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Gründe:

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A.

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Der Kläger nimmt die Beklagte im Zusammenhang mit der Entwicklung und Herstellung eines Dieselmotors sowie dem Verkauf eines Kraftfahrzeugs auf Schadensersatz in Anspruch. Mit der Klage hat er zuletzt die Zahlung von 25.315,75 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs und unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung, die Freistellung von Verbindlichkeiten und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten sowie die Feststellung des Annahmeverzugs und der weiteren Schadensersatzverpflichtung der Beklagten begehrt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Diese sei mit den Klageanträgen zu 1. bis 5. unbegründet. Der (auf Feststellung der weiteren Schadensersatzverpflichtung gerichtete) Klageantrag zu 6. sei bereits unzulässig. Wegen des erstinstanzlichen Vortrags und der erstinstanzlichen Anträge der Parteien sowie der Begründung für die Klageabweisung wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

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Mit der Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Klageanträge - mit Ausnahme des auf Zahlung von Deliktszinsen gerichteten Klageantrags zu 4. - weiter. Die Klageanträge zu 1. und 2. hat er angepasst, nachdem er auf die Darlehensverbindlichkeiten weitere sechs Raten zu je 358,83 € gezahlt hatte.

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Das Landgericht habe die Klage zu Unrecht abgewiesen. Die Sache sei ohne Beweisaufnahme positiv zu Gunsten des Klägers entscheidungsreif. Mindestens müsse jedoch eine Beweisaufnahme durchgeführt werden.

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Das Ausgangsgericht habe fehlerhaft angenommen, dass eine arglistige Täuschung über die Zulassungsfähigkeit des Fahrzeugs nicht vorgelegen habe und der Vortrag des Klägers unsubstantiiert gewesen sei. Der Kläger habe insbesondere zur Sittenwidrigkeit substantiiert vorgetragen. Es sei erstinstanzlich umfassend vorgebracht worden, dass die Beklagte dem Kraftfahrt-Bundesamt die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung, die Abschalteinrichtungen Bit 13, Bit 14, Bit 15 und Slipguard sowie die AdBlue-Dosierstrategien im EG-Typengenehmigungsverfahren nicht offengelegt habe. Dies sei unstreitig gewesen, da die Beklagte unter anderem selbst vorgetragen habe, dass sie die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung dem Kraftfahrt-Bundesamt erst im Mai 2018 vorgestellt und damit im EG-Typgenehmigungsverfahren „verschleiert“ habe. Im Übrigen sei zum sittenwidrigen Nachtatverhalten der Beklagten in der Replik vorgetragen worden, dass die Beklagte bei Software-Updates ohne Abstimmung mit dem Kraftfahrtbundesamt versucht habe, die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung zu entfernen. Damit stehe unstreitig fest, dass die Beklagte das Kraftfahrt-Bundesamt im Typengenehmigungsverfahren arglistig getäuscht und die Zulassung erschlichen habe. Übersehen habe das Ausgangsgericht auch, dass der Einbau der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung und die Bit 13-, Bit 14-, Bit 15- und Slipguard-Funktionen in der Ausgangsbedatung des Fahrzeugs unstreitig gewesen seien. Diese Abschalteinrichtungen würden mit dem streitgegenständlichen Software-Update entfernt. Das Landgericht habe, da es umfassenden Vortrag des Klägers vollständig übergangen habe, gegen das in Art. 103 Abs. 1 GG statuierte rechtliche Gehör verstoßen. Außerdem habe das Ausgangsgericht unberücksichtigt gelassen, dass der Kläger nach den Grundsätzen des Bundesgerichtshofs motorbezogen vortragen dürfe. Das Kraftfahrtbundesamt habe für den Motor OM 651 Euro 6 bereits zahlreiche verpflichtende Rückrufe erlassen. Außerdem werde bezüglich des Motors OM 651 staatsanwaltschaftlich ermittelt.

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Im Verfahren sei bislang unstreitig gewesen, dass die Kühlmittel-Sollwerttemperatur-Regelung auf dem Prüfstand sicher zur Anwendung komme, aber im Straßenverkehr regelmäßig nicht aktiv sei. Aktuell liege ein Gutachten eines Sachverständigen im Rahmen eines Verfahrens vor dem Landgericht Stuttgart zur Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung bei einem Euro 5 Fahrzeug vor. Danach könne davon ausgegangen werden, dass die im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Motorsteuerung anhand von Motordrehzahl und Luftmassenstrom entsprechende Prüfstandsbedingungen erkenne. Bei Erkennung dieser Prüfstandsbedingungen werde die Kühlmittelsolltemperatur auf 70 Grad Celsius runtergeregelt. Die abgesenkte Kühlmitteltemperatur führe zu besseren NOx-Werten. Unter normalen Betriebsbedingungen werde bereits beim ersten Anfahren die Bedingung für eine Erhöhung der Solltemperatur auf 100 Grad erfüllt. Des Weiteren sei davon auszugehen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug über eine Kühlerjalousie verfüge, die im normalen Fahrbetrieb meistens geschlossen sei. Bei geöffneter Jalousie sei die Kühlleistung höher, da der Kühler und der dahinterliegende Motor stärker dem Fahrtwind ausgesetzt seien. Das Öffnen und Schließen der Jalousie werde bei „niedriger Solltemperatur“ durch andere Kennfelder gesteuert als bei „normaler Solltemperatur“. Fast während der gesamten Dauer des NEFZ sei die Jalousie geöffnet. Dadurch sei die Abgasrückführung effizienter, was zu einer weiteren Senkung der NOx-Werte nur beim NEFZ führe.

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Des Weiteren habe die Beklagte in einem Verfahren vor dem Landgericht Stuttgart nach einem richterlichen Hinweis zur Funktionsweise bezüglich der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung vorgetragen, dass auch ein Timer zur Funktion gehöre. Dort sei es um einen OM 651 mit Euro 5 Abgasnorm gegangen, für den eine freiwillige Maßnahme vom Kraftfahrtbundesamt angeordnet gewesen sei. Das Gericht werde aufgefordert, der Beklagten aufzugeben, zu erklären, wann der Timer genau einsetze und warum. Es sei davon auszugehen, dass der Timer nach rund 20 Minuten (beziehungswiese etwas mehr) greife, also (mit eingebautem Puffer) ungefähr so lange, wie der Prüfstandstest laufe (beziehungsweise unwesentlich länger). Eindeutig sei schließlich, dass es für den Einsatz der Kühlmittel-Sollwert-Temperatur-Regelung keinen Rechtfertigungsgrund im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 gebe. Es handele sich bei der unstreitig verbauten Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung offensichtlich um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Daher drohe der Verlust der Zulassung, was die Vorstände der Beklagten gewusst und in Kauf genommen hätten. Unerheblich sei dabei, in welchem Maß eine Verringerung der Abgasrückführung erfolge, da Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 eine solche Differenzierung nicht erlaube und schlicht jede Veränderung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems als Abschalteinrichtung zu qualifizieren sei. Für die Frage, ob eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege, komme es nicht auf die Grenzwertkausalität an.

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Im Rahmen des Dieselskandals seien bereits rund 230.000 Fahrzeuge der Beklagten verpflichtend zurückgerufen worden, nachdem sie zunächst „nur“ Gegenstand einer „freiwilligen Kundendienstmaßnahme“ gewesen seien. Das Update sei bei beiden Maßnahmen identisch; ein Halter, der bereits im Rahmen der freiwilligen Maßnahme das Update habe aufspielen lassen, werde nicht mehr im Rahmen des Pflichtrückrufes zum Update aufgefordert. Der bei diesen Fahrzeugen dann erfolgte Pflichtrückruf sei jeweils vom Kraftfahrt-Bundesamt mit der erforderlichen „Entfernung unzulässiger Abschalteinrichtungen“ begründet worden. Im Umkehrschluss bedeute dies, dass bei der freiwilligen Kundendienstmaßnahme unzulässige Abschalteinrichtungen entfernt würden.

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Die Verwendung der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im streitgegenständlichen Fahrzeug und streitgegenständlichen Fahrzeugtyp sei mit dem Ziel erfolgt, dem Kraftfahrt-Bundesamt auf dem Prüfstand einen besonders niedrigen, grenzwerteinhaltenden Stickoxidausstoß vorzutäuschen und die erheblichen Mehrkosten von bereits verfügbaren hochwirksamen SCR-Systemen mit Ad-Blue zu vermeiden.

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Die Beklagte habe die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung dem Kraftfahrt-Bundesamt erst „vorgestellt“, nachdem dieses bereits selbst bei Überprüfungen auf die Funktion gestoßen gewesen sei. Vorsorglich werde mit Nichtwissen bestritten, dass die Beklagte im EG-Typgenehmigungsverfahren die in der Praxis des Kraftfahrt-Bundesamtes erwarteten Angaben zu den Emissionskontrollsystemen gemacht habe und die Offenlegung weiterer Details nicht dem Verständnis des Kraftfahrt-Bundesamts entsprochen habe.

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Das Ausgangsgericht habe übersehen, dass bereits in der Klageschrift substantiiert zu den Bit 13-, Bit 14- und Bit-15-Abschalteinrichtungen vorgetragen worden sei. Im Schriftsatz vom 27.10.2020 sei dann des Weiteren noch zum Abgasreinigungskartell, zur konkreten Dosierstrategie und zu den unerklärlichen Abweichungen zwischen NEFZ-kalt und NEFZ-warm vorgetragen worden. Die Nichtberücksichtigung dieses Vortrags stelle einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG dar, da das Ausgangsgericht sich hiermit gar nicht beschäftigt beziehungsweise das Vorbringen fehlerhaft als „ins Blaue hinein“ beziehungsweise unsubstantiiert bewertet habe.

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Die Beklagte habe in Fällen, in denen Gerichte angenommen hätten, zwischen den Parteien des Rechtsstreits sei streitig, ob die Abschaltvorrichtungen Bit 13, Bit 14, Bit 15 und Slipguard verbaut seien, explizit Tatbestandsberichtigung beantragt. Mithin sei der Beklagten hier durchaus bewusst, dass durch ihren Vortrag beim Gericht nicht der Eindruck entstehen dürfe, streitig zwischen den Parteien wäre, dass die Abschaltvorrichtungen Bit 13, Bit 14 und Bit 15 sowie Slipguard verbaut seien. Diese    Abschaltvorrichtungen führten zwangsläufig dazu, dass die betroffenen Fahrzeuge nicht den Vorschriften der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 entsprächen. Für Ausnahmen von einem Verbot sei die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet. Hierzu habe sie indes bisher überhaupt nichts vorgetragen.

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Aufgrund jüngster Erkenntnisse trage die Klagepartei ergänzend zu den im streitgegenständlichen Motor verbauten unzulässigen Abschalteinrichtungen vor. Der Klagepartei lägen seit Kurzem die Anklageschrift des US-Justizministerium gegen die Beklagte und die Mercedes-Benz USA sowie der zwischen der Beklagten und den US-Behörden geschlossene Vergleich vor, mit dem sich die Beklagte im September 2020 verpflichtet habe, ein zivilrechtliches Bußgeld in Höhe von 875 Millionen USD zu zahlen sowie eine weitere Strafzahlung von rund 600 Millionen USD vorzunehmen. Die Beklagte habe insgesamt ca. 174.000 Dieselfahrzeuge in die USA exportiert, welche sämtlich mit SCR-Katalysatoren ausgestattet gewesen seien. Überwiegend seien in diesen Fahrzeugen die in der hiesigen Klageschrift genannten Motoren OM 642 beziehungsweise OM 651 verbaut gewesen. Die Anklageschrift liste die Fahrzeugmodelle auf, welche unter der gleichen Typenbezeichnung auch in Deutschland verkauft worden seien. Bei sämtlichen dieser Fahrzeuge seien laut Anklageschrift Abschaltvorrichtungen vorhanden, welche den US-amerikanischen Behörden vor Erlangung der Konformitätsbescheinigung verschwiegen worden seien. Die Anklageschrift liste sechzehn dieser verschwiegenen Abschaltvorrichtungen auf und beschreibe die bereits in der Klageschrift genannten AdBlue-Abschaltvorrichtungen Bit 13, Bit 14 sowie Bit 15 und anhand welcher Kalibrierung ein Wechsel des SCR-Katalysators zwischen dem „Fill Level („FL“) Mode“ und dem „Feed-Forward („FF“) Mode“ erfolge. Der Kläger mache sich diese Ausführungen zu Eigen. Die in der Anklageschrift genannten Fahrzeugtypen und Motoren sowie deren Motorsteuerungssoftware seien von der Beklagten in Deutschland entwickelt worden. Die Bezeichnung der Fahrzeugtypen und der Motoren sei identisch bei Fahrzeugen der Beklagten bestimmt für den deutschen wie auch bei solchen bestimmt für den US-amerikanischen Markt. Es sei mithin davon auszugehen, dass sich in den Fahrzeugen somit nicht nur die gleichen Motoren, sondern auch stets die gleichen Abschaltvorrichtungen befänden, deren konkrete Wirkungsweise lediglich entsprechend den nationalen Emissionsbestimmungen angepasst werde.

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Jüngst habe auch das Bundesverkehrsministerium gegenüber dem bayrischen Rundfunk Auskunft gegeben, wie die unzulässigen Abschalteinrichtungen bei der Beklagten funktionierten. Der Kläger mache sich diese Ausführungen, auch zur Prüfstandsbezogenheit der Abschalteinrichtungen des SCR-Systems im Hinblick auf das streitgegenständliche Fahrzeug umfassend zu Eigen.

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Auch im streitgegenständlichen Fahrzeug funktioniere die SCR-Strategie anhand zweier Modi. Unter Prüfbedingungen werde ein effektiver Modus geschaltet, außerhalb des Prüfzyklus werde dauerhaft ein sehr viel weniger effektiver Modus der Abgasnachbehandlung geschaltet; ein Zurückschalten in den effektiven Modus erfolge danach nicht mehr. Damit liege eine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung vor. Insofern kämen auch Motorschutzgründe von vornherein nicht in Betracht.

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Das Ausgangsgericht habe fehlerhaft den vom Kläger zur Sittenwidrigkeit und zum Vorsatz gehaltenen Vortrag bezüglich der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung und der Bit 13-, Bit 14-, Bit 15- und Slipguard-Abschalteinrichtungen sowie der Dosierstrategien und des Warmstart-Kaltstart Paradoxes übersehen und unberücksichtigt gelassen.

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Wären die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung sowie die Ad-Blue spezifischen Abschalteinrichtungen und Dosierstrategie(n) dem Kraftfahrt-Bundesamt im Typengenehmigungsverfahren offengelegt worden, wäre die Typengenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp der streitgegenständlichen Baureihe nicht erteilt worden. All dies sei dem Vorstand der Beklagten bewusst gewesen. Die Beklagte habe außerdem, vom Ausgangsgericht unberücksichtigt, eine sekundäre Darlegungslast zur Kenntnis und zum Vorsatz des Vorstands gehabt. Dieser sei die Beklagte nicht nachgekommen.

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Das Ausgangsgericht habe bei zutreffender Würdigung erkennen müssen, dass eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Schutzgesetzen anzunehmen sei, und zwar sowohl nach § 823 Abs. 2 in Verbindung mit § 263 StGB wie auch nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs.1 EG-FGV.

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Bei gehöriger Subsumtion allein schon des unstreitigen Vortrags zum Thermofenster habe das Landgericht erkennen müssen, dass es sich hierbei um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele. Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen der Voraussetzungen für den Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 lit. a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 lägen bei der Beklagten. Die pauschale Behauptung, es lägen Gründe des Motorschutzes vor, sei weder substantiiert noch genüge sie den Anforderungen qualifizierten Bestreitens des klägerischen Vortrags.

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Bei den Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 handele es sich nicht etwa um „negative“ Tatbestandsmerkmale, sondern um Erlaubnistatbestände. Die Beklagte habe sich aber nicht in einem Erlaubnistatbestandsirrtum befunden, da sie das Thermofenster gekannt habe. Wenn sie den rechtlichen Umfang von Art. 5 Abs. 1 Satz 2 a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 verkannt haben wolle, so sei dies ein indirekter Irrtum über den rechtlichen Umfang einer Erlaubnisnorm. Dieser sei ein Unterfall des Verbotsirrtums und betreffe die Frage der Schuld, nicht des Vorsatzes. Ein Verbotsirrtum schließe die Schuld nur dann aus, wenn er unvermeidbar war. Hierfür sei die Beklagte darlegungs- und beweisbelastet.

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Der Europäische Gerichtshof habe mit Urteil vom 17.12.2020 die Motorschutzgründe eng ausgelegt. Das im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Thermofenster sei aus Motorschutzgründen nicht zu rechtfertigen.

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Die Beklagte habe in ihrer Klagerwiderung eingeräumt, dass das Emissionsverhalten des streitgegenständlichen Fahrzeugs auf der Straße von demjenigen im Labor abweiche. Dies sei erklärungsbedürftig, insbesondere vor dem Hintergrund der europarechtlichen Vorschriften. Auch dies habe das Landgericht verkannt.

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Ein Thermofenster führe zwangsläufig dazu, dass Fahrzeuge nicht den Vorschriften des Art. 5 Abs. 1 (in Verbindung mit Art. 4 Abs. 2) und Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 entsprächen und damit nicht hätten zugelassen werden dürfen. Daraus folgend sei das Fahrzeug mangelhaft.

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Die bloße Tatsache, dass sich offenbar mehrere Hersteller dieser Abschalteinrichtung bedient hätten, um die gesetzlichen Grenzwerte einzuhalten, könne keine Rechtfertigung darstellen. Es werde bestritten, dass die Beklagte die Programmierung in vollem Umfang dem Kraftfahrt-Bundesamt gemeldet habe. Art. 3 Abs. 9 der Durchführungsverordnung (EG) Nr. 692/2008 ordne an, dass die Hersteller bei der Beantragung der Typgenehmigung der Genehmigungsbehörde nicht nur belegen müssten, dass die NOx-Nachbehandlungseinrichtung nach einem Kaltstart bei -7 °C innerhalb von 400 Sekunden eine für das ordnungsgemäße Arbeiten ausreichend hohe Temperatur erreiche, sondern darüber hinaus auch Angaben zur Arbeitsweise des Abgasrückführungssystems machen müssten, „einschließlich ihres Funktionierens bei niedrigen Temperaturen“, wobei diese Angaben „auch eine Beschreibung etwaiger Auswirkungen auf die Emissionen“ umfassen müssten. Dass die Beklagte diesen Erfordernissen im Typgenehmigungsverfahren nachgekommen sei, habe sie nicht dargelegt.

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Für den Fall, dass das Berufungsgericht die Berufung zurückweisen sollte, sei die Revision zuzulassen, da die Rechtssache noch ungeklärte Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zum Gegenstand habe. Das Oberlandesgericht Schleswig habe in einer vergleichbaren Konstellation die Sache an das Landgericht zurückverwiesen, so dass eine Vorlage an den Bundesgerichtshof im Falle einer Zurückweisung der Berufung angezeigt wäre.

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Mit Schriftsatz vom 20.04.2022 hat der Kläger ergänzend zur Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung und zur AdBlue-Dosierstrategie vorgetragen.

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Die Beklagte habe in Parallelverfahren eingeräumt, dass die Bedatung der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung modellübergreifend gleich sei. Das sei unstreitig. Durch die Pflichtrückrufe und die freiwilligen Maßnahmen werde die gleiche Funktion entfernt. Das Update sei jeweils identisch. Das Kraftfahrt-Bundesamt unterscheide nach der Grenzwertkausalität. Dies sei aber kein Unterscheidungsmerkmal der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Mit diesem verwaltungsrechtswidrigen Handeln habe die Beklagte zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht rechnen können. Gegenüber der Volkswagen AG habe das Kraftfahrt-Bundesamt noch nicht nach verschiedenen Modellvarianten unterschieden. Dem Vorstand der Beklagten sei die enge, an Prüfstandbedingungen ausgerichtete Bedatung bewusst gewesen. Der Vorstand der Beklagten habe die Folgen der hochgiftigen und sehr hohen NOx-Emissionen im realen Straßenverkehr genauso wie die hunderttausendfach und auch streitgegenständlich drohenden Nutzungsuntersagungen mindestens billigend in Kauf genommen.

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Das Vorhandensein der Abschalteinrichtungen Bit 13, Bit 14 und Bit 15 habe die Beklagte nicht bestritten. Grundsätzlich sei das Vorhandensein des Füllstands-Modus und des Online-Modus nicht zu beanstanden. Die Manipulation der Beklagten liege nicht in dem Vorhandensein der zwei Modi für die AdBlue-Dosierung im SCR-Katalysator sondern in der Tatsache, dass zwischen diesen zwei Modi nicht ordnungsgemäß hin und her gewechselt werde. Das Kraftfahrt-Bundesamt habe den Rückruf von Fahrzeugen der Beklagten mit SCR-Katalysator angeordnet, da der Wechsel aus dem Modus mit ineffektivem NOx-Nachbehandlungssystem (Online-Modus) in den Modus mit effektivem NOx-Nachbehandlungssystem (Füllstands-Modus) erst nach einem Motorneustart erfolge. Wäre im Typengenehmigungsverfahren offengelegt worden, dass der Wechsel des SCR-Katalysators aus dem „Online-Modus“ zurück in den „Füllstands-Modus“ nur bei einem Motorneustart erfolge, wäre die Typengenehmigung für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp der streitgegenständlichen Baureihe nicht erteilt worden. Dies sei dem Vorstand der Beklagten bewusst gewesen beziehungsweise ihm von der intern zuständigen Entwicklungsabteilung mitgeteilt worden.

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Die Verwerflichkeit des Verhaltens der Beklagten im konkreten Fall folge aus dem Umstand, dass sie die Motorsteuerungssoftware der Fahrzeuge gezielt so programmiert habe, dass der Eindruck entstehe, dass das Fahrzeug geringere Stickstoffemissionen aufweise als es im regulären Fahrbetrieb tatsächlich der Fall sei. Dabei sei das Verhalten auch dann als sittenwidrig einzustufen, wenn gerade keine Prüfstandserkennung erfolge, aber eine Abschalteinrichtung verbaut sei, die nie auf dem NEFZ zur Anwendung komme beziehungsweise kommen könne. Im NEFZ fahre das streitgegenständliche Fahrzeug nämlich (wenn überhaupt) nur im Füllstands-Modus, weil der NEFZ mit kaltem SCR-Katalysator beziehungsweise einem SCR-Katalysator mit geringem Ammoniak-Speicherfüllstand gefahren werde.

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Der Kläger hat beantragt - nach erneuter Anpassung der Klageanträge zu 1. und 2. -,

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unter Abänderung des am 08.01.2021 verkündeten und am 18.01.2021 zugestellten Urteils des Landgerichts Bochum - I-4 O 150/20 -

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1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 30.429,69 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges Mercedes C 300 H FIN N01, zu zahlen, unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung in EUR pro gefahrenem km seit dem 04.09.2018, die sich nach folgender Formel berechnet:

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(39.699,99 EUR x gefahrene Kilometer) : 343.429 km;

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2. die Beklagte weiter zu verurteilen, den Kläger von den Verbindlichkeiten aus dem Darlehensvertrag mit der (..) Bank AG vom 17.07.2018 zur Darlehens-Nr. N02 in Höhe von derzeit 10.214,74 € freizustellen;

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3. die Beklagte weiter zu verurteilen, den Kläger von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.706,94 € freizustellen;

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4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Pkw des Klägers, Mercedes C 300 H, FIN N01, in Annahmeverzug befindet;

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5. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger Schadensersatz für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs Mercedes C 300 H, FIN N01, mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung resultieren, zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Ansprüche des Klägers aus § 826 BGB scheiterten daran, dass der Kläger weder die objektiven noch die subjektiven Voraussetzungen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung hinreichend substantiiert dargelegt habe. Sie seien im Übrigen nicht gegeben. Insbesondere habe die Beklagte weder das Kraftfahrt-Bundesamt arglistig getäuscht noch die Zulassung erschlichen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs scheide Sittenwidrigkeit aus, wenn die verwendete Software nicht danach unterscheide, „ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet“.

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Die Darlegungs- und Beweislast für den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit liege beim Kläger. Er dürfe sich nicht auf die bloße Rechtsbehauptung beschränken, in seinem Fahrzeug sei eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. Nach der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte müsse der Kläger dasjenige Konstruktionsteil benennen, welches die Abschalteinrichtung darstellen soll, und seine Funktionsweise konkret beschreiben, sowie darlegen, warum kein Zulässigkeitsgrund einschlägig sei. Diesen Anforderungen an die primäre Darlegungslast sei der Kläger nicht nachgekommen. Der Beklagten sei eine - dem deutschen Zivilprozessrecht fremde - allgemeine Aufklärungsobliegenheit nicht aufzuerlegen. Eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten scheide aus, weil der Kläger schon keine greifbaren tatsächlichen Anhaltspunkte dargetan habe. In Anbetracht der Vielzahl unterschiedlicher Motoren, Emissionskontrollsysteme, Fahrzeugmodelle, verschiedener Soft- und Hardwareversionen von einzelnen Modellen beziehungsweise Modellvarianten der Beklagten verböten sich Rückschlüsse auf andere Modelle beziehungsweise Modellvarianten. Der Bundesgerichtshof habe ferner klargestellt, dass klägerischer Vortrag unschlüssig werde und dem Erfordernis der Nachsubstantiierung unterliege, wenn die Beklagte ihn – wie hier – substantiiert bestreite. Der Vortrag des Klägers sei ohne eine solche Nachsubstantiierung prozessual unbeachtlich und einer Beweisaufnahme nicht mehr zugänglich. Dasselbe gelte für pauschalen Vortrag des Klägers, der sich nicht auf das streitgegenständliche Fahrzeug beziehe.

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Bei einer Abschalteinrichtung, die im Grundsatz auf dem Prüfstand in gleicher Weise arbeite wie im Fahrbetrieb auf der Straße und bei der die Frage der Zulässigkeit nicht eindeutig und unzweifelhaft beantwortet werden könne, könne nicht unterstellt werden, dass die für die Beklagte handelnden Personen in dem Bewusstsein gehandelt hätten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen hätten. Eine fahrlässige Verkennung der Rechtslage reiche weder für die Sittenwidrigkeit noch für den Vorsatz aus. In den Fahrzeugen der Beklagten kämen nur solche Systeme zum Einsatz, die im Fahrbetrieb auf der Straße unter denselben Bedingungen in gleicher Weise arbeiten wie im gesetzlichen Test. Auch aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 17.12.2020 lasse sich nichts herleiten, was die klägerischen Ansprüche stützen könne. Das Urteil betreffe ein französisches Strafverfahren und beschäftige sich ausschließlich mit der von Volkswagen im Motortyp EA 189 verwendeten manipulativen Umschaltlogik. Eine solche Funktion sei in den Fahrzeugen der Beklagten nicht verbaut. Das Kraftfahrt-Bundesamt habe eine solche manipulative Prüfstands- beziehungsweise Prüfzyklus-Erkennungssoftware in Fahrzeugen der Beklagten auch nicht beanstandet. Ohnehin komme in dem streitgegenständlichen Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung zur Anwendung. Darüber hinaus sei es wegen der Tatbestandswirkung der EG-Typgenehmigung den Zivilgerichten verwehrt, über die Frage, ob in dem jeweiligen Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung verwendet wird, zu entscheiden.

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Zu Unrecht berufe sich der Kläger auf angebliche Diskrepanzen zwischen Emissionen im Fahrbetrieb auf der Straße und den für die Zertifizierung maßgeblichen Grenzwerten nach Anhang I der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Allein die Emissionen unter Prüfstandsbedingungen seien maßgeblich. Das Abgasverhalten im Fahrbetrieb auf der Straße lasse nicht einmal indiziell Rückschlüsse auf das Vorliegen einer Prüfstandserkennungssoftware zu.

45

Der Vortrag des Klägers im Zusammenhang mit der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung gehe ins Leere. Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung sei keine Manipulation, sondern sei im Produktionszeitraum des streitgegenständlichen Fahrzeugs ein gängiger Industriestandard gewesen. Das Kraftfahrt-Bundesamt habe laufend rechtmäßig Fahrzeuge, Motoren und Emissionskontrollsysteme genehmigt, die eine temperaturabhängige Systemsteuerung enthielten. Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung im streitgegenständlichen Fahrzeug verbessere das Emissionsverhalten in einem erheblichen Anteil der Fahrten im Fahrbetrieb auf der Straße und nicht nur „punktuell“. In Fachkreisen und demgemäß auch bei den Genehmigungsbehörden sei anerkannt, dass es notwendig ist, die Abgasrückführung unter Berücksichtigung der Rahmenbedingungen zu steuern, um eine hinreichende Reduzierung sämtlicher relevanter Emissionen zu erzielen, Schäden am Motor und am Abgassystem zu vermeiden und den sicheren Betrieb des Systems zu gewährleisten. Insoweit seien Prognosen und Einschätzungen erforderlich, die ex-post nur einer eingeschränkten tatsächlichen Überprüfung zugänglich seien. Obgleich es nicht darauf ankomme, da schon begrifflich keine Abschalteinrichtung vorliege, sei festzuhalten, dass die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung entgegen der klägerischen Behauptung zum Schutz des Motors vor Beschädigung notwendig sei (wird ausgeführt). Eine Reduktion der Abgasrückführungs-Rate erfolge gerade nicht unmittelbar bei Verlassen des Temperaturbereichs des NEFZ (zwischen 20 °C und 30 °C). Mit einer vom Kläger suggerierten Prüfstandserkennung habe dies nichts zu tun. Der Bundesgerichtshof habe außerdem festgestellt, dass es keine Anhaltspunkte für eine wissentlich unterbliebene Offenlegung der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt gegeben habe. Denn dem Kraftfahrt-Bundesamt sei deren Einsatz bekannt gewesen.

46

Der Vortrag des Klägers zum SCR-System und zur AdBlue-Dosierung sei unsubstantiiert. Der klägerische Vortrag lasse insoweit keinerlei Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erkennen. Das SCR-System werde nicht etwa nur auf dem Prüfstand aktiviert, sondern sei auch und gerade im realen Straßenbetrieb in Funktion. Das SCR-System im streitgegenständlichen Fahrzeug enthalte auch keine manipulative Prüfstandserkennung. Da die Funktionen des SCR-Systems im Fahrbetrieb auf der Straße unter denselben Bedingungen genauso arbeiteten wie auf dem Prüfstand, könne nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs bereits begrifflich keine Abschalteinrichtung vorliegen. Auf etwaige Zulässigkeitsgründe (Motorschutz etc.) komme es daher nicht am.

47

Der SCR-Katalysator könne während des für das EG-Typgenehmigungsverfahren maßgeblichen, niedriglastigen Prüfzyklus nicht von Beginn an aktiv sein, sondern erst dann, wenn die Abgastemperaturen im SCR-Katalysator und dadurch der Katalysator selbst die erforderliche Mindesttemperatur erreicht hätten. Die AdBlue-Dosierfreigabe und die damit verbundene Reduktion der Stickoxid-Emissionen erfolge unter den gesetzlich vorgeschriebenen Prüfbedingungen abhängig von der jeweiligen Ausstattung (das heißt insbesondere dem Gewicht) und abhängig vom Fahrwiderstand des Fahrzeugs immer erst nach einigen Minuten.

48

Die Reinigungsfähigkeit des Katalysators könne bei hoher Last des Motors an ihre physikalischen Grenzen kommen. Bei solchen hohen Belastungszuständen träten naturgemäß höhere Emissionen auf als im – vergleichsweise niedriglastigen – gesetzlichen Prüfzyklus, den der Gesetzgeber für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp als maßgeblichen Prüfungsmaßstab vorgegeben habe. Auch deshalb gelte: Erhöhte Emissionen im Straßenbetrieb deuteten nicht auf eine unzulässige Abschalteinrichtung hin.

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Die Reinigungsleistung des SCR-Katalysators sei aufgrund der physikalischen und chemischen Bedingungen nicht über alle Betriebszustände konstant. Im Übrigen beruhe die Dosierung von AdBlue teilweise auf Berechnungsmodellen. Die Berücksichtigung der physikalischen und chemischen Bedingungen könne der Beklagten nicht vorgeworfen werden. Ein Wechsel zwischen den Modellen bedeute nicht, dass die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems insgesamt reduziert würde. Das Kraftfahrt-Bundesamt erkenne vielmehr ausdrücklich an, dass die Verwendung der beiden Berechnungsmodelle sinnvoll sei, um auf unterschiedliche Betriebszustände angemessen zu reagieren. Das SCR-System müsse lediglich so wirksam sein, dass die Grenzwerte in der gesetzlichen Prüfung eingehalten würden.

50

Im streitgegenständlichen Fahrzeug erfolge ein Wechsel zwischen den Berechnungsmodellen nicht anhand des NOx-Massenstroms im Zusammenhang mit der Temperatur des SCR-Katalysators und dem integrierten NOx-Massenstrom oder des verbrauchten AdBlue. Insgesamt unterliege die konkrete, äußerst komplexe Ausgestaltung zu einem hohen Maße der Prognose der verantwortlichen Ingenieure für das konkrete Fahrzeug und sei über die Jahre im Lichte von Felderfahrungen fortentwickelt worden. Vor diesem Hintergrund liege der Vortrag des Klägers hinsichtlich einzelner angeblicher Funktionalitäten genannt Bit 13, Bit 14 und Bit 15 neben der Sache. Der Kläger könne auch aus dem angeführten Tatbestandsberichtigungsantrag der Beklagten in einem Parallelverfahren nichts herleiten. Entgegen der klägerischen Behauptung bestreitet die Beklagte die behaupteten Funktionsweisen.

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Die Einschätzung von US-Behörden zu Fahrzeugen der Beklagten, die für den US-Markt zugelassen worden seien, sei für den vorliegenden Fall von vornherein nicht entscheidungserheblich. Das folge bereits daraus, dass der Rechtsrahmen in den USA grundlegend vom deutschen beziehungsweise europäischen abweiche. Im Übrigen sei der Vortrag als neues Angriffsmittel nicht mehr zuzulassen. Ein Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug sei bei alledem ohnehin nicht ersichtlich.

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Der Vortrag des Klägers zum geregelten Kühlmittelthermostat liege neben der Sache. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs liege bereits begrifflich keine Abschalteinrichtung vor. Das geregelte Kühlmittelthermostat arbeite im Fahrbetrieb auf der Straße unter denselben Bedingungen genauso wie auf dem Prüfstand. Es liege kein Mechanismus und keine Softwarelogik vor, der oder die erkennen würde, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb sei und in Abhängigkeit davon irgendetwas schalten oder regeln würde. Das geregelte Kühlmittelthermostat ermögliche in der Warmlaufphase des Motors einen verhältnismäßig besseren Ausgleich zwischen NOx-Emissionen und Partikelemissionen. Sein Einsatz sei allerdings durch Risiken für Motor, Bauteile und den sicheren Fahrbetrieb begrenzt. Anhaltspunkte für ein sittenwidriges Handeln lägen ohnehin nicht vor; im Gegenteil sei die Beklagte auch insoweit einer zumindest vertretbaren Auslegung der einschlägigen regulatorischen Anforderungen gefolgt.

53

Die Beklagte rügt das neue Vorbringen des Klägers zum geregelten Kühlmittelthermostat im Schriftsatz vom 20.04.2022 als verspätet. Der Kläger gehe auch von der unzutreffenden Prämisse aus, dass im Fahrzeug eine Prüfstandsmanipulation vorliege. Das Kraftfahrt-Bundesamt habe das geregelte Kühlmittelthermostat nach Überprüfung in keinem Fahrzeug der hier einschlägigen Euro 6-Norm sowie in keinem Fahrzeug mit dem Motor OM 642 beanstandet. Das streitgegenständliche Fahrzeug halte nach den Feststellungen des Kraftfahrt-Bundesamtes die gesetzlichen Grenzwerte selbst dann ein, wenn die Funktion deaktiviert sei. Es sei nicht von einem Rückruf erfasst. Die freiwillige Servicemaßnahme stehe ich keinem Zusammenhang mit unzulässigen Abschalteinrichtungen. Das Kraftfahrt-Bundesamt bestätige regelmäßig, dass bei Fahrzeugen, für die eine freiwillige Service-Maßnahme angeboten werde, gerade keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden sei. Die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung sei entgegen dem Vortrag des Klägers nicht „modellübergreifend“ gleich.

54

Der Kläger spekuliere pauschal zu einer Softwarefunktion „Slipguard“, die er offenbar der Presseberichterstattung zu US-Untersuchungen entnommen habe. Dieser Vortrag sei unsubstantiiert und erfolge "ins Blaue" hinein. Eine „Fahrkurvenerkennung“ oder „Zykluserkennung“ sei im streitgegenständlichen Fahrzeug nicht verbaut.

55

Das von dem Kläger angeführte Gutachten des Sachverständigen O. habe für das vorliegende Verfahren keinerlei Bedeutung. Der Sachverständige sei nachweislich befangen. Im Übrigen sei das Gutachten auch in fachlicher Hinsicht unbrauchbar. Für die Berichterstattung des Bayerischen Rundfunks vom 10.02.2021, auf die sich der Kläger beziehe, gelte dasselbe wie für Presseberichte allgemein: Sie vermögen substantiierten Sachvortrag nicht zu ersetzen. Das gelte im vorliegenden Fall umso mehr, als die Berichterstattung in entscheidenden Punkten den Sachverhalt selektiv und Zusammenhänge teilweise falsch darstelle.

56

Die Berufung habe auch deswegen keine Aussicht auf Erfolg, weil die Beklagte für das streitgegenständliche Fahrzeug eine freiwillige Service-Maßnahme anbiete. Das Kraftfahrt-Bundesamt bestätige regelmäßig, dass bei solchen Fahrzeugen nach amtlicher Untersuchung gerade keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden sei und auch keine Betriebsuntersagung drohe. Es ließen sich keine konkreten Anhaltspunkte für etwaiges Unrechtsbewusstsein der Beklagten aus dem Umstand herleiten, dass die Beklagte freiwillige Maßnahmen zur Verbesserung des Emissionsverhaltens bestimmter Diesel-Fahrzeugtypen ergriffen habe.

57

Die Angaben der Beklagten in EG-Typgenehmigungsverfahren hätten keinerlei Indizcharakter für ein (vermeintliches) Unrechtsbewusstsein. Die Beklagte habe die zuständigen Behörden nicht getäuscht. Es fehle bereits an schlüssigem Sachvortrag des darlegungs- und beweisbelasteten Klägers dazu. Im maßgeblichen Zeitraum habe es lediglich grobmaschige Erklärungspflichten des Herstellers im EG-Typgenehmigungsverfahren entlang der gesetzlichen Mustervorgaben gegeben. Eine Offenlegung oder gar nähere Beschreibung von Emissionsstrategien oder Abschalteinrichtungen sei gesetzlich nicht vorgesehen gewesen. Die Beklagte habe die in der Praxis des Kraftfahrt-Bundesamts erwarteten und in den gesetzlichen Mustervorgaben vorgesehenen Angaben gemacht. Soweit sich das Kraftfahrt-Bundesamt – wofür es keine Anhaltspunkte gebe und was die Beklagte bestreite – hinsichtlich des sogenannten. „Thermofensters“ von der Beklagten nicht ausreichend informiert gefühlt habe, wäre es verpflichtet gewesen, den Sachverhalt näher aufzuklären. Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung sei dem Kraftfahrt-Bundesamt bekannt gewesen. Zudem habe die Beklagte unter anderem die Temperaturabhängigkeit der Abgasrückführung unter Ziff. 3.2.12.2.4.1 des Beschreibungsbogens im vorliegenden Fall explizit offengelegt.

58

Auch hinsichtlich des Kühlsystems habe die Beklagte im EG-Typgenehmigungsverfahren die in der Praxis erwarteten und nach den gesetzlichen Formularen vorgesehenen Angaben gemacht. Die Beklagte habe die im Musterformular nach Ziff. 3.2.7 Anhang I Anlage 3 der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 vorgesehenen Angaben zur Steuerung des Kühlsystems des Fahrzeug(modell)s gemacht. Der Umstand, dass die Motortemperatur über das Kühlsystem beeinflusst werde, sei mithin aus den Typgenehmigungsunterlagen erkennbar gewesen. Die gesetzlichen Formularvorgaben zeigten im Übrigen, dass die Beklagte gerade keine weitergehenden Angaben zum geregelten Kühlmittelthermostat habe machen müssen.

59

Der Kläger sei nicht aktivlegitimiert, da er Forderungen aus deliktischen und sonstigen Ansprüchen gegen die Beklagte im Zusammenhang mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug an die (..) Bank AG abgetreten habe. Deliktische Ansprüche schieden ferner aus, weil der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug im August 2018 und damit nach Bekanntwerden der sogenannten Diesel-Thematik im Jahr 2015 erworben habe.

60

Zudem liege ein Schädigungsvorsatz der Beklagten nicht vor. Einen solchen Vorsatz habe der Kläger nicht vorgetragen. Der Beklagten obliege keine sekundäre Darlegungslast hinsichtlich des subjektiven Tatbestandes, da der Kläger keine konkreten Anhaltspunkte für ein deliktisches Verhalten eines bestimmten Organmitgliedes darlege, das im Hinblick auf Inhalt, Zeitpunkt und Tatort hinreichend konkretisiert wäre.

61

Es bestehe kein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte auf Rückzahlung des Kaufpreises gegen Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Schon deshalb könne sich die Beklagte weder im Schuldner- noch im Annahmeverzug befinden. Mangels eines Anspruchs in der Hauptsache ständen dem Kläger keine Ansprüche auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten zu.

62

Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG liege nicht vor. Da der Kläger die Voraussetzungen für die geltend gemachten Ansprüche nicht schlüssig und substantiiert vorgetragen habe, sei eine Beweisaufnahme weder angezeigt noch zulässig gewesen.

63

B.

64

Die Berufung ist zulässig, soweit sich der Kläger gegen die Abweisung seiner ursprünglichen Klageanträge zu 1. bis 5. wendet. Im Übrigen ist die Berufung bereits unzulässig, da es an einer den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 und 3 ZPO genügenden Berufungsbegründung fehlt.

65

Die Berufungsbegründung muss auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein. Dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe er ihnen im Einzelnen entgegensetzt. Ungenügend sind allgemein gehaltene, pauschale oder formelhafte Angriffe sowie die Wiederholung oder Aufrechterhaltung des erstinstanzlichen Vorbringens. Bei teilbaren und mehreren Streitgegenständen muss die Berufung für jeden von der Anfechtung betroffenen Streitgegenstand oder Streitgegenstandsteil besonders gerechtfertigt werden, es sei denn, der eine Streitgegenstand hängt vom anderen ab oder ein Anfechtungsgrund betrifft einheitlich alle Streitgegenstände. (Rimmelspacher in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Auflage, § 520 Rn. 42 ff.)

66

Vorliegend hat das Landgericht die Klageabweisung im Hinblick auf den Klageantrag zu 6. darauf gestützt, dass dieser bereits unzulässig sei. Der Antrag sei zu unbestimmt, zudem könne der Kläger wegen der einzelnen Ansprüche einen bezifferten Leistungsantrag stellen. Weiter hat das Landgericht darauf abgestellt, dass nicht ersichtlich sei, welche Schäden der Kläger noch ersetzt verlangen könnte. Mit keinem dieser Gesichtspunkte setzt sich die Berufung auseinander.

67

Im Übrigen bestehen dagegen keine Bedenken gegen eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 Nr. 2 und 3 ZPO entsprechende Berufungsbegründung. Entscheidend ist insoweit, dass sich der Kläger - wenn auch möglicherweise mit Textbausteinen - mit den Gründen des Urteils auseinandersetzt.

68

C.

69

Die Berufung ist indes in ihrem zulässigen Umfang unbegründet.

70

I.

71

Dem Kläger stehen die mit den Klageanträgen zu 1. und 2. geltend gemachten Ansprüche auf Zahlung von 30.429,69 € abzüglich einer Nutzungsentschädigung und auf Freistellung von Darlehensverbindlichkeiten in Höhe von 10.214,74 € nicht gegen die Beklagte zu. Es kann letztlich offen bleiben, ob der Kläger im Hinblick auf die Vereinbarungen im Darlehensvertrag mit der (..) Bank AG weiterhin berechtigt ist, Ansprüche gegen die Beklagte geltend zu machen, da das Bestehen solcher Ansprüche nicht festgestellt werden kann.

72

1.

73

Vertragliche Ansprüche hat das Landgericht zu Recht nicht geprüft. Die Beklagte ist am Kaufvertrag über das Fahrzeug nicht beteiligt.

74

Ein Anspruch der Klägerin folgt auch nicht aus § 443 BGB. Dem Vortrag des Klägers lässt sich das Zustandekommen eines Garantievertrages nicht entnehmen. Es ist der EG-Übereinstimmungserklärung nicht zu entnehmen, dass die Beklagte hiermit ausdrücklich oder konkludent eine Garantie im Sinne des § 443 BGB hat übernehmen wollen. Der Erklärungswert der EG-Übereinstimmungsbescheinigung ist nach dem objektiven Empfängerhorizont zu bemessen. Danach ist dieser keine Willenserklärung gerichtet auf Abschluss eines Garantievertrages zu entnehmen. Die Beklagte erfüllt mit der EG-Übereinstimmungsbescheinigung eine gesetzliche Verpflichtung (vgl. Art. 18 der Richtlinie 2007/46/EG in Verbindung mit §§ 6, 27 EG-FGV), welche Voraussetzung für die Erstzulassung des Fahrzeuges ist. Dabei hat die Beklagte dem Fahrzeug eine entsprechende Bescheinigung beizufügen, § 27 EG-FGV. Ausgehend von dieser Verpflichtung der Beklagten, welche zudem gemäß § 37 EG-FGV als Ordnungswidrigkeit bewehrt ist, kann der Beigabe der EG-Übereinstimmungsbescheinigung nicht der Erklärungswert einer Willenserklärung gerichtet auf Abschluss eines Garantievertrages beigemessen werden. Eine Garantieerklärung im Kaufrecht ist dadurch gekennzeichnet, dass der Verkäufer in vertragsmäßig bindender Weise für eine vereinbarte Beschaffenheit, deren Dauer oder die anderen nicht die Mängelfreiheit betreffenden Anforderungen die Gewähr übernehmen will und damit zu erkennen gibt, dass er für die Folgen ihres Fehlens einstehen will. Der EG-Übereinstimmungsbescheinigung kann indes nicht entnommen werden, dass die Beklagte für das Fehlen von Eigenschaften des in der EG-Typgenehmigung beschriebenen Typs einstehen will. (vgl. OLG München, Urteil vom 04.12.2019, Aktenzeichen: 3 U 2420/19, Rn. 30)

75

Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte aus § 280 Abs. 1, § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 3 BGB können ebenfalls nicht festgestellt werden. Es ist nicht vorgetragen oder ersichtlich, dass die Beklagte an den Vertragsverhandlungen im Zusammenhang mit dem Kauf des Fahrzeugs durch die Klägerin als Vertreter, Vermittler oder sogenannter Sachwalter teilgenommen hätte, sodass es auf die Frage, ob der Beklagten am Abschluss des hiesigen Kaufvertrages ein eigenes wirtschaftliches Interesse zukommt oder sie hierbei ein besonderes persönliches Vertrauen in Anspruch genommen und dadurch die Vertragsverhandlungen oder den Vertragsschluss erheblich beeinflusst hat, nicht (mehr) ankommt (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 05.11.2020, Aktenzeichen: I-18 U 86/20, Rn. 6, zitiert nach juris.de)

76

2.

77

Einen Anspruch aus § 826 BGB hat das Landgericht zutreffend verneint. Es kann nicht festgestellt werden, dass eine für die Beklagte handelnde Person dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt hat.

78

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (vgl. BGH, NJW 2019, S. 2164 ff. Rn. 8; Urteil vom 28.06.2016, Aktenzeichen: VI ZR 541/15, Rn. 17, jeweils mit weiteren Nachweisen und zitiert nach juris.de). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa BGH, NJW 2020, S. 1962 ff. Rn. 25 ff., zitiert nach juris.de) liegt eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung eines Fahrzeugkäufers vor, wenn der Fahrzeughersteller auf der Grundlage einer für seinen Konzern getroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes systematisch, langjährig und in hohen Stückzahlen in Deutschland in eigenen und in Fahrzeugen der weiteren Konzernunternehmen Dieselmotoren in Verkehr gebracht hat, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt (heimlich) so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die EG-Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (Abl. L 171 vom 29.06.2007 S. 1 ff.) nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden. Denn damit einhergehen einerseits eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und andererseits die Gefahr, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte. Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zum Fahrzeugkäufer, der eines der bemakelten Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwarb, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren und zwar unabhängig davon, ob es sich um ein Gebrauchtfahrzeug handelte.

79

Nach diesen Grundsätzen ist es nicht zu beanstanden, dass das Landgericht eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nicht hat feststellen können.

80

a)

81

Im Hinblick auf das - nach dem Tatbestand des angefochtenen Urteils unstreitig im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute - sogenannte „Thermofenster“ ist das Landgericht im Ausgangspunkt zutreffend davon ausgegangen, dass allein die Implementierung eines solchen Thermofensters nicht ausreicht, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Dabei kann zugunsten des Klägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist. Der darin liegende Gesetzesverstoß ist für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände. So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. (vgl. BGH, MDR 2021, S. 1190 ff. Rn. 13, mit weiteren Nachweisen, zitiert nach juris.de) Insoweit kommt es nicht darauf an, ob die Abgasreinigung aufgrund der in Deutschland zu erwartenden Durchschnittstemperaturen gegebenenfalls uneingeschränkt nur in den Sommermonaten funktioniert.

82

Anhaltspunkte dafür, dass die für die Beklagte tätigen Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, gehandelt und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen hätten, hat das Landgericht zu Recht nicht feststellen können. Derart greifbare Anhaltspunkte folgen nicht aus dem Vortrag des Klägers zu unterbliebenen oder unvollständigen Angaben der Beklagten im EG-Typgenehmigungsverfahren.

83

(1)

84

Eine unterbliebene Offenlegung im Hinblick auf das Thermofenster hat der Kläger erstinstanzlich ohnehin nicht geltend gemacht. Erstmals im Berufungsverfahren bestreitet er, dass die Beklagte diese in vollem Umfang dem Kraftfahrt-Bundesamt gemeldet habe. Es handelt sich um neues Vorbringen im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO, ohne dass die Voraussetzungen für eine Zulassung nach dieser Norm dargelegt oder ersichtlich wären. Insbesondere ist der Vortrag nicht unstreitig. Letztlich ist das schlichte Bestreiten seitens des Beklagten im Hinblick auf dessen Darlegungs- und Beweislast auch nicht ausreichend. Diesem lässt sich nicht einmal entnehmen, dass und in welchem Umfang die Beklagte überhaupt verpflichtet gewesen wäre, konkrete Angaben zum Thermofenster zu machen, und dass sie dagegen verstoßen hätte.

85

(2)

86

Allein die fehlende Offenlegung des Thermofensters lässt auch keinen Schluss auf eine ausdrückliche oder konkludente Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes durch die Beklagte zu. Vielmehr hätte der Kläger greifbare Anhaltspunkte dafür vortragen müssen, dass die Beklagte das Thermofenster im Genehmigungsverfahren des hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyps bewusst verschleiert hätte. Dies hat er indes nicht, und zwar auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass der Kläger wohl keinen Einblick in die Genehmigungsunterlagen hat, daher keine genauen Kenntnisse zu den tatsächlichen Angaben der Beklagten besitzt und daher letztlich auf Vermutungen angewiesen ist und diese naturgemäß nur auf wenige greifbare Gesichtspunkte stützen kann.

87

Zwar ist ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Sind diese Anforderungen erfüllt, ist es Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten und dabei gegebenenfalls die benannten Zeugen oder die zu vernehmende Partei nach weiteren Einzelheiten zu befragen oder einem Sachverständigen die beweiserheblichen Streitfragen zu unterbreiten. Dabei ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Sie darf von ihr nur vermutete Tatsachen insbesondere dann als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von entscheidungserheblichen Einzeltatsachen hat. Eine Behauptung ist aber unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt sein können. (vgl. BGH, Beschluss vom 11.01.2022, Aktenzeichen: VIII ZR 33/20, Rn. 17 f., mit weiteren Nachweisen, zitiert nach juris.de)

88

Dies ist vorliegend jedoch der Fall. Ein greifbarer Anhaltspunkt für fehlerhafte oder unzureichende Angaben der Beklagten im EG-Typgenehmigungsverfahren folgt insbesondere nicht daraus, dass es zu einem verbindlichen Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamts hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugs gekommen wäre. Denn dies ist vorliegend eben nicht geschehen. Zwar macht der Kläger geltend, dass „freiwillige Kundendienstmaßnahmen“ in vielen Fällen Pflichtrückrufe nach sich zögen. Hierfür legt der Kläger indes keine greifbaren Anhaltspunkte dar. Vielmehr hat die Beklagte ein unbestritten gebliebenes Schreiben des Kraftfahrt-Bundesamtes an das Landgericht Stuttgart (Anlage BB3) vorgelegt, aus dem sich ergibt,

89

„dass freiwillige Maßnahmen nur bei Fahrzeugen durchgeführt werden, bei deren amtlicher Untersuchung keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde“ und im „Rahmen von freiwilligen Maßnahmen … zudem keine Betriebsuntersagung“ drohe.

90

Schreiben mit diesem Inhalt sind dem Senat auch aus einer Mehrzahl anderer Rechtsstreitigkeiten bekannt. Die Beklagte hat zudem bereits erstinstanzlich auf entsprechende Veröffentlichungen auf der Internetseite des Kraftfahrt-Bundesamtes Bezug genommen.

91

(3)

92

Es kann letztlich dahingestellt bleiben, ob der Kläger ein Verschweigen der Beklagten im Hinblick auf das Thermofenster hinreichend dargelegt und unter Beweis gestellt hat. Denn aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise der - hier unterstellt unzulässigen - Abschalteinrichtung folgen keine Anhaltspunkte, dass die für die Beklagte tätigen Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im EG-Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des Kraftfahrt-Bundesamtes und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, legt der Kläger so oder so nicht dar. Selbst wenn die Beklagte im EG-Typgenehmigungsverfahren - erforderliche - Angaben zu den Einzelheiten der Abgasrückführung unterlassen haben sollte, wäre die EG-Typgenehmigungsbehörde zudem nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen. (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021, Aktenzeichen: VII ZR 126/21, Rn. 20 f.)

93

(4)

94

Die Beklagte trifft insoweit auch nicht etwa eine sekundäre Darlegungslast, der sie nicht nachgekommen wäre. Im Hinblick auf das behauptete Verschweigen von Tatsachen im EG-Typgenehmigungsverfahren fehlen hinreichende Anhaltspunkte, die eine sekundäre Darlegungslast erst auslösen könnten (so auch BGH, Beschluss vom 29.09.2021, Aktenzeichen: VII ZR 126/21, Rn. 21 f.). Die sekundäre Darlegungslast führt weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht hinausgehenden Verpflichtung des in Anspruch Genommenen, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen. (vgl. BGH, NJW 2020, S. 1962 ff. Rn. 34 ff., zitiert nach juris.de)

95

b)

96

In Bezug auf die sogenannte Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung war und ist zwischen den Parteien unstreitig, dass das streitgegenständlichen Fahrzeug über eine solche Temperaturregelung verfügt und dass diese im Straßenverkehr unter den gleichen Bedingungen aktiv ist, wie auf dem Prüfstand. Vor diesem Hintergrund hat das Landgericht zu Recht auch diesbezüglich greifbare Anhaltspunkte dafür als erforderlich angesehen, dass die Implementierung auf Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein erfolgt ist, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dass dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen worden ist. Das Landgericht hat belastbare Anhaltspunkte hierfür dem Vortrag des Klägers nicht entnehmen können. Dies ist im Ergebnis nicht zu beanstanden.

97

(1)

98

Im Hinblick auf ein mögliches Verschleiern der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im EG-Typgenehmigungsverfahren gilt nichts anderes als zum sogenannten Thermofenster. Der Kläger hat greifbare Anhaltspunkte für ein bewusstes Verschleiern weder in erster Instanz noch im Berufungsverfahren hinreichend dargelegt.

99

(2)

100

Der Kläger hat auch keine greifbare Anhaltspunkte für eine Prüfstandsbezogenheit der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung vorgetragen, die grundsätzlich ein geeignetes Kriterium dafür darstellt, um zwischen nur unzulässiger Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Kriterien einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen zu können, zu unterscheiden (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021, Az.: VII ZR 126/21).

101

Zwar könnte eine solche Prüfstandsbezogenheit nicht nur daraus folgen, dass die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung ausschließlich auf dem Prüfstand aktiv ist. Vielmehr könnte diese gegebenenfalls auch dann anzunehmen sein, wenn der Einsatzbereich der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung durch die Abfrage verschiedener Parameter letztlich so eng begrenzt ist, dass diese fast ausschließlich auf den Prüfstand Anwendung findet beziehungsweise sich positiv auf das Emissionsverhalten auswirkt und lediglich „punktuell“ im Straßenbetrieb. Greifbare Anhaltspunkte für Prüfstandsbezogenheit lassen dem Klagevorbringen indes nicht entnehmen. Dies gilt umso mehr, als die Prozessbevollmächtigte des Klägers in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat, dass die Funktionen Bit 13, Bit 14, Bit 15 und Slipguard allein im Zusammenhang mit den AdBlue-Dosierstrategien stehen, nicht aber die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung betreffen sollen. Dies kann indes letztlich dahinstehen, da der Kläger auch zum aktiven Vorhandensein dieser Funktionen im streitgegenständlichen Fahrzeug keine greifbaren Anhaltspunkte vorbringt.

102

Die Beklagte hat das Vorhandensein dieser Funktionalitäten im vorliegenden Rechtsstreit ausdrücklich und hinreichend bestritten. Dabei genügte es für die Beklagte zu bestreiten, dass diese Funktionalitäten im streitgegenständlichen Fahrzeug aktiv waren. Denn allein die grundsätzliche Anlage der Funktionen in der Software der Motorsteuerung des streitgegenständlichen Fahrzeugs führt nicht dazu, dass vom Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen auszugehen ist. Dies wäre nur der Fall, wenn die Funktionen aktiv in die Abgasrückführung und Emissionsbehandlung eingegriffen hätten.

103

(a)

104

Für den Vortrag greifbarer Anhaltspunkte genügt es jedenfalls nicht, dass der Kläger die einzelnen von ihm behaupteten Abschalteinrichtungen und deren Funktionsweise schlüssig darlegt. Denn damit legt er keine Anhaltspunkte dafür dar, dass die behaupteten Abschalteinrichtungen tatsächlich im Fahrzeug des Klägers vorhanden sind beziehungsweise waren und ob bei den für die Beklagten handelnden Personen ein Bewusstsein vorhanden gewesen ist, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Dies gilt umso mehr, soweit der Kläger in der Klageschrift zunächst ganz generell zu Abschalteinrichtungen vorgetragen hat, die im „Daimler-Konzern“ verwendet würden, und sich hieraus kein konkreter Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug oder Fahrzeugmodell ergibt.

105

Greifbare Anhaltspunkte für ein Vorliegen am streitgegenständlichen Fahrzeug ergeben sich nicht daraus, dass der Kläger auf Messungen, Gutachten, Rechtsprechung und sonstige Veröffentlichungen Bezug nimmt, die sich nicht mit dem streitgegenständlichen Fahrzeugmodell befassen. Dies betrifft insbesondere die Messungen der Deutschen Umwelthilfe und die in Bezug genommenen Berichte aus Zeitschriften, wie „D.“, „G.“ oder „W.“. Denn greifbare Anhaltspunkte im Hinblick auf das hier streitgegenständliche Fahrzeug folgen nicht daraus, dass die Beklagte bei anderen Modellen solche Abschalteinrichtungen verbaut hätte oder haben könnte. Dem steht bereits entgegen, dass das Kraftfahrt-Bundesamt - gerichtsbekannt - nur hinsichtlich bestimmter Fahrzeug-Modelle der Beklagten mit dem hier verbauten Motor OM 642 einen verpflichtenden Rückruf angeordnet hat. Entgegen der Auffassung des Klägers ist es im vorliegenden Rechtsstreit auch nicht unstreitig geblieben, dass die Bedatung der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung bei allen Fahrzeugen der Beklagten in gleicher Art und Weise implementiert ist.

106

Vor diesem Hintergrund können Pflichtrückrufe des Kraftfahrt-Bundesamtes hinsichtlich anderer Fahrzeugmodelle und/oder Motorentypen keine greifbaren Anhaltspunkte begründen. Hierbei verkennt der Senat nicht, dass greifbare Anhaltspunkte für die (bloße) Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erst dann gegeben sind, wenn das Kraftfahrt-Bundesamt in Bezug auf Fahrzeuge der Beklagten oder gar des konkreten Fahrzeugtyps des Klägers eine Rückrufaktion angeordnet hat (vgl. BGH, NJW 2020, S. 1740 ff. Rn. 10 f.). Dies lässt aber eben nicht den Schluss zu, dass Pflichtrückrufe hinsichtlich anderer Fahrzeugmodelle der Beklagten greifbare Anhaltspunkte in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug begründen.

107

Das Gutachten des Sachverständigen O. befasst sich ebenfalls mit der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung und der Kühlerjalousie bei einem anderen Fahrzeugmodell und liefert damit keine greifbaren Anhaltspunkte im Hinblick auf den Wagen des Klägers.

108

Hinsichtlich des angesprochenen Ermittlungsverfahrens der Staatsanwaltschaft Stuttgart lässt sich dem Vortrag des Klägers nicht entnehmen, dass sich dieses konkret auf das streitgegenständliche Fahrzeugmodell mit dem verbauten Motor bezogen hat. Gleiches gilt in Bezug auf den im Berufungsverfahren in Bezug genommenen Bericht von BR24.

109

Allein, dass die Beklagte im Wege dieser freiwilligen Servicemaßnahme Funktionalitäten entfernt hat, die im aktiven Zustand und/oder bei anderen Fahrzeugmodellen der Beklagten möglicherweise unzulässige Abschalteinrichtungen dargestellt hätten, lässt ebenfalls nicht den Schluss zu, dass die Beklagte im Hinblick auf das streitgegenständliche Fahrzeug zuvor bewusst unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut haben könnte.

110

(b)

111

Auch der Vortrag des Klägers zu kartellrechtlichen Absprachen der Beklagten begründet keine greifbaren Anhaltspunkte für unzulässige Abschalteinrichtungen und das Bewusstsein seitens der Beklagten, solche zu verwenden. Diese Absprachen betrafen nach dem Vortrag des Klägers gerade nicht die Verwendung von Abschalteinrichtungen, sondern allein die Größe des verbauten AdBlue-Tanks.

112

(c)

113

Für greifbare Anhaltspunkte in Bezug auf die bewusste Verwendung von Steuerungsstrategien in dem streitgegenständlichen Fahrzeug genügt ferner nicht der Hinweis auf Diskrepanzen zwischen Stickoxidemissionen unter Prüfstandbedingungen, die nach damaliger Rechtslage zur Erlangung der EG-Typgenehmigung allein maßgeblich waren, und solchen unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße (vgl. BGH, MDR 2021, S. 1190 f. Rn. 23, zitiert nach juris.de). Gleiches gilt für die Abweichungen der Emissionswerte im Verhältnis der Prüfstandsdurchläufe im kalten und warmen Zustand, für die der Kläger zudem wiederum keine greifbaren Anhaltspunkte vorträgt. Letztlich kommt es vor dem Hintergrund des nicht hinreichenden Vorbringens des Klägers auch auf die Frage der Grenzwertkausalität möglicher Abschalteinrichtungen nicht an.

114

(d)

115

Der Senat verkennt nicht, dass es der VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in einem Urteil vom 28.01.2020 insoweit hat ausreichen lassen, dass der dortige Kläger - wenn auch nur in groben Zügen - die von ihm befürchteten Auswirkungen einer solchen Abschalteinrichtung auf den Stickoxidausstoß im realen Fahrbetrieb und auf dem Prüfstand beschrieben und auf Durchsuchungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart im Rahmen eines eingeleiteten Ermittlungsverfahrens Bezug genommen hat, aufgrund derer bekannt geworden sei, dass in Motoren der Typen OM 651 und OM 642 eine unzulässige Thermosoftware verbaut worden sei, sowie dass bekannt gewesen sei, dass    mit dem Motor OM 651 ausgestattete Fahrzeugtypen der Beklagten von einer Rückrufaktion betroffen gewesen seien; diese Gesichtspunkte würden zusammen mit dem Vortrag des Klägers, sein Fahrzeug weise ebenfalls einen Motor des Typs OM 651 auf und die Staatsanwaltschaft Stuttgart habe hinsichtlich dieses Motorentyps im März 2017 ein Ermittlungsverfahren wegen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung eingeleitet, sowie im Hinblick auf die - wenn auch allgemein beschriebene - Funktionsweise der vermuteten Abschalteinrichtung hinreichend greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein eines Sachmangels bieten. (vgl. BGH, NJW 2020, S. 1740 ff. Rn. 10 f.)

116

Diese Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats, die er mit Beschluss vom 11.01.2022 (Aktenzeichen: VIII ZR 33/20) weiter gefestigt hat, bezieht sich indes auf kaufrechtliche Sachmangelgewährleistungsansprüche. In diesem Bereich mag es gerechtfertigt sein, die Hürden hinsichtlich der Darlegungslast eines nicht sachkundigen Käufers in Bezug auf die Mangelhaftigkeit der Sache nicht zu hoch zu hängen. Nimmt der Käufer an, in seinem Fahrzeug sei eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, hat er seine Ansprüche zunächst gegen den Verkäufer zu richten. Einen ihm entstandenen Vermögensschaden kann er zwar auch über § 826 BGB ersetzt verlangen. Der Vorschrift mit ihren engen Tatbestandsvoraussetzungen kommt indes nur eine Korrekturfunktion für als unerträglich empfundene Schädigungen zu (Spindler in: BeckOGK, Stand: 01.12.2021, § 826, Rn. 2). In Bezug auf diese engen Tatbestandsvoraussetzungen ist im Einzelnen substantiierter Vortrag zu fordern (vgl. BGH, Beschluss vom 13.10.2021, Aktenzeichen: VII ZR 99/21, Rn. 28).

117

Zudem lässt sich die Frage, ob der Kläger hinreichend greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen vorgetragen hat, ohnehin nicht generell, sondern nur im konkreten Einzelfall beantworten (vgl. BGH, Beschluss vom 13.10.2021, Aktenzeichen: VII ZR 295/20, Rn. 20). So hängt dies nicht allein vom Vortrag des Klägers ab, sondern auch davon, wie die Beklagte auf den Vortrag reagiert und ob sich dem Vortrag der Parteien – wie hier - greifbare Anhaltspunkte dafür entnehmen lassen, dass nicht sämtliche von der Beklagten hergestellten und vertriebenen Fahrzeuge, Fahrzeugmodelle und Motorentypen einheitlich betrachtet werden können.

118

c)

119

Im Ergebnis ergibt sich nicht anderes, soweit der Kläger bereits erstinstanzlich eine unzulässige Dosierstrategie im Hinblick auf den Zusatz AdBlue behauptet hat. Zu Recht hat das Landgericht diesen Vortrag als unbeachtlich angesehen. Der Kläger hat keine greifbaren Anhaltspunkte für das Vorliegen dieser Funktionalität im streitgegenständlichen Fahrzeug dargelegt. Auf die Ausführungen zur Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung wird Bezug genommen.

120

Etwas anderes folgt nicht aus der erstmals im Berufungsverfahren vorgelegten Anklageschrift des US-Justizministeriums. Dieser Anklageschrift lassen sich keine greifbaren Anhaltspunkte für das Vorbringen des Klägers entnehmen. Insoweit ist bereits der Unterschied zwischen dem europäischen und dem amerikanischen Markt zu beachten. Der Kläger behauptet selbst nicht, dass die Zulassungsbedingungen auf beiden Märkten identisch sind. Dann kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die Funktionalitäten in den jeweiligen Fahrzeugmodellen unabhängig davon sind, für welchen Markt sie produziert worden sind. Letztlich ist der Anklageschrift kein Bezug zu dem hier streitgegenständlichen Fahrzeugmodell (C300) zu entnehmen. Mögliche Abschalteinrichtungen in anderen Fahrzeugmodellen begründen indes keine greifbaren Anhaltspunkte in Bezug auf das streitgegenständlichen Fahrzeug.

121

Soweit der Kläger ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten seitens der Beklagten darin sieht, dass das im Fahrzeug vorhandene SCR-System nach einem Wechsel in den weniger effektiven Modus der Abgasnachbehandlung nicht wieder beziehungsweise erst bei einem Motorneustart in den effektiveren Modus schalte, kann offenbleiben, ob es sich hierbei um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Anhaltspunkte für eine bewusste Inkaufnahme eines Gesetzesverstoßes ergeben sich hieraus jedenfalls nicht und sind auch im Übrigen weder von dem Kläger dargelegt noch ersichtlich.

122

4.

123

Mangels festzustellender vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung steht dem Kläger auch kein Anspruch gegen die Beklagte aus § 831 BGB zu.

124

5.

125

Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch folgt nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB. Es kann diesbezüglich dahinstehen, ob und gegebenenfalls durch welches Verhalten im Zusammenhang mit der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in strafrechtlich relevanter Weise getäuscht worden ist und ob die Täuschung beim Kläger einen strafrechtlich relevanten Irrtum erregt hat. Denn jedenfalls kann eine Bereicherungsabsicht der Beklagten im Zusammenhang mit der erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden nicht festgestellt werden. Es besteht keine Stoffgleichheit der in Betracht kommenden Vermögenseinbuße des Klägers, die in einer Differenz zwischen dem gezahlten Kaufpreis und dem Wert des vom Kläger erworbenen Fahrzeugs zu beziffern sein könnte, mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte. (vgl. BGH, NJW 2020, S. 2798 ff. Rn. 18)

126

6.

127

Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 kommt nicht in Betracht. Es handelt sich bei diesen europarechtlichen Normen nicht um Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB. Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt offensichtlich nicht im Aufgabenbereich dieser Normen. Insoweit ist auch keine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof geboten, da die Rechtslage von vornherein eindeutig ist. (vgl. BGH, NJW 2020, S. 2798 ff. Rn. 10 ff.)

128

II.

129

Mangels Schadensersatzanspruchs in der Hauptsache stehen dem Kläger auch die geltend gemachten Nebenforderungen auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten und Zahlung von Zinsen nicht zu.

130

III.

131

Der auf Feststellung des Annahmeverzuges gerichtete Antrag zu 4. ist zulässig. Die Ausnahme von den normierten Voraussetzungen des § 256 ZPO rechtfertigt sich in Fällen wie dem vorliegenden, in denen der Kläger eine Verurteilung des Beklagten zu einer Zug um Zug zu erbringenden Leistung begehrt, aus Gründen der Zweckmäßigkeit und mit dem schutzwürdigen Interesse des Klägers, den für die Vollstreckung nach den §§ 756, 765 ZPO erforderlichen Nachweis des Annahmeverzugs bereits im Erkenntnisverfahren erbringen zu können (vgl. BGH, NJW 2000, S. 825 ff. Rn. 22 ff.; zitiert nach juris.de). Aus letzteren Erwägungen folgt auch das für § 256 ZPO grundsätzlich erforderliche Feststellungsinteresse.

132

Der Antrag ist indes unbegründet, da die Beklagte aus den vorstehenden Gründen nicht zur Rücknahme des Fahrzeugs verpflichtet ist.

133

IV.

134

Soweit der Kläger den Rechtsstreit teilweise einseitig für erledigt erklärt hat, stellt sich dies als eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageänderung dahingehend dar, nunmehr festzustellen, dass die Klage im Zeitpunkt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet gewesen und erst durch dieses unzulässig oder unbegründet geworden ist (Schulz in: Münchener Kommentar zur ZPO, 5. Auflage, § 91a Rn. 79). Der sich hieraus ergebende Feststellungsantrag ist ebenfalls zulässig, aber unbegründet. Das Feststellungsinteresse der Kläger ergibt sich aus einer günstigeren Kostenfolge, wenn festgestellt wäre, dass die Klage bis zum Eintritt des erledigenden Ereignisses zulässig und begründet gewesen ist. Der Kläger hat indes keinen Anspruch auf eine entsprechende Feststellung, da die Klage (auch) im Hinblick auf den für erledigt erklärten Teil von Anfang an unbegründet gewesen ist.

135

D.

136

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 709 Satz 2, § 711 Satz 1 und 2 ZPO.

137

E.

138

Die Revision ist nicht zuzulassen. Der Rechtssache kommt weder eine grundsätzliche Bedeutung zu, noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts wegen der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, § 543 Abs. 2 ZPO. Insbesondere lässt sich die Frage, ob der Kläger hinreichend greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen und einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung vorgetragen hat, nicht generell, sondern nur im konkreten Einzelfall beantworten (vgl. BGH, Beschluss vom 13.10.2021, Aktenzeichen: VII ZR 295/20, Rn. 20).