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Gründe:

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I.

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Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz aufgrund des Erwerbs eines Neufahrzeugs Audi Q5 2,0 TDI quattro mit verbindlicher Bestellung vom 10.10.2014 zum Preis von 44.000,00 €, dessen von der Beklagten produzierter Motor der Baureihe EA 189 mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet war.

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Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 ZPO auf die Feststellungen des angefochtenen Urteils verwiesen.

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Das Landgericht hat der Klage weitgehend stattgegeben und die Beklagte unter Abweisung der weitergehenden Klage verurteilt, an die Klägerin 14.532,40 € nebst Zinsen und vorgerichtlicher Kosten zu zahlen. Zur Begründung hat es ausgeführt:

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Die Klage sei im Wesentlichen begründet. Der Beklagten falle eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Käufer durch Inverkehrbringen ihrer Motoren zur Last, weil sie systematisch die Motorsteuerungssoftware so programmiert habe, dass die gesetzlich vorgeschriebenen Abgaswerte nur auf dem Prüfstand eingehalten würden, und diesen Umstand den Erwerbern verschwiegen habe. Von den Vorstandsmitgliedern der Beklagten sei dies zumindest gebilligt und mitgetragen worden. Wäre der Klägerin die Manipulation bekannt gewesen, hätte sie das Fahrzeug nicht erworben. Die Klägerin müsse sich eine Nutzungsentschädigung von 14.327,60 € sowie den Verkaufserlös für das inzwischen verkaufte Fahrzeug in Höhe von 15.000,00 € anrechnen lassen. Zwar sei die Forderung verjährt, weil die dreijährige Verjährungsfrist jedenfalls mit Ablauf des Jahres 2016 begonnen habe, nachdem die Klägerin von der Betroffenheit ihres Fahrzeugs von der Dieselproblematik im Lauf dieses Jahres erfahren habe. Nach Vollendung der Verjährung Ende mit Ablauf des Jahres 2019 sei eine Hemmung durch die erst im Jahre 2020 erhobene Klage nicht erfolgt. Jedoch könne die Klägerin ihren Schaden gemäß § 852 BGB weiter im Umfang des durch die unerlaubte Handlung auf ihre Kosten Erlangten verlangen. Ihr Schaden durch Abschluss des Kaufvertrages über das Fahrzeug sei durch die Handlung der Beklagten äquivalent und kausal verursacht worden. Die Beklagte habe entsprechend dem von der Beklagten nicht ausreichend konkret bestrittenen Vorbringen der Klägerin von dem Kaufpreis für das Fahrzeug mindestens 85 % vereinnahmt. Aufgrund ihrer Bösgläubigkeit könne die Beklagte keine nachträgliche Entreicherung wegen Kosten für das Softwareupdate etc. anspruchsmindernd geltend machen.

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Mit der Berufung wendet sich die Beklagte gegen ihre Verpflichtung zur Herausgabe einer bei ihr verbliebenen Bereicherung. Sie macht geltend, dass die Vorschrift des § 852 BGB nicht anwendbar sei, weil die Klägerin versäumt habe, sich der gegen sie – die Beklagten – gerichteten Musterfeststellungsklage vor dem OLG Braunschweig anzuschließen. Zudem könne der Kaufpreis für das Fahrzeug nicht zur Ermittlung des bei ihr verbliebenen Vermögensvorteils herangezogen werden. Durch die Verwendung der Umschaltlogik habe sie lediglich 93,00 € pro Fahrzeug erspart, ihr Gewinn beim Verkauf eines von ihr hergestellten Fahrzeugs betrage 600,00 €. Die Schadensschätzung des Landgerichts sei fehlerhaft. Aufwendungen zur Schadensminderung und -beseitigung, welche bei ihr angefallen seien, seien abzugsfähig und minderten den ihr verbliebenen Vermögensvorteil auf Null. Darüber hinaus könne die Klägerin auch keine außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten ersetzt verlangen, weil die außergerichtliche Rechtsverfolgung nicht erforderlich und zweckmäßig gewesen sei.

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Die Beklagte beantragt,

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                       wie erkannt.

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Die Klägerin beantragt,

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                       die Berufung zurückzuweisen.

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Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen. Darin vertritt sie die Auffassung, dass ihre Ansprüche schon nicht verjährt seien und die Vorschrift des § 852 BGB zu ihren Gunsten anwendbar sei.

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II.

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Die zulässige Berufung ist begründet und führt zur vollständigen Klageabweisung.

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Der Klägerin steht kein durchsetzbarer Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte gemäß §§ 826, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB zu.

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1.

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Zwar fällt der Beklagten eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Klägerin zur Last, weil der von ihr hergestellte Motor der Baureihe EA 189 eine unzulässige Abschalteinrichtung beinhaltete, was die Beklagte sowohl den Käufern als auch dem Kraftfahrtbundesamt im Genehmigungsverfahren verschwiegen hat. Auf die diesbezüglich zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil, welche im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und auch des erkennenden Senats stehen, wird zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen.

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2.

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Mit Recht und ebenfalls zutreffender Begründung, auf die ebenfalls verwiesen wird, hat das Landgericht weiterhin ausgeführt, dass der Schadensersatzanspruch der Klägerin mit Ablauf des 31.12.2019 verjährt ist, § 214 Abs. 1 BGB.

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Die Ausführungen der Klägerin in ihrer Berufungserwiderung rechtfertigen keine abweichende Beurteilung. Der Klägerin war nach ihrer Einlassung vor dem Landgericht bereits im Februar 2016 klar, dass ihr Fahrzeug von dem sog. Abgasskandal betroffen war. Damit hatte sie Kenntnis von den den Anspruch begründenden Umständen i.S.d. § 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB (vgl. BGH, Urteil vom 14.07.2022 – VII ZR 422/21 -, NJW 2022, S. 3284 m.w.N.).

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a) Zu einem Neubeginn der Verjährung im Sinne des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch ein vom Schuldner zum Ausdruck gebrachtes Anerkenntnis ist es nicht gekommen. Der Umstand, dass die Beklagte auf behördliche Anordnung ein Software-Update zur Beseitigung der unzulässigen Abschalteinrichtung zu entwickeln und dies bei den betroffenen Fahrzeugen aufzuspielen hatte, bedeutet aus verständiger Sicht nicht, dass die Beklagte damit eine deliktische Haftung gegenüber den Fahrzeugkäufern einräumte (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 07.06.2022 - 13 U 221/21).

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b) Weiterhin ist die Erhebung der Verjährungseinrede nicht wegen Verstoßes gegen das Verbot unzulässiger Rechtsausübung treuwidrig und daher unbeachtlich gemäß § 242 BGB.

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Zwar ist anerkannt, dass die Berufung auf die Verjährungseinrede im Einzelfall gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstoßen kann, wenn der Geschädigte darauf vertrauen durfte, seine Ansprüche würden befriedigt oder jedenfalls nur mit sachlichen Einwänden bekämpft und er deshalb von einer rechtzeitigen gerichtlichen Geltendmachung seiner Ansprüche Abstand nimmt (vgl. nur BGH, Urteile vom 1. Februar 1977 – VI ZR 43/75, juris; vom 28. November 1984 – VIII ZR 240/83, juris). Insofern reicht es aus, dass der Schuldner durch sein Verhalten objektiv – sei es auch unabsichtlich – bewirkt, dass die Klage nicht rechtzeitig erhoben wird, und deshalb die spätere Verjährungseinrede unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles mit dem Gebot von Treu und Glauben unvereinbar wäre, wobei insofern allerdings ein strenger Maßstab anzulegen ist (vgl. BGH, Urteile vom 14. November 2013 – IX ZR 215/12, juris; vom 29. Februar 1996 – IX ZR 180/95, juris; vom 1. Oktober 1987 – IX ZR 202/86, juris). So liegen die Dinge vorliegend jedoch nicht, indem die Beklagte über den Ablauf der Verjährungsfrist hinaus ihre Schadensverantwortlichkeit unter Hinweis auf das durchgeführte Software-Update bestritten hat. Denn dieses Verhalten beinhaltet kein unredliches Abhalten des Anspruchstellers von der Erhebung einer Klage. Die Beklagte verhielt sich vielmehr so, wie jeder andere Schuldner auch, der den gegen ihn geltend gemachten Anspruch leugnet und Einwendungen erhebt, aufgrund derer aus seiner Sicht kein Anspruch besteht. Ein solches Verhalten vermag auf Seiten der Gläubiger keinen Vertrauenstatbestand zu begründen, die Beklagte werde sich nicht auf die Verjährung des bestrittenen Schadensersatzanspruchs berufen, woran auch eine verharmlosende und bagatellisierende Mitteilungspraxis der Beklagten in den Jahren seit 2015 nichts ändert (vgl. BGH, Urteil vom 10. Februar 2022 – VII ZR 692/21, juris). Der Klägerin musste vielmehr von Anfang an klar sein, dass sie ohne Klage ihre Ansprüche nicht würde durchsetzen können.

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3.

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Entgegen der Auffassung des Landgerichts besteht nach Eintritt der Verjährung auch kein Anspruch der Klägerin gemäß § 852 BGB.

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Nach § 852 Satz 1 BGB ist der Ersatzpflichtige, der durch eine unerlaubte Handlung auf Kosten des Verletzten etwas erlangt hat, auch nach Eintritt der Verjährung des Anspruchs auf Ersatz des aus der unerlaubten Handlung entstandenen Schadens zur Herausgabe nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung verpflichtet. Nach Sinn und Zweck der Vorschrift sollen demjenigen, der einen anderen durch unerlaubte Handlung schädigt und dadurch sein Vermögen mehrt, auch bei Verjährung des Schadensersatzanspruchs nicht die auf diese Weise erlangten Vorteile verbleiben. Jedoch muss der Vermögenszuwachs des Schädigers auf dem Vermögensverlust des Geschädigten beruhen (BGH, Urteil vom 10. Februar 2022 - VII ZR 365/21 Rn. 27, NJW 2022, 1311). Daher setzt ein Anspruch aus § 852 Satz 1 BGB in Fällen der vorliegenden Art voraus, dass die Beklagte im Verhältnis zum Geschädigten etwas aus dem Fahrzeugverkauf an diesen erlangt hat.

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An einer derartigen Vermögensverschiebung im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten fehlt es vorliegend. Beim Erwerb eines von einer Tochtergesellschaft der Beklagten hergestellten und in den Verkehr gebrachten Fahrzeugs, das mit einem von der Beklagten hergestellten und mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Motor ausgestattet ist, scheidet ein Anspruch des Geschädigten nach § 852 Satz 1 BGB gegen die Beklagte regelmäßig auch dann aus, wenn der Geschädigte das Fahrzeug als Neuwagen erworben hat. Denn in diesen Fällen hat die Beklagte einen wirtschaftlichen Vorteil allenfalls im Zusammenhang mit der Herstellung und Veräußerung des Motors erlangt und nicht durch das spätere Inverkehrbringen des nicht von ihr entwickelten und hergestellten Fahrzeugs, in das der Motor eingebaut wurde. Der schadensauslösende Vertragsschluss über den Fahrzeugerwerb zwischen Geschädigtem und Fahrzeughändler einerseits sowie ein möglicher Vorteil der Beklagten aus der konzerninternen Überlassung des Fahrzeugmotors an den Fahrzeughersteller andererseits beruhen gerade nicht auf derselben - auch nicht nur mittelbaren - Vermögensverschiebung, wie sie der Anspruch nach § 852 Satz 1 BGB voraussetzt (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 2022 - VIa ZR 57/21 Rn. 14 a.E., WM 2022, 742). Dem Motorhersteller, der einen Vorteil bereits mit der Herstellung und Veräußerung des Motors realisiert hat, fließt im Zusammenhang mit dem Abschluss des ungewollten Kaufvertrags und dem hierauf beruhenden Vermögensschaden des geschädigten Fahrzeugerwerbers durch seine (des Motorherstellers) unerlaubte Handlung nichts mehr zu (vgl. BGH, Urteil vom 14. Juli 2022 – VII ZR 422/21 –, NJW 2022, S. 3284 m.w.N.; ähnlich BGH, Urteil vom 9. Mai 2022 - VIa ZR 441/21 Rn. 16, NJW 2022, 2028).

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4.

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Schließlich kann dahinstehen, ob das durch das Software-Update installierte sog. Thermofenster seinerseits eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt. Denn allein das Aufspielen des Updates begründet keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (vgl. BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20 –, juris). Zudem ist durch das Update die Kaufentscheidung der Klägerin nicht beeinflusst worden und ist damit kein (weiterer) Schadensersatzanspruch entstanden. Für die Bemessung des sogenannten kleinen Schadensersatzes ist vielmehr grundsätzlich der Vergleich der Werte von Leistung und Gegenleistung im Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgeblich (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2021 – VI ZR 40/20 –, BGHZ 230, S. 224). Daher war auch dem Antrag der Klägerin auf Aussetzung des vorliegenden Rechtsstreits bis zur Entscheidung des EuGH im Verfahren C-100/21 nicht stattzugeben.

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5.

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die entscheidungserheblichen Rechtsfragen sämtlich bereits durch den Bundesgerichtshof geklärt sind, § 543 ZPO.