1

Gründe:

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I.

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Die Beteiligten zu 1) und 2) sind die Töchter des Erblassers. Der Beteiligte zu 3) ist der Sohn der Beteiligten zu 2). Der Beteiligte zu 4) ist ein Sohn des Erblassers, der ebenso wie die Beteiligten zu 1) und 2) aus der geschiedenen Ehe des Erblassers mit Frau E. C., geb. F, stammt.

4

Der Erblasser errichtete am 03.11.2014 ein notarielles Testament, in dem er die Beteiligten zu 1) und 2) zu seinen Erbinnen zu je ½ einsetzte. Ersatzerben sollten bei Wegfall einer Tochter deren Abkömmlinge zu unter sich gleichen Teilen sein. Sollte einer der Töchter ohne Vorhandensein von Abkömmlingen wegfallen, so sollte ihr Erbteil der Schwester anwachsen.

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Am 28.08.2018 übersandte der Erblasser an das Testamentsregister beim Amtsgericht Husum ein maschinenschriftlich verfasstes und mit „Testamentsänderung“ überschriebenes Schriftstück, in dem er unter Darlegung näherer Gründe erklärte, die Beteiligte zu 2) zu enterben. Weiter heißt es in dem Schreiben: „Somit werde ich jetzt mein Urenkelkind G. H. und meine Enkelin/Patenkind I. J. für den Erbteil von K. H. einsetzen“. Das Schriftstück enthält einen als „handschriftliche Schreibprobe“ bezeichneten, von Hand geschriebenen Zusatz mit dem Wortlaut „ich enterbe meine Tochter K. H., B. C.“. Ein weiteres maschinenschriftliches Schreiben des Erblassers an das Testamentsregister beim Amtsgericht Husum datiert vom 17.09.2018. Darin wiederholt der Erblasser den Inhalt des Schreibens vom 28.08.2018. Auch dieses Schreiben enthält den per Hand geschriebenen Satz „ich enterbe meine Tochter K. H.“.

6

Mit Schriftsatz vom 09.06.2019 erklärte die Beteiligte zu 2) gegenüber dem Amtsgericht Gütersloh die Anfechtung der Verfügungen des Erblassers vom 28.08.2018 und 17.09.2018 mit der Begründung, der Erblasser habe nicht ihren ganzen Stamm enterben wollen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akte 17 VI 502/19 AG Gütersloh verwiesen.

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Die Beteiligten zu 1) und 2) reichten am 08.06.2022 beim Amtsgericht Gütersloh einen Antrag auf Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins ein. Dazu trugen sie vor, sie seien aufgrund des notariellen Testaments vom 03.11.2014 Erbinnen zu gleichen Teilen. Die Testamentsänderungen des Erblassers seien formunwirksam. Nachdem das Amtsgericht darauf hingewiesen hatte, dass die handschriftlichen Zusätze in den „Testamentsänderungen vom 28.08. und 17.09.2018 wirksam seien, hat die Beteiligte zu 1) den vormaligen Antrag als Hilfsantrag gestellt, und hauptsächlich beantragt, ihr einen Erbschein als Alleinerbin zu erteilen. Zur Begründung hat sie vorgetragen, es sei offensichtlich der Wille des Erblassers gewesen, dass an die Stelle der Tochter K. H. nicht deren Sohn, der Beteiligte zu 3), treten solle, sondern die Enkelin I. J. und die Urenkelin G. H.. Daher seien die Verfügungen dahin auszulegen, dass der Erblasser die Enterbung des gesamten Stammes der Beteiligten zu 2) gewollt habe. Dies werde durch die Enterbung der Beteiligten zu 2) angedeutet.

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Dem ist die Beteiligte zu 2) entgegen getreten und hat hilfsweise beantragt, einen Erbschein zu erteilen, der die Beteiligte zu 1) und den Beteiligten zu 3) als Miterben zu gleichen Teilen ausweist. Dazu hat sie vorgetragen, der Erblasser habe nicht den ganzen Stamm seiner Tochter K. H. enterben wollen. Hätte er den ganzen Stamm enterben wollen, hätte er dies in der letztwilligen Verfügung zum Ausdruck gebracht.

9

Durch den angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht, die Tatsachen die zur Begründung des Antrages auf Erteilung eines gemeinschaftlichen Erbscheins an die Beteiligten zu 1) und 3) erforderlich sind, für festgestellt erachtet (Hilfsantrag der Beteiligen zu 2)) und die übrigen Anträge zurückgewiesen. Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, die Beschwerdeführerin und der Beteiligte zu 3) seien Miterben des Erblassers. Die Beteiligte zu 2) sei wirksam enterbt worden. Der handschriftliche Zusatz auf den im Übrigen maschinenschriftlich verfassten Testamenten vom 28.08.2018 und 17.09.2018 sei wirksam. Wie sich aus dem Inhalt dieser ansonsten formunwirksamen Verfügungen ergebe, sei aber nicht der gesamte Stamm der Beteiligten zu 3) von der Erbfolge ausgeschlossen worden. Deshalb gelte die Anordnung im Testament vom 03.11.2014, wonach im Falle des Wegfalls einer Erbin deren Anteil ihren Abkömmlingen zufalle.

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Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Beteiligten zu 1), die ihren Antrag auf Erteilung eines Alleinerbscheins an sich selbst weiterverfolgt. Zur Begründung trägt sie vor, das Amtsgericht sei rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass der Erblasser nicht den ganzen Stamm nach der Beteiligten zu 2) habe ausschließen wollen. Ob sich der Ausschluss auf den gesamten Stamm des Enterbten beziehe, sei durch Auslegung zu ermitteln. Im Zweifel sei der Ausschluss des gesamten Stammes anzunehmen. Da aus den formunwirksamen Verfügungen hervorgehe, dass der Erblasser die Enkelin und die Urenkelin habe bedenken wollen, nicht jedoch den Beteiligten zu 3), seien die Verfügungen vom 28.08.2018 und 17.09.2018 dahin auszulegen, dass die Enterbung des gesamten Stammes der Beteiligten zu 2) gewollt gewesen sei. Es verbiete sich daher ein Rückgriff auf das Testament vom 03.11.2014.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Verfahrensstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

12

Das Amtsgericht hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache durch Beschluss vom 15.10.2021 dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

13

II.

14

1.) Die Beschwerde der Beteiligten zu 1) ist gem. §§ 58, 352 e FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere innerhalb der Frist des § 63 FamFG formgerecht eingelegt worden.

15

2.) In der Sache hat das Rechtsmittel jedoch keinen Erfolg.

16

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Amtsgericht dem Hilfsantrag der Beteiligten zu 2) vom 17.02.2021 stattgegeben und die Tatsachen, die für einen Erbschein erforderlich sind, der die Beschwerdeführerin und den Beteiligten zu 3) als Miterben zu gleichen Teilen ausweist, für festgestellt erachtet. Dementsprechend hat das Amtsgericht auch richtigerweise den Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung eines Alleinerbscheins zurückgewiesen.

17

a) Die Beschwerdeführerin hat den Erblasser aufgrund des notariellen Testaments vom 03.11.2014 beerbt. In diesem Testament hat der Erblasser in Ziff. I seine beiden Töchter zu je ½ zu seinen Erben eingesetzt.

18

b) Allerdings ist die Beteiligte zu 2) nicht Miterbin geworden, denn der Erblasser hat sie wirksam enterbt. Er hat die Erbeinsetzung der Beteiligten zu 2) in dem notariellen Testament vom 03.11.2014 gem. §§ 2254, 2258 BGB durch ein späteres Testament widerrufen.

19

aa) Die ausdrückliche Enterbung der Beteiligten zu 2) ist in dem vom Erblasser verfassten Schriftstück vom 28.08.2018 enthalten. Dieselbe Anordnung hat er noch einmal in dem nahezu gleichlautenden Schriftstück vom 17.09.2018 wiederholt. Die Anordnung der Enterbung in diesen Schriftstücken stellt ein wirksames eigenhändiges Testament i.S.d. § 2247 BGB dar. Allerdings ist diese Anordnung in dem maschinenschriftlichen Teil des Schriftstücks ohne Zweifel unwirksam, weil sie nicht dem Formerfordernis einer eigenhändigen Errichtung des Testaments gem. § 2247 Abs. 1 BGB entspricht. Der Erblasser hat die Enterbung jedoch nicht nur maschinenschriftlich angeordnet, sondern auch in einem handschriftlich geschriebenen Zusatz wiederholt. Diesen Zusatz hat der Erblasser auch mit seiner Unterschrift versehen, so dass er den Anforderungen an ein eigenhändig geschriebenes und unterschriebenes Testament gem. § 2247 Abs. 1 BGB genügt. Dass der Erblasser nicht auch den Ort und die Zeit der Errichtung handschriftlich angefügt hat, schadet nicht. Dabei handelt es sich nicht um notwendige Angaben, sondern nur um solche, die das Gesetz dem Verfasser anrät (Grüneberg-Weidlich, BGB, § 2247 Rn. 1).

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bb) Die Anordnung, dass die Beteiligte zu 2) von der Erbfolge ausgeschlossen wird, begegnet auch im Hinblick auf § 2085 BGB keinen Bedenken. Nach dieser Vorschrift hat die Unwirksamkeit einer von mehreren in einem Testament enthaltenen Verfügungen die Unwirksamkeit der übrigen Verfügungen nur dann zur Folge, wenn anzunehmen ist, dass der Erblasser diese ohne die unwirksame Verfügung nicht getroffen haben würde. Das ist auch hier anzunehmen. Der Senat folgt insoweit der zutreffenden Auffassung des Amtsgerichts, dass es dem Erblasser entscheidend darauf angekommen ist, seine Tochter, die Beteiligte zu 2), zu enterben. Die maschinenschriftlichen und daher formunwirksamen Einsetzungen der Enkelin I. J. und des Urenkelkindes G stehen auch nach Ansicht des Senats der Wirksamkeit der Enterbung der Beklagten zu 2) nicht entgegen. Diese Anordnungen sind von der ersatzweisen Einsetzung der Enkelin bzw. der Urenkelin des Erblassers unabhängig.

21

Wie schon das Amtsgericht geht auch der Senat davon aus, dass es dem Erblasser bei Abfassung des Testaments vom 28.08.2018 entscheidend darauf angekommen ist, die Beteiligte zu 2) auf jeden Fall, also auch unabhängig von der gleichzeitigen, aber formunwirksam verfügten Erbeinsetzung seiner Enkelin und Urenkelin, von der Erbfolge auszuschließen. Dies ergibt die Auslegung der letztwilligen Verfügung des Erblassers, wobei zur Auslegung auch der formunwirksame Teil des Testaments herangezogen werden kann (Grüneberg-Weidlich, BGB, § 2084 Rn. 2; § 2085 Rn. 3 m.w.Nw.). In dem Schriftstück hat der Erblasser nicht nur den Grund für die Enterbung der Beteiligten zu 2) angegeben und auf einen Streit mit seiner Tochter während eines Krankenhausaufenthaltes in L hingewiesen hat, sondern auch die Anordnung der Ausschließung von der Erbfolge handschriftlich wiederholt. Eine handschriftliche Wiederholung der Erbeinsetzung des Enkel- bzw. Urenkelkindes ist hingegen nicht erfolgt.

22

cc) Die Enterbung der Beteiligten zu 2) ist nicht infolge Anfechtung gem. § 2078 BGB unwirksam. Die Beteiligte zu 2) hat die Anfechtung zwar mit Schriftsatz vom 09.06.2019 gegenüber dem Nachlassgericht erklärt (17 VI 502/19). Das Amtsgericht hatte jedoch bereits mit Verfügung vom 04.11.2020 zutreffend darauf hingewiesen, dass ein Anfechtungsgrund nicht ausreichend dargelegt worden sei, ohne dass die Beteiligte zu 2) diesen Hinweis zum Anlass genommen hätte, die Gründe der von ihr erklärten Anfechtung näher darzulegen. Da die Beteiligte zu 2) gegen den verfahrensgegenständlichen Beschluss selbst kein Rechtsmittel eingelegt hat, obwohl das Amtsgericht auf das fehlende Vorbringen zum Anfechtungsgrund in dem angefochtenen Beschluss eingegangen ist, geht der Senat davon aus, dass die Beteiligte zu 2) an ihrer Anfechtungserklärung nicht länger festhalten will.

23

c) Anstelle der Beteiligten zu 2) ist Miterbe des Erblassers der Beteiligte zu 3). Die Enterbung der Beteiligten zu 2) durch den Erblasser ohne gleichzeitige Einsetzung eines anderen Erben gem. § 1938 BGB hat entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht zur Folge, dass auch der Beteiligte zu 3) von der Erbfolge ausgeschlossen ist.

24

aa) Das Gesetz sagt zwar nicht ausdrücklich, wie sich der Ausschluss eines Verwandten von der gesetzlichen Erbfolge auswirkt. Aus dem Sinn des § 1938 BGB geht jedoch ohne weiteres hervor, dass dann die gesetzliche Erbfolge ohne den Ausgeschlossenen gelten soll. Es ist daher die gesetzliche Erbfolge so zu beurteilen, als ob der Ausgeschlossene beim Erbfall nicht vorhanden wäre. Nach allgemeiner Ansicht erlangt bei bloßer Ausschließung des näheren Abkömmlings der entferntere Abkömmling nach § 1924 Abs. 3 BGB das gesetzliche Erbrecht (MüKoBGB/Leipold, 8. Aufl. 2020, BGB § 1938 Rn. 5, 6). Dieselbe Rechtsfolge ergibt sich im Übrigen auch bei Heranziehung der Ersatzerbenbestimmung zu Ziff. II. des notariellen Testaments vom 03.11.2014.

25

bb) Anders als die Beschwerdeführerin meint, sind durch die Enterbung der Beteiligten zu 2) nicht auch deren Abkömmlinge von der Erbfolge ausgeschlossen. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung erstreckt sich eine Enterbung im Zweifel nämlich nicht auf die Abkömmlinge (BGH, Urteil vom 14. Januar 1959 – V ZR 28/58 –, juris). Diese treten vielmehr – wie oben dargestellt - an die Stelle des Ausgeschlossenen. Etwas anderes ist nur dann anzunehmen, wenn dem Testament im Wege der Auslegung ein anderer Wille des Erblassers zu entnehmen ist (Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 10. April 1989 – BReg 1 a Z 72/88 –, juris; MüKoBGB/Leipold, 8. Aufl. 2020, BGB § 1938 Rn. 6). Allerdings muss dann auch der Wille des Erblassers in der Verfügung von Todes wegen irgendwie zum Ausdruck kommen, da ansonsten die Notwendigkeit der Beachtung der Testamentsform umgangen würde (h.M., vgl. nur Linnartz in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK-BGB, 9. Aufl., § 2084 BGB (Stand: 11.10.2021) Rn. 9 m.w.Nw.).

26

Auch wenn der Beschwerdeführerin zuzugeben ist, dass die formunwirksame Einsetzung des Enkelkindes und des Urenkelkindes den Willen des Erblassers nahelegt, den Beteiligten zu 3) ebenso wie dessen Mutter, die Beteiligte zu 2) von der Erbfolge auszuschließen, lässt sich ein formwirksamer Ausschluss des Beteiligten zu 3) von der Erbfolge nicht feststellen. Ein solcher Wille ist in dem formwirksamen Testament des Erblassers nicht zum Ausdruck gekommen. Weder ist dieser Wille dem handschriftlichen Testament vom 28.08.2018 zu entnehmen, noch ergibt er sich aus dem notariellen Testament vom 03.11.2014. Der Auffassung der Beschwerdeführerin, die Andeutung dieses Willens sei bereits durch die ausdrückliche Enterbung der Beteiligten zu 2) angedeutet, vermag der Senat nicht zu folgen. Dem steht, worauf das Amtsgericht bereits zutreffend hingewiesen hat, die ausdrückliche Ersatzerbenregelung in dem notariellen Testament entgegen, wonach der Beteiligte zu 3) als Abkömmling der Beteiligten zu 2) bei deren Wegfall als Erbe berufen ist.

27

3.) Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 70 Abs. 2 FamFG liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.