Oberlandesgericht Hamm, 12 U 147/21

Gründe

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung im Zusammenhang mit dem Kauf eines gebrauchten Kraftfahrzeugs Mercedes Benz E 220 BlueTEC sowie auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten in Anspruch. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen des erstinstanzlichen Vortrags und der erstinstanzlichen Anträge der Parteien sowie der Begründung für die Klageabweisung wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Klageanträge weiter. Das Landgericht habe die Ansprüche der Klägerin auf Schadensersatz zu Unrecht abgewiesen. Es beständen Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der Tatsachenfeststellungen des erstinstanzlichen Gerichts. Das Ausgangsgericht habe in seinem Urteil fehlerhaft die Auffassung vertreten, dass keine Anhaltspunkte für eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung nach § 826 BGB vorlägen. Zudem beruhe das Urteil auf Rechtsverletzungen, weil es das Recht der Klagepartei auf rechtliches Gehör verletze (Art. 103 Abs. 1 GG).

Es stehe fest, dass die Beklagte weder die Funktionen, noch die maßgeblichen Parameter der Abschalteinrichtungen im Typgenehmigungsverfahren angegeben habe. Das Ausgangsgericht berücksichtige diese Tatsache nicht. Das Ausgangsgericht setze sich auch ganz offensichtlich nicht mit dem Vortrag der Klagepartei zur Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung sowie den AdBlue spezifischen Abschalteinrichtungen auseinander. Den unstreitigen Umstand, dass für den gegenständlichen Motor (OM 651, Euro 6) bereits eine Vielzahl von Rückrufbescheiden seitens des Kraftfahrtbundesamtes erlassen worden seien und auch die Staatsanwaltschaft zu dem verbauten Motortyp ermittele, berücksichtige das Ausgangsgericht nicht ausreichend. Es verkenne insofern die bestehende sekundäre Darlegungslast der Beklagten zur genauen technischen Ausgestaltung der klägerseits behaupteten Funktionalitäten und die logische Notwendigkeit, dass erst bei genauer Kenntnis von der konkreten Ausgestaltung der Funktionalitäten eine Beurteilung der Frage erfolgen könne, ob die Beklagte vorsätzlich und sittenwidrig gehandelt habe. Es verkenne dabei den maßgeblichen Tatvorwurf sowie die Anforderungen, welche in rechtlicher Hinsicht an den Sittenwidrigkeitsvorwurf im Sinne von § 826 BGB zu stellen seien. Es verletze schließlich den Anspruch der Klagepartei auf rechtliches Gehör, da es sich mit dem klägerischen Vortrag zu den Abschalteinrichtungen nicht auseinandersetze. Zwar habe die Klagepartei ihren Schadensersatzanspruch vornehmlich auf § 826 BGB gestützt, gleichwohl rechtfertigten die Behauptungen auch eine Haftung gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit einem Schutzgesetz.

Das Ausgangsgericht habe in seiner Entscheidung die Anforderungen an die Substantiierungs- und Darlegungslast überspannt und zudem den Sachvortrag der Parteien nicht zutreffend erfasst und gewürdigt. Insbesondere sei darauf verwiesen worden, dass die Beklagte die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung und die AdBlue- Dosierstrategie im Typengenehmigungsverfahren dem Kraftfahrt-Bundesamt gegenüber gerade nicht offengelegt habe. Dem sei die Beklagte nicht entgegengetreten. Damit seien die Sittenwidrigkeit und der Vorsatz der Beklagten belegt.

Hinzu komme: Das Software-Update, welches im Wege der sogenannten „freiwilligen Servicemaßnahme“ aufgespielt werden solle, sei technisch mit einem Update im Zusammenhang mit einem verpflichtenden Rückruf identisch. In der Softwareprogrammierung sollten damit unzulässige Abschalteinrichtungen beziehungsweise die unzulässige Reduzierung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems entfernt werden.

Der klägerische Sachvortrag sei hinreichend substantiiert und schlüssig. Es handele sich nicht um eine Behauptung "ins Blaue hinein". Da die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen sei, sei diese Angelegenheit vielmehr zu Gunsten der Klägerseite positiv entscheidungsreif. Insofern verkenne das Ausgangsgericht die Substantiierungspflichten der Klagepartei auch bezüglich des subjektiven Tatbestands. Die Klägerin habe konkrete Funktionalitäten behauptet und unter Beweis gestellt. Bei Würdigung dieses Vortrags habe das Ausgangsgericht zum Schluss kommen müssen, dass die Sache positiv zu Gunsten der Klagepartei entscheidungsreif sei. Jedenfalls habe (mindestens) eine Beweisaufnahme angeordnet werden müssen.

Es sei unstreitig, dass die Beklagte die Kühlmittelsolltemperaturregelung sowie die Dosierstrategien Bit 2, Bit 13, Bit 14, Bit 15 und Slipguard-Abschalteinrichtungen, die eindeutig und offensichtlich unzulässige Abschalteinrichtungen darstellten, im Typgenehmigungsverfahren nicht angegeben und damit verschleiert habe. Diesen gesamten Vortrag habe das Ausgangsgericht unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG vollständig übersehen und schon gar nicht gewürdigt.

Es sei unstreitig, dass ein Thermofenster verbaut worden sei. Selbst wenn die Rechtsauffassung der Beklagten zuträfe, dass der gesetzgeberischen Entscheidung eine Abweichung zwischen Realbetrieb und Werten im Prüfstand immanent wäre, so würde dies jedenfalls nicht diejenige Abweichung rechtfertigen, die durch eine Abschalteinrichtung verursacht wird. Deshalb habe sich das Gericht sehr wohl mit der Frage befassen müssen, ob ein Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 darstelle. Ob der Einsatz einer Thermofenster-Funktion notwendig sei, hänge naturgemäß von der konkreten Ausgestaltung ab. Hierzu trage jedoch die Beklagte nichts hinreichend Konkretes vor. Die Beklagte habe in ihrer Klageerwiderung ausdrücklich eingeräumt, dass das Emissionsverhalten des streitgegenständlichen Fahrzeugs auf der Straße von demjenigen im Labor abweiche. Dies sei insbesondere vor dem Hintergrund der europarechtlichen Vorschriften in diesem Zusammenhang erklärungsbedürftig. Auch dies habe das Landgericht verkannt.

Das Ausgangsgericht setze sich auch bezüglich der Kühlmittel-Solltemperatur- Regelung nicht mit dem Vortrag der Klagepartei auseinander. Unabhängig davon, dass die Funktion unstreitig mit dem Diesel-Software-Update von dem streitgegenständlichen Fahrzeug entfernt werden solle, berücksichtige das Ausgangsgericht wesentliche unstreitige Tatsachen nicht. So habe die Beklagte vorgetragen, die Funktion sei „unter gleichen Betriebsbedingungen“ im Straßenbetrieb und auf dem Prüfstand aktiv. Damit handele es sich aber unstreitig zumindest um eine „Prüfstandsbedingungserkennung“. Das Ausgangsgericht habe dies nicht berücksichtigt und gewertet. Insoweit liege ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG vor.

Es sei unstreitig gewesen, dass die Kühlmittel-Sollwert-Temperatur-Regelung auf dem Prüfstand sicher zur Anwendung komme, aber im Straßenverkehr regelmäßig nicht aktiv sei. Es handele sich bei der streitgegenständlich unstreitig verbauten Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung offensichtlich um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Die Funktionsweise der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung habe auch das Bundesverkehrsministerium gegenüber dem F. Rundfunk jüngst erläutert.

Im Übrigen sei das Gesamtverhalten der Beklagten aufgrund des Einbaus von mindestens fünf unzulässigen Abschalteinrichtungen in den eigenen Fahrzeugen als sittenwidrig zu bewerten. Die Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung habe schon bei mehreren hunderttausend Fahrzeugen der Beklagten dazu geführt, dass diese vom Kraftfahrt-Bundesamt verpflichtend zurückgerufen worden seien, weil das Kraftfahrt- Bundesamt diese Funktion als unzulässige Abschalteinrichtung gewertet und die Beklagte zur Entfernung verpflichtet habe. Die gleiche Funktion werde ebenfalls im Rahmen der sogenannten freiwilligen Kundendienstmaßnahme entfernt. Die Beklagte selbst habe in zahlreichen Verfahren vorgetragen, dass die Bedatung der Kühlmittel-Sollwert-Temperaturregelung modellübergreifend gleich implementiert sei, das heißt wenn die Funktion – wie vorliegend – vorhanden sei, dann handele es sich um den gleichen Softwarestand.

Inzwischen habe sich auch herausgestellt, dass das Kraftfahrt-Bundesamt bei der Entscheidung, ob die Funktion im Rahmen einer freiwilligen Maßnahme oder im Rahmen eines Pflichtrückrufs entfernt werde, nach der Grenzwertkausalität differenziere. Dieses vom Kraftfahrt-Bundesamt nachträglich geschaffene Unterscheidungskriterium sei rechtswidrig, es finde sich in Art. 5 der EU Verordnung kein Verweis auf eine Grenzwertkausalität, sie sei insbesondere keine Tatbestandsvoraussetzung für eine unzulässige Abschalteinrichtung.

Die Beklagte habe die Kühlmittel-Sollwert-Temperatur-Regelung speziell für den Prüfstand programmiert. Dabei seien die Parameter so eng konfiguriert, dass die Funktion nahezu ausschließlich unter Prüfstandsbedingungen zum Einsatz komme. Dies habe auch das Kraftfahrtbundesamt in einem Verfahren des Landgerichts Saarbrücken bestätigt. Die Sittenwidrigkeit und der Vorsatz ergäben sich direkt aus der Funktionsweise der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung, die auf die Prüfstandsbedingungen zugeschnitten sei.

Die im streitgegenständlichen Fahrzeug und Fahrzeugtyp „verbaute“ beziehungsweise programmierte Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung sei von der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren nicht offengelegt worden. Ansonsten wäre die Typengenehmigung vom Kraftfahrtbundesamt nicht erteilt worden, was dem Vorstand der Beklagten auch bewusst gewesen sei. Damit stehe fest, dass die Beklagte die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im Typgenehmigungsverfahren im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs verschleiert habe. Es habe auch eine Pflicht zur Offenlegung von Abschalteinrichtungen gegenüber dem Kraftfahrt- Bundesamt bestanden, da nach Maßgabe der Einleitung des Beschreibungsbogens (Anlage 3 des Anhangs I der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der im Tatzeitraum gültigen Fassungen) in Bezug auf „Systeme, Bauteile oder selbständige technische Einheiten“, die „elektronisch gesteuerte Funktionen“ aufwiesen, Angaben zu ihren „Leistungsmerkmalen“ zu machen gewesen seien.

Dem Vorstand der Beklagten sei bewusst gewesen, mit der Kühlmittel- Solltemperatur-Regelung im streitgegenständlichen Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden.

Bei den Abschalteinrichtungen in Zusammenhang mit der Eindüsung von AdBlue handele es sich um Slipguard, BIT 2, BIT 13, BIT 14 und BIT 15, die in der Klageschrift und mit der Replik von der Klagepartei sehr detailliert beschrieben und unter Beweis gestellt worden seien. Es handele sich hierbei um weitere Abschalteinrichtungen des streitgegenständlichen Fahrzeugs, die bewirkten, dass die Eindüsung von AdBlue außerhalb des Prüfstandes deutlich reduziert werde. Die Beklagte habe den Vortrag lediglich bezüglich der Funktion Bit 13 bestritten. Die weiteren Funktionen (Bit 2, Bit 14, Bit 15, Slipguard) habe die Beklagte nicht bestritten. Insbesondere habe sie nicht bestritten, dass die Funktionalitäten (Bit 2, Bit 14, Bit 15, Slipguard) auf dem Steuergerät des streitgegenständlichen Fahrzeugs programmiert seien. Die Erkenntnisse zur AdBlue-Dosierung habe die Klagepartei verschiedenen Berichterstattungen entnommen, die sich auf Fahrzeuge der Beklagten mit gleichem Motor und SCR-Kat bezögen. Mit dem Software-Update sollten die Abschalteinrichtungen Bit 2, Bit 14, Bit 15 sowie Slipguard entfernt werden. Außerdem habe die Beklagte dem Kraftfahrtbundesamt diese Abschalteinrichtungen im Typengenehmigungsverfahren nicht offengelegt.

Das Gericht habe bei zutreffender Würdigung auch erkennen müssen, dass eine Haftung nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit Schutzgesetzen anzunehmen sei. Die europarechtlichen Rechtsnormen dienten auch dem Schutz des Einzelnen oder einzelner Personenkreise.

Der Klägerin beantragt,

unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 41.000,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges der Mercedes E 220 BlueTEC, FIN N01, zu zahlen, unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung, die sich nach folgender Formel berechnet:

(41.000,00 € x gefahrene Kilometer= 499.905 km;

2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.663,90 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Pkws der Klägerin, Mercedes E 220 BlueTEC, FIN N01, in Annahmeverzug befindet;

4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an die Klägerin Schadensersatz für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs Mercedes E 220 BlueTEC, FIN N01, mit unzulässigen Abschaltvorrichtungen in Form der Kühlmittel- Sollwert-Temperatur-Regelung sowie der Ad-Blue spezifischen Abschalteinrichtungen (Bit 2, Bit 13, Bit 14, Bit 15 und Slipguard) resultieren, zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Mit Verfügung der Senatsvorsitzenden vom 18.03.2022 - den Klägervertretern zugegangen am 21.03.2022 - ist die Klägerin unter näherer Darlegung der Gründe, auf die Bezug genommen wird, darauf hingewiesen worden, dass beabsichtigt sei, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Ihr ist Gelegenheit gegeben worden, binnen drei Wochen zu den Hinweisen Stellung zu nehmen. Dies hat die Klägerin nach Verlängerung der Stellungnahmefrist innerhalb der verlängerten Frist mit Schriftsatz vom 07.06.2022 getan.

Der Beschluss ergeht gemäß § 522 Abs. 2 ZPO.

Die zulässige Berufung hat nach dem Vorbringen in der Berufungsbegründung aus den im Ergebnis zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung keine Aussicht auf Erfolg. Die Sache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung, eine Entscheidung ist zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nicht erforderlich und eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten. Die Ausführungen in der Berufungsbegründung führen nicht zu einer anderen Beurteilung der Rechtslage. Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die durch die Vorsitzende mit Verfügung vom 18.03.2022 mitgeteilten Gründe Bezug genommen. Die Stellungnahme der Klägerin im Schriftsatz vom 07.06.2022 rechtfertigt keine abweichende Beurteilung der Sach- und Rechtslage.

Der Senat verkennt nicht, dass es der VIII. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in einem Urteil vom 28.01.2020 insoweit hat ausreichen lassen, dass der dortige Kläger - wenn auch nur in groben Zügen - die von ihm befürchteten Auswirkungen einer solchen Abschalteinrichtung auf den Stickoxidausstoß im realen Fahrbetrieb und auf dem Prüfstand beschrieben und auf Durchsuchungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart im Rahmen eines eingeleiteten Ermittlungsverfahrens Bezug genommen hat, aufgrund derer bekannt geworden sei, dass in Motoren der Typen OM 651 und OM 642 eine unzulässige Thermosoftware verbaut worden sei, sowie dass bekannt gewesen sei, dass Fahrzeugtypen der Beklagten, die mit dem Motor OM 651 ausgestattet seien, von einer Rückrufaktion betroffen gewesen seien; diese Gesichtspunkte würden zusammen mit dem Vortrag des Klägers, sein Fahrzeug weise ebenfalls einen Motor des Typs OM 651 auf und die Staatsanwaltschaft Stuttgart habe hinsichtlich dieses Motorentyps im März 2017 ein Ermittlungsverfahren wegen Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung eingeleitet, sowie im Hinblick auf die - wenn auch allgemein beschriebene - Funktionsweise der vermuteten Abschalteinrichtung hinreichend greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein eines Sachmangels bieten. (vgl. BGH, NJW 2020, S. 1740 ff. Rn. 10 f.)

Diese Rechtsprechung des VIII. Zivilsenats, die er mit Beschluss vom 11.01.2022 (Aktenzeichen: VIII ZR 33/20) weiter gefestigt hat, bezieht sich indes auf kaufrechtliche Sachmangelgewährleistungsansprüche. In diesem Bereich mag es gerechtfertigt sein, die Hürden hinsichtlich der Darlegungslast eines nicht sachkundigen Käufers in Bezug auf die Mangelhaftigkeit der Sache nicht zu hoch zu hängen. Nimmt der Käufer an, in seinem Fahrzeug sei eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut, hat er seine Ansprüche zunächst gegen den Verkäufer zu richten. Einen ihm entstandenen Vermögensschaden kann er zwar auch über § 826 BGB ersetzt verlangen. Der Vorschrift mit ihren engen Tatbestandsvoraussetzungen kommt indes nur eine Korrekturfunktion für als unerträglich empfundene Schädigungen zu (Spindler in: BeckOGK, Stand: 01.12.2021, § 826, Rn. 2). In Bezug auf diese engen Tatbestandsvoraussetzungen ist im Einzelnen substantiierter Vortrag zu fordern (vgl. BGH, Beschluss vom 13.10.2021, Aktenzeichen: VII ZR 99/21, Rn. 28).

Zudem lässt sich die Frage, ob die Klägerin hinreichend greifbare Anhaltspunkte für das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen vorgetragen hat, ohnehin nicht generell, sondern nur im konkreten Einzelfall beantworten (vgl. BGH, Beschluss vom 13.10.2021, Aktenzeichen: VII ZR 295/20, Rn. 20). Dem steht auch nicht die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 23.02.2022, Aktenzeichen: VII ZR 602/21, entgegen.

So hängt das Vorliegen greifbarer Anhaltspunkte nicht allein vom Vortrag der Klägerin ab, sondern auch davon, wie die Beklagte auf den Vortrag reagiert und ob sich dem Vortrag der Parteien greifbare Anhaltspunkte dafür entnehmen lassen, dass gerade nicht sämtliche von der Beklagten hergestellten und vertriebenen Fahrzeuge, Fahrzeugmodelle und Motorentypen einheitlich betrachtet werden können. Genau dies ist hier der Fall. Es ergibt sich nämlich aus dem zur Akte gereichten und als solchem unstreitigen Schreiben des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 18.02.2021, dass Bescheide, in denen diese Behörde die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung als unzulässig eingestuft hat, „nur bestimmte Varianten, vereinzelte Emissions-Genehmigungen und begrenzte Produktionszeiträume“ betreffen. Aus diesem Schreiben ergibt sich auch, dass zwar die von der Beklagten entwickelten Dieselmotoren OM 651, OM 640 und OM 642 die Schadstoff- und Abgasstrategie „Geregeltes Kühlmittelthermostat“ aufwiesen, dies jedoch nicht bedeute, dass diese Schadstoff- und Abgasstrategie in allen Fahrzeugtypen mit diesen Dieselmotoren als unzulässig einzustufen sei.

II.

Vor diesem Hintergrund hat die Klägerin nach wie vor eine Prüfstandsbezogenheit der im streitgegenständlichen Fahrzeug implementierten Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung eben nicht hinreichend substantiiert dargelegt. Insbesondere betrifft das im Schriftsatz vom 07.06.2022 angesprochene Gutachten des Sachverständigen K. in einem Parallelrechtsstreit ein anderes Fahrzeugmodell der Beklagten, ohne dass greifbare Anhaltspunkte für die Übertragbarkeit auf das hier streitgegenständliche Fahrzeug bestehen. Gleiches gilt für die in Bezug genommenen Presseberichte sowie Stellungnahmen der Bundesregierung und des Bundesverkehrsministeriums, die keinen Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeugmodell erkennen lassen.

Greifbare Anhaltspunkt folgen auch nicht aus dem weiteren Vortrag des Klägers, dass die Entfernung der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung auch im Rahmen freiwilliger Service-Maßnahmen nur bei einer Prüfstandbezogenheit Sinn mache. Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass es wenig sinnvoll erschiene, wenn die Beklagte eine System zur Emissionsreduktion, welches sowohl auf dem Prüfstand als auch im realen Straßenverkehr einen positiven Einfluss auf den Emissionsausstoß hätte, im Rahmen freiwilliger Service-Maßnahmen entfernen würde. Dies lässt aber nicht den Schluss auf das vorherige Vorhandensein einer Prüfstandsbezogenheit oder ein anderweitiges Bewusstsein seitens der Beklagten zu, mit der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden.

III.

Soweit die Klägerin darauf abstellt, dass die rechtliche Einschätzung des Kraftfahrt-Bundesamts, dass die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im streitgegenständlichen Fahrzeug ausnahmsweise zulässig sei, unzutreffend sei, kann diese Frage letztlich dahingestellt bleiben. Selbst wenn von einer unzulässigen Abschalteinrichtung auszugehen wäre, führt die nicht dazu, dass die Klägerin greifbare Anhaltspunkte für ein bewusstes Einsetzen einer unzulässigen Abschalteinrichtung durch die Beklagte dargelegt hat. Vor diesem Hintergrund ist die Frage, ob die Grenzwertkausalität ein in der Verordnung (EG) Nr. 715/2005 verankertes Unterscheidungsmerkmal für die Zulässigkeit einer Abschalteinrichtung ist, im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich.

IV.

Greifbare Anhaltspunkte für ein Bewusstsein der Beklagten, eine unzulässige Abschalteinrichtung einzusetzen, und ein billigendes Inkaufnehmen eines darin liegenden Gesetzesverstoßes folgen auch nicht aus der Behauptung des Klägers, die Beklagte habe die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung im EG- Typgenehmigungsverfahren nicht offengelegt. Dies ist streitig, ohne dass die Klägerin konkret angegeben hätte, welche Angaben die Beklagte im EG-Typgenehmigungsverfahren konkret - unter Berücksichtigung des Zeitpunktes der abzugebenden Erklärungen - im Hinblick auf die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung hätte machen müssen. Dies kann letztlich auch dahingestellt bleiben. Denn aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der - hier unterstellt unzulässigen - Abschalteinrichtung folgen keine Anhaltspunkte, dass die für die Beklagte tätigen Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Anhaltspunkte für wissentliche unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im EG-Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des Kraftfahrt-Bundesamtes und damit auf eines bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden, legt die Klägerin nicht dar. (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021, VII ZR 126/21, Rn. 20 f.)

In Bezug auf die von der Klägerin behaupteten Abschalteinrichtungen in Bezug auf das SCR-System beziehungsweise die AdBlue-Dosierung gilt im Ergebnis nichts anderes. Es ist zwischen den Parteien streitig, ob eine Prüfstandserkennung vorliegt beziehungsweise der „saubere Modus“ der AdBlue-Dosierung fast ausschließlich auf dem Prüfstand Anwendung findet. Greifbare Anhaltspunkte für ihren Vortrag hat die Klägerin nicht dargelegt. Hierzu genügt es nicht, auf den Bericht des F. Rundfunks, ein Gutachten des Sachverständigen X. und eine Anklageschrift des US-Justizministeriums zu verweisen, da sich diese nicht mit dem streitgegenständlichen Fahrzeugmodell befassen oder eine Befassung jedenfalls nicht ersichtlich ist. Mögliche Abschalteinrichtungen in anderen Fahrzeugmodellen begründen indes keine greifbaren Anhaltspunkte in Bezug auf das streitgegenständlichen Fahrzeug. Im Hinblick auf die Anklageschrift des US- Justizministeriums behauptet die Klägerin selbst nicht einmal, dass die Zulassungsbedingungen auf beiden Märkten identisch sind. Dann kann aber auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Funktionalitäten in den jeweiligen Fahrzeugmodellen unabhängig davon sind, für welchen Markt sie produziert worden sind.

Auch für ein bewusstes Verschweigen dieser Funktionen im EG- Typgenehmigungsverfahren hat die Klägerin keine greifbaren Anhaltspunkte vorgebracht.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 709 Satz 1, § 711 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus § 47 Abs. 1 Satz 1, § 48 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Der Beschluss wurde vom BGH mit Urteil vom 22.10.2024 – Az. VIa ZR 978/22 – aufgehoben und an das OLG Hamm zurückverwiesen.