Gründe:

1

I.

2

Die Antragstellerin, approbierte Psychologische Psychotherapeutin, unterhält in A eine Praxis für Psychologische Psychotherapie. Mit einem der Corona- Impfstoffe hat sich die Antragstellerin bislang nicht impfen lassen. Das für die Praxis zuständige Gesundheitsamt ist das des Antragsgegners.

3

Im Wege des selbständigen Beweisverfahrens begehrt die Antragstellerin die schriftliche, sachverständige Begutachtung zu den Fragen, die die Wirkungen der Impfung mit einem (näher bezeichneten) Corona-Impfstoff betreffen.

4

Dabei soll mit den Fragen Nrn. 1-3 geklärt werden, ob die Impfung „einer Person“ mit den genannten Corona-Impfstoffen weder die „Wahrscheinlichkeit“ einer Corona- Infektion noch der Übertragbarkeit des Krankheitserregers „sicher vermindert“, wenn bei der geimpften Person bestimmte gesundheitliche Dispositionen (der Nachweis einer spezifischen T-Zell-Antwort gegen SARS-CoV-2 und/oder das Vorhandensein von IgG-Antikörpern gegen SARS-CoV-2) vorliegen. Durch die Frage Nr. 4 soll geklärt werden, ob die Impfung einer Person mit einem der Corona-Impfstoffe jedenfalls dann nicht als medizinisch indiziert in Betracht kommt, wenn in gesicherter Ermangelung absehbarer gesundheitlicher Vorteile für die geimpfte Person und/oder andere Personen, mit denen sie Kontakt hat oder haben könnte, einzig mögliche Nebenwirkungen der Impfung denkbar sind, die die Gesundheit der geimpften Person allenfalls negativ beeinflussen. Schließlich geht es der Antragstellerin in der Frage Nr. 5 um die Fragestellung, ob „sicher auszuschließen“ ist, dass eine Impfung ihrer Person mit einem der Corona-Impfstoffe „in Ansehung von Myokarditis und Perikarditis als nachgewiesen einschlägig beobachteter Impfnebenwirkung bei Zustand nach einer über 32 Jahre andauernden kardialen Überbeanspruchung mit Vorhofflimmern durch Wolff-Parkinson-White-Syndrom das Risiko einer künftigen kardialen Fehlfunktion begründen konnte“.

5

Das für die Antragstellerin zuständige Gesundheitsamt des Antragsgegners hat bislang keine Maßnahmen in Bezug auf die Berufstätigkeit der nicht geimpften Antragstellerin getroffen, solche auch nicht angekündigt und ist - außerhalb des vorliegenden Verfahrens - insoweit auch noch nicht kontaktiert worden. Im Verfahren hat der Antragsgegner bislang keine Stellungnahme abgegeben.

6

Zur Begründung ihres Antrags weist die Antragstellerin darauf hin, der Antragsgegner könne die Auffassung vertreten, dass ihre Praxis ein Fall des § 20a Abs. 1 Nr. 1 lit. g IfSG sei. Der Antragsgegner könne gem. § 20a Abs. 5 S. 2 IfSG an der Richtigkeit des ihr ausgestellten Kontraindikationsnachweises zweifeln und gem. § 20a Abs. 5 S. 2 IfSG nicht nur eine ärztliche Untersuchung anordnen, sondern gegen sie gem. § 20a Abs. 5 S.3 IfSG zugleich das - auch bei Widerspruch und Anfechtungsklage sofort vollziehbare - das Verbot verhängen, ihre Praxis zu betreten. Bis zu einer rechtskräftigen Klärung u. a. der Frage nach der inhaltlichen Richtigkeit des Kontraindikationsnachweises werde sie so gehindert, ihre Praxis zu betreiben. Erst nach einem prozessualem Beweis der Richtigkeit des Kontraindikationsnachweis wäre sodann zivilgerichtlich zu klären, welche aufopferungsrechtlichen, entschädigungsrechtlichen   und   amtshaftungsrechtlichen   Ersatzansprüche   ihr

7

zustünden. An der von ihr erstrebten Begutachtung außerhalb eines Rechtsstreits habe sie ein rechtliches Interesse, den immunologischen Gesundheitszustand ihrer Person durch einen Sachverständigen begutachten zu lassen. Eine beweisrechtlich gesicherte Lage über das Bestehen einer infektionsrechtlichen Kontraindikation lasse bereits die Anordnung einer weiteren ärztlichen Untersuchung durch den Antragsgegner obsolet werden.

8

Mit Beschluss vom 07.03.2022 hat das Landgericht den Antrag als unzulässig zurückgewiesen. Für eine Anordnung gemäß § 485 Abs. 2 ZPO fehle ein rechtliches Interesse der Antragstellerin. Ihr Begehren sei mehrstufig hypothetisch, die Möglichkeit der Vermeidung eines Rechtsstreits hierdurch nicht ersichtlich. Das Ziel der Antragstellerin liege in einem Vorgreifen befürchteten Verwaltungshandelns, dieses Interesse werde von § 485 Abs. 2 ZPO nicht erfasst. Die Antragstellerin sei für den Fall des von ihr angenommenen Vorgehens des Antragsgegners zunächst auf den Verwaltungsrechtsweg zu verweisen. Insoweit sei bereits nicht ersichtlich, wie mit einem Vorgehen gem. § 20a IfSG eine von § 839 BGB erfasste und den Zivilgerichten zuzuordnende Amtspflichtverletzung begründet werden solle. Der Vorrang verwaltungsgerichtlichen Vorgehens ergebe sich auch aus § 839 Abs. 3 BGB und schließe eine Antragstellung gem. § 80 Abs. 5 VwGO ein. Die Antragstellerin sei deswegen, wenn man ihren hypothetischen Ablauf zugrunde lege, nicht schutzlos gestellt. Ihrer Argumentation, dass ein verwaltungsgerichtliches Vorgehen scheitern werde und durch den Zeitablauf Fakten geschaffen würden, sei nicht zu folgen. Die Antragstellerin sei auf einen Primärrechtsschutz vor dem Verwaltungsgericht zu verweisen. Die Durchführung eines selbstständigen Beweisverfahrens sei deswegen nicht geboten. Fraglich sei zudem, ob von der Antragstellerin ein für das selbstständige Beweisverfahren zulässiger Verfahrensgegenstand verfolgt werde, der die Beurteilung bereits stattgehabter Schäden, Mängel oder Zustände zum Gegenstand habe. Die Antragstellerin begehre die Ausforschung potentieller Auswirkungen einer hypothetisch vorzunehmenden Impfung bzw. deren Kontraindikation. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen.

9

Gegen den Beschluss des Landgerichts wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. Sie beantragt den Erlass des Beweisbeschlusses nach ihren Beweisanträgen, hilfsweise den Verweis gemäß § 17a Abs. 2 S. 1 GG an das Verwaltungsgericht Arnsberg.

10

Zur Begründung der Beschwerde weist die Antragstellerin im Wesentlichen darauf hin, dass das Landgericht das rechtliche Interesse im Sinne von § 485 Abs. 2 ZPO entgegen höchstrichterlicher Rechtsprechung zu eng gefasst habe. Dass ein Rechtsstreit nur hypothetisch geführt werden könne, sei der gesetzliche Regelfall des § 485 Abs. 2 ZPO. Im Rahmen eines selbstständigen Beweisverfahrens zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses sei auch nicht Voraussetzung, dass zunächst ein gemäß § 839 Abs. 3 BGB verwaltungsgerichtlich gebotenes Rechtsmittel ausgeschöpft werde und so verwaltungsgerichtliche Fragen vor den Verwaltungsgerichten geklärt würden. Solange ein verwaltungsgerichtliches Verfahren  nicht  anhängig  sei,  seien  die  Fragen  im  Rahmen  eines selbständigen

11

Beweisverfahrens bei dem für den Amtshaftungsprozess zuständigen Landgericht aufklärbar. Dies einzuschätzen obliege der Antragstellerin und nicht einer richterlichen Kontrolle. Die Antragstellerin begehre auch nicht die Ausforschung der Auswirkungen einer künftigen Impfung. Der aktuelle Zustand ihres Immunstatus und die aktuelle Erforderlichkeit einer Impfung seien die zu klärenden Beweisthemen. Um in den hochumstrittenen Detailfragen zur „Pandemie" nicht auf ein möglicherweise später als zweifelhaft betrachtetes Gutachten angewiesen zu sein, sondern bestmögliche rechtliche und medizinische Sicherheit über den eigenen Standpunkt zu gewinnen, sei es legitim, dass die Antragstellerin jetzt die Durchführung eines selbständigen Beweisverfahrens begehre.

12

II.

13

Die gem. § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht den Antrag der Antragstellerin auf Durchführung eines rückständigen Beweisverfahrens zurückgewiesen.

14

In Betracht kommt allein eine Anordnung gemäß § 485 Abs. 2 ZPO. Die Voraussetzungen dieser Vorschrift für ein selbstständiges Beweisverfahren sind allerdings nicht erfüllt.

15

Gemäß § 485 Abs. 2 S. 1 ZPO kann eine Partei, wenn ein Rechtsstreit noch nicht anhängig ist, die schriftliche Begutachtung durch einen Sachverständigen beantragen, wenn sie ein rechtliches Interesse daran hat, dass

16

1.       der Zustand einer Person oder der Zustand oder Wert einer Sache oder

17

2.       die Ursache eines Personenschadens, Sachschadens oder Sachmangels, oder

18

3.       der Aufwand für die Beseitigung eines Personenschadens, Sachschadens oder Sachmangels festgestellt wird.

19

1. Im vorliegenden Fall rechtfertigen bereits die von der Antragstellerin formulierten Beweisfragen keine Anordnung gemäß § 485 Abs. 2 ZPO. Sie sind entgegen dem schriftsätzlichen Vortrag der Antragstellerin gerade nicht auf einen zulässigen Verfahrensgegenstand gerichtet.

20

a)   In Betracht kommt allein das Anliegen, den Zustand einer Person gem. § 485 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO feststellen zu lassen. Um eine Sache, einen Sachschaden oder einen Sachmangel geht es nicht. Auch ein Personenschaden, ist nach dem Vortrag der Antragstellerin noch nicht eingetreten und kann daher nicht Gegenstand einer Feststellung sein.

21

Die im selbstständigen Beweisverfahren gestellten Beweisfragen müssen gem. § 487 Nr. 2 ZPO die Tatsachen, über die Beweis erhoben werden soll, bezeichnen. Dabei müssen diese Tatsachen auch im Fall des § 485 Abs. 2 ZPO einen hinreichenden Bezug zu dem dem Streitfall zugrundeliegenden Sachverhalt aufweisen, vgl. BGH, Beschluss vom 19. Mai 2020 – VI ZB 51/19 –, Juris Rz. 18.

22

Bei der Feststellung eines Zustandes geht es um die Klärung eines gegenwärtigen oder früheren Zustandes einer Person oder Sache (vgl. Schreiber in Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. 2020, § 485 Rz. 18), in der Zukunft liegende Ereignisse werden demgegenüber als in diesem Verfahren zu klärende Zustände nicht erfasst.

23

b)   Bereits diesen Anforderungen genügen die formulierten Beweisfragen nicht.

24

Die Fragen Nrn. 1 bis 4 bezieht die Antragstellerin bewusst auf „eine Person“ und nicht auf sich persönlich, wie die gewählte Formulierung und die ausdrücklich auf sie selbst bezogene Frage Nr. 5 zeigen. Die Klärung einer Beweisfrage in Bezug auf eine (beliebige) Person weist nicht den Bezug zu dem hypothetischen Streitfall auf, den die Antragstellerin in Bezug auf ihre Person zur weiteren Begründung ihres Antrages vorträgt.

25

Im Übrigen zielen die Fragen Nr. 1 bis 3 darauf ab, dass die „Wahrscheinlichkeit“ eines Zustandes nach einer Impfung beurteilt werden soll, was einen in der Zukunft liegenden Sachverhalt zum Gegenstand der Aufklärung macht. Die Feststellung eines künftigen Zustandes ist allerdings keine Beweiserhebung über Tatsachen, die gegenwärtige bzw. frühere Zustände zum Gegenstand haben. Aus diesem Grund kommt auch eine Aufklärung des mit der Frage Nr. 4 verfolgten Anliegens nicht in Betracht. Auch hier geht es um die Beurteilung eines (künftigen) Zustandes einer zu impfenden Person in Bezug auf „denkbare“, die Gesundheit negativ beeinflussende Nebenwirkungen, wobei bei der Person nach der gewählten Fragestellung zudem keine gesundheitlichen Vorteile durch die Impfung eingetretenen eingetreten sein sollen.

26

Nach der gewählten Formulierung erstrebt die Antragstellerin einzig mit der Beweisfrage Nr. 5 eine ihre Person betreffende Aufklärung. Inhaltlich geht es aber wiederum um die Feststellung eines in der Zukunft liegenden Gesundheitszustandes. Die Beweisfrage ist so formuliert, dass zu klären ist, ob „sicher auszuschließen“ sei, dass eine Impfung der Antragstellerin in Bezug auf die genannten gesundheitlichen Aspekte „das Risiko einer künftigen kardinalen Fehlfunktion begründen könne“. Das zielt auf die Beurteilung des Eintritts einer künftigen kardinalen Fehlfunktion, auch wenn hierzu eine vermeintlich gegenwärtige Risikobewertung abgegeben werden soll. Da allerdings nach einem „sicheren Ausschluss des Risikos“ gefragt wird, soll im Grunde beurteilt werden, ob die in Frage stehende gesundheitliche Folge bei der Antragstellerin durch die Impfung eintreten wird oder nicht, was auf die Aufklärung eines in der Zukunft liegenden Zustandes abzielt.

27

Der schriftsätzlich vorgetragenen Intention, den aktuellen Zustand ihres Immunstatus und die aktuelle Erforderlichkeit einer Impfung klären zu lassen, werden die von der Antragstellerin formulierten Beweisfragen nicht gerecht. Der Senat kann offen lassen, ob der Antragstellerin eine Neufassung der Beweisfragen zu ermöglichen wäre, weil auch die weiteren Voraussetzungen für ein selbständiges Beweisverfahren fehlen.

28

2.

29

Zu Recht hat das Landgericht das rechtliche Interesse der Antragstellerin verneint.

30

Zwar ist der Begriff des „rechtlichen Interesses" weit zu fassen. Insbesondere ist es dem Gericht grundsätzlich verwehrt, bereits im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens eine Schlüssigkeits- oder Erheblichkeitsprüfung vorzunehmen. Dementsprechend kann ein rechtliches Interesse dann verneint werden, wenn ein Rechtsverhältnis, ein möglicher Prozessgegner oder ein Anspruch nicht ersichtlich ist. Dabei kann es sich nur um völlig eindeutige Fälle handeln, in denen evident ist, dass der behauptete Anspruch keinesfalls bestehen kann (vgl. BGH, Beschluss vom 16.09.2004, III ZR 33/04, Juris Rz. 5 m.w.Nachw.).

31

Die Antragstellerin beabsichtigt, das Ergebnis des selbstständigen Beweisverfahrens in einem aus ihrer Sicht künftig möglichen Amtshaftungsanspruch gegen den Antragsgegner zu verwenden. In diesem Zusammenhang ist zwar die Erfolgsaussicht einer möglichen Festlegung und auch die Erheblichkeit der Beweisfragen für den späteren Hauptprozess nicht zu prüfen. Wenn allerdings klar auf der Hand liegt, dass der Anspruch, dessen sich ein Antragsteller rügt, nicht bestehen kann, ist das rechtliche Interesse an dem selbständigen Beweisverfahren zu verneinen.

32

So liegt der Fall hier. Die Parteien verbindet bislang kein Rechtsverhältnis, aus dem sich ein möglicher Amtshaftungsanspruch der Antragstellerin ergeben könnte. Es gibt bislang kein Verwaltungshandeln des Antragsgegners, das im Sinne einer Amtspflichtverletzung Bedeutung erlangen könnte. Der Antragsgegner hat die von der Antragstellerin als hypothetisch unterstellten Amtshandlungen überhaupt noch nicht vorgenommen. Es ist auch nicht ersichtlich, dass und wann diese vorgenommen werden sollen. Allein der Umstand, dass das derzeit geltende Infektionsschutzrecht dem Antragsgegner eine rechtliche Basis für ein Verwaltungshandeln gegenüber der Antragstellerin gibt und hierbei auch denkbar ist, dass es den von der Antragstellerin angenommenen Verlauf nimmt, begründet noch keine rechtlichen Beziehungen zwischen den Parteien, aus der sich Amtshaftungsansprüche der Antragstellerin ergeben könnten. Sehe man das anders, wäre ein zivilrechtliches selbstständiges Beweisverfahren zur Vorbereitung einer Amtshaftungsklage immer dann zulässig, wenn öffentlich-rechtliche Vorschriften ein Verwaltungshandeln ermöglichen, selbst wenn dieses noch nicht erfolgt ist, noch nicht konkret bevorsteht und noch nicht absehbar ist.

33

Entsprechendes gilt für einen Feststellungsantrag gem. § 256 ZPO. Auch er ist unzulässig, wenn es um die Feststellung von Rechtsfolgen aus einem Rechtsverhältnis geht, das noch nicht besteht, sondern erst in Zukunft unter Voraussetzungen, deren Eintritt noch offen ist, entstehen kann. Die Befürchtung eines künftig entstehenden Rechtsverhältnisses gewährt aber nach § 256 Abs. 1 ZPO grundsätzlich noch kein Recht auf richterlichen Schutz (BGH, Urteil vom 20. November 1992 – V ZR 82/91 –, Juris Rz. 34).

34

Das in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs weit ausgelegte „rechtliche Interesse“ im Sinne von § 485 Abs. 2 ZPO, in dem die Voraussetzungen für ein selbständiges Beweisverfahren angenommen wurden, betraf Fälle, in denen ein haftungsrechtlich relevantes Verhalten des Antragsgegners bereits vorlag. In dem

35

vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall, Beschluss vom 16.09.2004, III ZR 33/04, lag bereits das Verkehrswertgutachten vor, aus dem der Antragsteller, der auf dessen Grundlage das Grundstück ersteigert hatte, die Voraussetzungen einer Sachverständigenhaftung herleiten wollte. Der vom Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 19.05.2020 entschiedene Fall, VI ZB 51/19, betraf einen möglichen Behandlungsfehler aus einer ärztlichen Behandlung mit einer ärztlichen Aufklärung, die ebenfalls bereits stattgefunden hatten und die tatsächliche Grundlage für das Schadensersatzbegehren des Antragstellers abgaben. Dem vom Bundesgerichtshof am 24.09.2013 entschiedenen Fall, VI ZB 12/13, lag eine bereits abgeschlossene stationäre Behandlung des Antragsstellers in einer Klinik der Antragsgegnerin zugrunde. In dem Fall hat der Bundesgerichtshof ein rechtliches Interesse an einer vorprozessualen Klärung der haftungsrechtlich maßgeblichen Gründe für einen Gesundheitsschaden durch einen Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren (auch dann) angenommen, wenn zwar die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann, jedoch für eine abschließende Klärung weitere Aufklärungen erforderlich erscheinen (BGH, Beschluss vom 24.09.2013 – VI ZB 12/13 –, Juris Rz. 18).

36

3.

37

Da es bereits an einem Rechtsverhältnis zwischen den Parteien fehlt, das der Antragstellerin einen Anspruch vermitteln könnte, bedarf es im vorliegenden Fall keiner Entscheidung der Fragestellung, ob die Antragstellerin ihre Beweisfragen vornehmlich in einem verwaltungsgerichtlichen Verfahren klären müsste.

38

Vorsorglich sei insoweit angemerkt, dass jedenfalls ein Rechtsschutzinteresse an der Durchführung eines zivilgerichtlichen selbstständigen Beweisverfahrens zur Klärung der Voraussetzungen eines Amtshaftungsanspruches zweifelhaft sein dürfte, wenn die in Frage stehenden Beweisfragen im Rahmen eines Primärrechtsschutzes vor den Verwaltungsgerichten ebenfalls (und vorrangig) zu klären wären.

39

Für die Konstellation der Sachverständigenhaftung hat der Bundesgerichtshof entschieden, dass ein Antrag auf Begutachtung durch einen Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO, der der Vorbereitung eines Sachverständigenhaftpflichtprozesses nach § 839a BGB dienen soll, mangels eines rechtlichen Interesses grundsätzlich unzulässig ist, solange der Vorprozess noch nicht abgeschlossen ist und der Partei dort Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen, mit denen sie eine Korrektur des ihrer Meinung nach grob fehlerhaften Gutachtens erwirken kann (BGH, Beschluss vom 28.07.2006 – III ZB 14/06 –, Juris Rz. 12).

40

Entsprechende Überlegungen dürften für den Fall einer Amtshaftung mit Beweisfragen gelten, die auch im vorrangigen und noch nicht anhängigen Primärrechtsschutz zu klären wären. Ziel des selbständigen Beweisverfahrens nach § 485 Abs. 2 ZPO ist die Entlastung der Gerichte von Prozessen, deren Streitfragen weniger rechtlicher als tatsächlicher Art sind und für deren Entscheidung daher das Fachgutachten eines Sachverständigen eine maßgebliche Bedeutung hat, so insbesondere bei Gewährleistungs- oder Schadensersatzprozessen. Dieses gesetzgeberische Ziel der Prozessökonomie würde in sein Gegenteil verkehrt, wenn

41

man zur Vorbereitung eines Haftpflichtprozesses eine Begutachtung über dieselben Beweisfragen zulassen würde, die in einem als Primärrechtsschutz zu führenden Vorprozess ebenfalls und vorrangig zu klären wären und noch gar keiner Klärung zugeführt sind (vgl. BGH, Beschluss vom 28.07.2006 – III ZB 14/06 –, Juris Rz. 13).

42

III.

43

Eine Verweisung des vorliegenden Verfahrens an ein Verwaltungsgericht kommt gem. § 17a Abs. 5 GVG nicht in Betracht, weil der Senat bei seiner Entscheidung über die Beschwerde nicht zu prüfen hat, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist.

44

IV.

45

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

46

V.

47

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil ein Zulassungsgrund gem. § 574 Abs. 2, Abs. 3 ZPO nicht ersichtlich ist.

48

Hinweis: Die Gegenvorstellung der Antragstellerin gegen den Beschluss vom 05.05.2022 hat der Senat mit Beschluss vom 06.07.2022 (11 W 17/22) als unzulässig verworfen.