vorstellungen der Beklagten umzurüsten. Dass dies nur mit nicht lediglich unerheblichen technischen Nachteilen möglich war, macht die Klägerin ebenso wenig mit Substanz geltend wie einen Schaden nach der Differenzhypothese.

dd) Vergeblich macht die Klägerin geltend, ihr Fahrzeug enthalte eine „Akustikfunktion“, womit – nähere Angaben erschöpfen sich in der Wiedergabe eines Hinweisbeschlusses des OLG Köln (15 U 234/18) – gemeint sein dürfte, dass das Fahrzeug über die gleiche „Umschaltlogik“ wie Fahrzeuge mit Motoren des Typs EA189 verfügt (zu dieser grundlegend BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, juris), die auch als „Akustikfunktion“ bezeichnet worden ist.

Auch insoweit hat die Klägerin keine greifbaren Anhaltspunkte für ihre Behauptung angeführt.

(1) Auch nicht in einer Gesamtschau mit den bereits genannten Aspekten ist insoweit ein greifbarer Anhaltspunkt, dass der im Fahrzeug der Klägerin eingesetzte Motor der Nachfolger des Motors mit der Typbezeichnung EA189 ist. Gerade weil der Motor der Klägerin mit dem Vorgängermodell nicht identisch ist, insbesondere über eine Abgasnachbehandlung in Form der SCR-Technologie verfügt und in die Abgasnorm Euro 6 eingruppiert ist (statt Euro 5 wie die meisten EA189-Motoren), erschöpft sich diese Annahme lediglich in einem Generalverdacht, alle Motoren der Beklagten seien betroffen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Januar 2021 – 16a U 196/19, juris Rn. 54; OLG Dresden, Urteil vom 4. Dezember 2020 – 9a U 2074/19, juris Rn. 30). Das gilt insbesondere, weil die vom EA189 „übernommene“ Fahrkurvenerkennung vor dem Hintergrund der „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288“ vom 18. November 2015 anders als mit einer Steuerung der Abgasrückführungsrate in Form der vom Motor des Typs EA189 bekannten „Umschaltlogik“ erklärbar ist.

(2) Ebenfalls kein greifbarer Anhaltspunkt ist, dass das OLG Köln am 12. September 2019 (15 U 234/18, juris) einen Hinweisbeschluss erließ. Dieser bezieht sich auf ein im Übrigen nicht näher spezifiziertes Fahrzeug mit der vorliegend nicht eingesetzten NSK-Technologie und gibt schon deshalb keinen greifbaren Anhaltspunkt für die Annahme der Klägerin. Im Übrigen handelt es sich um einen bloßen Hinweisbeschluss, der erkennbar auf Basis der auch in diesem Verfahren vorgelegten Unterlagen ergangen ist, die – wie ausgeführt – nicht auf eine unzulässige Abschalteinrichtung hindeuten. Zudem ist in den Blick zu nehmen, dass zwischen den Parteien unstreitig ist, dass jedenfalls in älteren Fahrzeugen mit Motoren des Typs EA288 eine Fahrkurvenerkennung zur Erkennung des NFEZ verbaut war. Dass diese zur Umschaltung der Abgasrückführung wie bei Motoren des Typs EA189 genutzt worden wäre, kann dem Beschluss nicht entnommen werden.

ee) Entgegen der von der Berufung vertretenen Ansicht (GA 580 ff.) stellt es keinen Anhaltspukt für die Verwendung einer manipulativen unzulässigen Abschalteinrichtung dar, wenn die im Realbetrieb gemessenen Schadstoffe die auf dem Prüfstand gemessenen Werte um bis zu (etwa 50 %) überschreiten, wie es die Klägerin unter Verweis auf Messungen der Deutschen Umwelthilfe geltend macht (Gutachten der DUH aus April 2021; Quelle Berufungsbegründung Seite 3).

Dass die auf dem Prüfstand gemessenen Abgaswerte von den im Realbetrieb gemessenen – von der Klägerin im Einzelnen für andere Fahrzeuge dargelegten – Werten abweichen, ist wegen der gravierenden Unterschiede der Bedingungen, unter denen die Messung erfolgt, kein Indiz für eine nicht nur unzulässige, sondern noch dazu manipulative Abschalteinrichtung (BGH, Urteil vom 26. April 2022 – VI ZR 435/20, juris Rn. 15; Beschlüsse vom 15. September 2021 – VII ZR 2/21, juris Rn. 30 und VII ZR 3/21, juris Rn. 14 sowie VII ZR 101/21, Rn. 17; Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, juris Rn. 23).

Wie etwa aus Erwägungsgrund 3 der Verordnung (EU) 2016/646 der Kommission vom 20. April 2016 zur Änderung der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 6) hervorgeht, überschreiten die in der Betriebspraxis mit Fahrzeugen des Typs Euro 5/6 tatsächlich entstehenden Emissionen, insbesondere die NOx-Emissionen von Dieselfahrzeugen, die im NEFZ gemessenen Emissionen erheblich und haben daher Anlass zur Änderung des Messverfahrens, nämlich Einführung einer Messung im Realbetrieb gegeben (vgl. auch EuG, Urteil vom 13. Dezember 2018 – T-339/16, T‑352/16 und T-391/16, juris Rn. 123). Dies allerdings wegen der zu erwartenden höheren Messwerte mit einem Übereinstimmungsfaktor (CF_pollutant), der zunächst mit 2,1 angesetzt war (vgl. Erwägungsgrund 10 der Verordnung (EU) 2016/646)), also mit mehr als dem doppelten des bisherigen Grenzwertes, dies aber bezogen auf den seinerseits eingehend normierten WLTP-Prüfzyklus (siehe hier Anhang IIIA der Verordnung (EU) 2017/1151 der Kommission vom 1. Juni 2017 zur Ergänzung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Fahrzeugreparatur- und -wartungsinformationen, zur Änderung der Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates, der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission sowie der Verordnung (EU) Nr. 1230/2012 der Kommission und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission; ABl. 2017, L 175, Seite 1).

Auch aus dem Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen (Anlage zur Klageerwiderung (GA 368 ff.) geht hervor, dass die Grenzwertüberschreitung im Realbetrieb allein „noch keine gesetzliche Nichtkonformität“ zeigt, „da der NOx-Grenzwert nur für die gesetzliche Prüfung Typ 1 inklusive aller Randbedingungen gilt“ (Seite 18). Zudem liegen die Ergebnisse der Straßenmessungen durch den Einfluss höherer Lasten (Fahrwiderstand, Masse durch zwei Personen Testbesatzung, PEMS-Anlage, Testgerät und Masse der optionalen Zusatzausstattung) durchweg oberhalb der Messergebnisse auf dem Rollenprüfstand (Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen Seite 18).

Auch die Leitlinien für die Bewertung zusätzlicher Emissionsstrategien und des Vorhandenseins von Abschalteinrichtungen im Hinblick auf die Anwendung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) vom 27. Januar 2017 (im Folgenden: Leitlinien der Kommission) gehen auf Seite 13 davon aus, dass es im Realbetrieb zu einer 2 bis 5-fachen Überschreitung der NOx-Werte kommen kann (abrufbar unter https://www.europarl.europa.eu/meetdocs/2014_2019/plmrep/COMMITTEES/EMIS/DV/2017/02-09/C_2017_352_DE.pdf; gepr. 15. Juni 2022).

ff) Kein greifbarer Anhaltspunkt für ein sittenwidriges Verhaltes ist nach inzwischen gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung allein der Umstand, dass in einem Fahrzeug eine temperaturabhängige Steuerung des Abgasrückführungsrate (Thermofenster) vorhanden ist, und zwar auch dann, wenn man deren Unzulässigkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt (etwa BGH, Beschlüsse vom 29. Juni 2022 – VIa ZR 762/21, juris; vom 4. Mai 2022 – VII ZR 733/21, juris Rn. 13; Urteil vom 24. März 2022 – III ZR 270/20, juris Rn. 15 mwN; Beschluss vom 21. März 2022 – VIa ZR 334/21, juris Rn. 19 mwN, Urteil vom 22. Februar 2022 – VI ZR 934/20, juris Rn. 19 mwN, Beschlüsse vom 12. Januar 2022 – VII ZR 222/21, juris Rn. 31; vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 295/20, juris Rn. 11 ff.; Urteil vom 20. Juli 2021 – VI ZR 1154/20, juris Rn. 13; die Zulässigkeit des Thermofenster offenlassend siehe auch BGH, Beschluss vom 26. April 2022 – VIII ZR 19721, juris Rn. 23) und zwar gleich, ob dieses nachträglich installiert wurde oder bereits zum Zeitpunkt Kaufs des Fahrzeugs vorhanden war (vgl. BGH, Urteil vom 13. Januar 2022 – III ZR 205/20, juris Rn. 17 ff. mwN).

(1) Es kann dahinstehen, ob in einem Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung 715/2007/EG zu sehen ist. Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände (st. Rspr., etwa BGH, Urteile vom 23. September 2021 – III ZR 200/20, juris Rn. 22; vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, juris Rn. 13 mwN). So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (BGH, Urteile vom 23. November 2021 – VI ZR 839/20, juris Rn. 19 mwN; vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, aaO mwN). So liegt es hier. Die Klägerin hat keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass den Verantwortlichen auf Seiten der Beklagten der etwaige Gesetzesverstoß bewusst gewesen wäre. Solche Anhaltpunkte sind auch sonst nicht ersichtlich.

(2) Aus der Funktionsweise eines Thermofensters kann nicht auf eine Billigung des etwaigen Gesetzesverstoßes geschlossen werden (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, juris Rn. 27). Die Verwendung dieses Emissionskotrollsystems führt nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern dieses Emissionskotrollsystem arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand etc., vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 i.V.m. Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008, S. 1 ff.) in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 (ABl. L 375 vom 27. Dezember 2006, S. 246 ff.) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, aaO).

(3) Die Zulässigkeit eines Thermofensters generell ist zudem durchaus unterschiedlich beurteilt worden (siehe etwa die Nachweise bei OLG Frankfurt, Urteil vom 9. Dezember 2020 – 17 U 293/19, juris Rn. 61; siehe auch OLG Hamm, Beschluss vom 5. November 2020 – 18 U 86/20, juris Rn. 5; OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. Oktober 2020 – 8 U 169/19, juris Rn. 23) und ausweislich des Berichts der Untersuchungskommission Volkswagen von verschiedenen Herstellern im Sinne der Beklagten verstanden worden (dort Seite 18) so dass ein Handeln im Bewusstsein eines Gesetzesverstoßes nicht damit begründet werden kann, ein Thermofenster sei offensichtlich per se unzulässig (siehe auch BGH, Beschluss vom 25. November 2021 – III ZR 202/20, juris Rn. 15; Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20, juris Rn. 31; Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 101/21, juris Rn. 24).

(4) Eine von den auf Seiten der Beklagten Handelnden erkannte Unzulässigkeit des Thermofensters ergibt sich insbesondere auch nicht aus dem von der Klägerin behaupteten Temperaturbereich von 20 bis 30 Grad Celsius für die vollständige Aktivität (GA 14) und einer eingeschränkten Funktionsfähigkeit zwischen 10 und 31 Grad Celsius und bis 1.000 m üNN (GA 420) unterstellt (vgl. vgl. BGH, Beschlüsse vom 18. Mai 2021 – VI ZR 486/20, juris Rn. 17 ff.; vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, juris Rn. 25 ff.).

Die Klägerin hat schon keine greifbaren Anhaltspunkte dafür mitgeteilt, dass der Funktionsbereich in Abweichung vom Vortrag der Beklagten anders als + 15 bis +42 und einer Abrampung bis zur Abschaltung bei -15 Grad Celsius (Berufungserwiderung Seite 24, GA 632) wäre. Der von der Beklagten angegebene Temperaturbereich wird auch nicht, wie die Klägerin pauschal meint, durch Messungen im Realbetrieb widerlegt (GA 56). Spürbar höhere Abgaswerte im Realbetrieb sind – wie ausgeführt – wegen der gravierenden Unterschiede der Bedingungen, unter denen die Messung erfolgt, kein Indiz für eine nicht nur unzulässige, sondern noch dazu manipulative Abschalteinrichtung (BGH, Urteil vom 26. April 2022 – VI ZR 435/20, juris Rn. 15; Beschlüsse vom 15. September 2021 – VII ZR 2/21, juris Rn. 30 und VII ZR 3/21, juris Rn. 14 sowie VII ZR 101/21, Rn. 17; Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, juris Rn. 23).

Im Übrigen wäre das Thermofenster auch bei dem von der Klägerin angenommenen Temperaturbereich, der keine vollständige Abschaltung, sondern nur eine sukzessive Abrampung bedeutete, nicht auf Prüfstandsbedingungen zugeschnitten und erlaubte daher keinen Rückschluss auf einen bewussten Gesetzesverstoß (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 2022 – III ZR 270/20, juris Rn. 17; OLG Frankfurt, Urteil vom 7. September 2021 – 25 U 154/21, juris Rn. 23; OLG Celle, Urteil vom 14. April 2021 – 7 U 1955/19 (S. 7a), juris Rn. 28).

gg) Keine Ansprüche der Klägerin können sich daraus ergeben, wenn das OBD-System keine Fehlermeldung anzeigt, wenn der Grenzwert nach Nr. 2.3.1 des Anhangs XI der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (VO 692/2008/EG) überschritten wird. Denn dies rechtfertigt in der gebotenen Gesamtbetrachtung ebenfalls nicht den Vorwurf der Sittenwidrigkeit (BGH, Urteile vom 23. November 2021 – VI ZR 839/20, juris Rn. 20; vom 28. Oktober 2021 – III ZR 261/20, juris Rn. 27; Beschluss vom 15. September 2021 – VII ZR 2/21, juris Rn. 18; siehe auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 14. Mai 2021 – 8 U 14/20, juris Rn. 77). Weder handelt es sich bei dem OBD um eine Abschalteinrichtung (OLG Karlsruhe, Urteil vom 14. Mai 2021 – 8 U 14/20, aaO) noch lässt dessen (behauptete) Funktion einen Schluss auf einen bewussten Gesetzesverstoß zu (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 8. Juni 2021 – 19 U 1567/19, juris Rn. 46; OLG Brandenburg, Urteil vom 7. Juni 2021 – 1 U 104/19, juris Rn. 39; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Mai 2021 – 18 U 526/19, juris Rn. 40).

c) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 Satz 1 EG-FGV oder iVm Art. 5 Abs. 1, Art. 4 VO 715/2007/EG besteht nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht, weil es sich bei den genannten Vorschriften nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handelt, die vor dem hier geltend gemachten Schaden schützen sollen (st. Rspr., etwa BGH, Urteile vom 26. April 2022 – VI ZR 965/20, juris Rn. 16; vom 21. April 2022 – VII ZR 70/21, juris Rn. 23; vom 24. März 2022 – III ZR 263/20, juris Rn. 28; vom 23. November 2021 – VI ZR 839/20, juris Rn. 22 mwN; Beschluss vom 15. Juni 2021 – VI ZR 566/20, juris Rn. 7 mwN).

Hieran ändert nach den Umständen des Falles auch der Schlussantrag des Generalanwalts beim EuGH Rantos in Sachen C-100/21 vom 2. Juni 2022 (juris) nichts. Dieser hält allerdings die Haftung eines Herstellers wegen des Inverkehrbringens eines Fahrzeugs mit unzulässiger Abschalteinrichtung auch bei einem bloß fahrlässigen Handeln des Herstellers für möglich (Rn. 59). Es kann dahinstehen, ob dem zu folgen ist (ablehnend etwa OLG Stuttgart, Urteil vom 28. Juni 2022 – 24 U 115/22, juris Rn. 89 ff.), ob das nationale Recht nicht auch ohne eine über die bisherigen Leitlinien der Rechtsprechung hinausgehende Fahrlässigkeitshaftung in hinreichendem Maße wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktion bei einem Verstoß gegen die europarechtlichen Vorgaben für die Zulassung von Kraftfahrzeugen bietet (vgl. etwa OLG München, Beschluss vom 12. Juli 2022 – 36 U 1714/22, nV; OLG München, Beschluss vom 1. Juli 2022 – 8 U 1671/22, juris Rn. 26 ff.) und ob sich die Ausführungen des Generalanwalts überhaupt auf den vorliegend geltend gemachten Schaden aufgrund einer Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts oder aber nur einen etwa eingetreten Wertverlust bzw. Schaden aufgrund einer Verweigerung der Zulassung beziehen (so etwa OLG München, Beschluss vom 12. Juli 2022 – 27 U 16356/22, BeckRS 2022, 16986 Rn. 7; OLG Frankfurt, Urteil vom 30. Juni 2022 – 16 U 260/20, BeckRS 2022, 16140 Rn. 71; OLG Koblenz, Beschlüsse vom 20. Juni 2022 – 15 U 2169/21, juris Rn. 8 und vom 17. Juni 2022 – 15 U 180/22, BeckRS 2022, 14758 Rn. 13; OLG Celle, Beschluss vom 10. Juni 2022 – 16 U 51/22, juris Rn. 7 ff.; OLG Celle, Beschluss vom 15. Juni 2022 – 7 U 160/22, juris Rn. 7 ff.). Selbst wenn man eine Haftung eines Herstellers auf Erstattung des Kaufpreises bei bloß fahrlässiger Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für möglich halten wollte, käme eine solche vorliegend nicht in Betracht.

Fahrlässigkeit setzt die Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit voraus und scheidet daher bei einem unvermeidbaren Verbotsirrtum aus (vgl. MünchKommBGB/Grundmann, 9. Aufl., § 276 BGB Rn. 73 mwN). Steht fest, dass eine ausreichende Erkundigung des einem Verbotsirrtum unterliegenden Täters – etwa bei der zuständigen Aufsichtsbehörde – dessen Fehlvorstellung bestätigt hätte, so scheidet eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit dem betreffenden Schutzgesetz infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums auch dann aus, wenn der Täter eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat (vgl. BGH, Urteil vom 27. Juni 2017 – VI ZR 424/16, juris Rn. 16 mwN). So liegt es jedoch hier.

Eine Haftung wegen Fahrlässigkeit kommt nach dem zur Haftung nach § 826 BGB Ausgeführten vorliegend allein wegen des Thermofensters sowie der Fahrkurvenerkennung zur Steuerung der Ad-Blue-Dosierung im Zusammenspiel mit der Abgasrückführungsrate auf dem Prüfstand in Frage. Selbst wenn man eine Unzulässigkeit dieser Techniken unterstellt, ist der Senat jedoch davon überzeugt, dass das KBA als zuständige Genehmigungsbehörde diese nicht als unzulässig beanstandet hätte, hätte sich die Beklagte vor dem Inverkehrbringen bei diesem entsprechend erkundigt. Die Nutzung der Fahrkurverkennung bei Fahrzeugen mit SCR-Technik ist dem KBA mit der in der „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA288“ vom 18. November 2015 wiedergebenden Funktionsweise ausweislich der Seite 2 des Dokuments seit Ende 2015 bekannt. Maßnahmen hat es auch nach Überprüfung der Motoren nicht ergriffen (siehe hierzu Berufungserwiderung der Beklagten Seite 9, GA 907 f.) Das KBA hat mithin in Kenntnis der Technik keinen Handlungsbedarf gesehen und es bei vor der 22. Kalenderwoche 2016 hergestellten Fahrzeugen sogar der Herstellerin überlassen, ob und wann diese Fahrzeuge eine neue Software enthalten, ist also von einer Zulässigkeit ausgegangen. Dies belegt auch die amtliche Auskunft des KBA an das OLG Oldenburg zu 14 U 322/19 vom 11. Februar 2021 (Anlagenkonvolut B11 zu Bl. 682). Wegen des Thermofensters ergibt sich dies nicht nur aus den Untersuchungen des KBA im Rahmen der „Untersuchungskommission Volkswagen“, sondern auch aus dem Umstand, dass dem KBA das Thermofenster mit konkreter Bedatung am 22. Januar 2016 (GA 634) vorgestellt und auch eine AES-BES-Dokumentation nachgeholt wurde (GA 635). Dem KBA ist mithin auch diese Technik bekannt, ohne dass bis heute Beanstandungen erhoben oder gar Maßnahmen ergriffen worden wären. Das lässt nur den Schluss zu, dass es diese für zulässig erachtet.

Nachdem die zuständige Zulassungsbehörde nach Prüfung die Techniken nicht beanstandet, ist auch nicht erkennbar, dass die Zulassung des Fahrzeugs gefährdet wäre und die Klägerin deshalb einen Schaden erlitten hätte.

3) Die prozessualen Nebenerscheinungen beruhen auf § 97 Abs. 1, § 708 Nr. 10, §§ 711, 713 ZPO.

4) Ein Grund für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) besteht nicht, weil der hierfür erforderliche Klärungsbedarf zu verneinen ist.

Die Voraussetzungen, unter denen ein Kraftfahrzeughersteller wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung haftet, sind durch die zitierte höchstrichterliche Rechtsprechung geklärt. Gleiches gilt für die Frage, unter welchen Umständen ein Vortrag ausnahmsweise unbeachtlich ist. Auch die Frage einer etwaigen Fahrlässigkeitshaftung rechtfertigt eine Zulassung der Revision nicht, weil sich aus der höchstrichterlichen Rechtsprechung ableiten lässt, dass im vorliegenden Falle eine Fahrlässigkeit zu verneinen ist und sich deshalb auch die Frage der Schutzgesetzqualität europarechtlicher Vorgaben nicht stellt.

In dieser Sache wurde am 28.10.2022 ein Berichtigungsbeschluss erlassen.