Oberlandesgericht Hamm, 8 U 66/20

Gründe:

Die Parteien streiten über Schadensersatz- und Mangelgewährleistungsansprüche aufgrund eines Kaufvertrags über einen Neuwagen Pkw B, der – vermeintlich – vom sogenannten Dieselabgasskandal betroffen ist. Der Kläger verfolgt seine vom Landgericht abgewiesenen Klageanträge im Berufungsverfahren weiter.

Der Kläger erwarb aufgrund Kaufvertrags vom 28.06.2012 von der Beklagten zu 1) den streitgegenständlichen Pkw der Marke B, Fahrzeugidentifikationsnr.: # # #, Erstzulassung: 04.07.2012, als Neufahrzeug zu einem Kaufpreis in Höhe von 75.056,73 € brutto mit einem Kilometerstand von 0 km, der ihm am 04.07.2012 übergeben wurde. Wegen der weiteren Einzelheiten des Kaufs wird auf die Rechnung vom 04.07.2012 (Anlage K71) verwiesen. Die Beklagte zu 2) ist die Herstellerin des Fahrzeugs und des darin verbauten Dieselmotors. Für das Fahrzeug liegt eine EG-Typengenehmigung vor, wonach es die Abgasnorm Euro 5 erfüllt (EG-Übereinstimmungsbescheinigung Anlage K74). Ob in der Motorsoftware des Emissionskontrollsystems eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut sind, steht zwischen den Parteien in Streit.

Das Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden: KBA) ordnete für einen Teil der Fahrzeuge der Beklagten zu 2) mit 3.0 l TDI-Dieselmotoren mit Euronorm 6 einen verpflichtenden Rückruf an. Am 29.11.2019 versandte das KBA ein Anhörungsschreiben an die Beklagte zu 2) betreffend Fahrzeuge des Typs B Diesel Euro 5 Norm mit 180 kW wegen deren Emissionsverhaltens. Das KBA erließ jedoch keinen Bescheid für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp wegen dessen Emissionsverhalten und dementsprechend auch keinen verpflichtenden emissionsbedingten Rückruf. Vielmehr teilte das KBA der Beklagten zu 2) nach mehrmonatiger Prüfung mit, dass es keinen Rückrufbescheid wegen des Emissionsverhaltens des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps erlassen werde. Die Staatsanwaltschaft München II erließ unter dem 16.10.2018 einen Bußgeldbescheid gegen die Beklagte zu 2) wegen fahrlässiger Verletzung der Aufsichtspflicht.

Mit Schreiben seiner vormaligen Prozessbevollmächtigten vom 22.01.2019 (Anlage K72) erklärte der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1) die Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung sowie den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte die Beklagte zu 1) unter Fristsetzung bis zum 05.02.2019 erfolglos zur Rückabwicklung des Kaufvertrages auf. Mit parallelem Schreiben ebenfalls vom 22.01.2019 (Anlage K72) forderten die vormaligen Bevollmächtigten die Beklagte zu 2) auf, dem Kläger o. g. Kaufpreis zu erstatten und das Fahrzeug zurück zu nehmen. Die Beklagte zu 2) wurde unter Fristsetzung bis zum 05.02.2019 aufgefordert, diesen Anspruch sowie die Haftung auch für Nebenschäden und das Eintretenmüssen für alle entstandenen Schäden dem Grunde nach anzuerkennen. Mit Schreiben vom 23.01.2019 (Anlage K73) antwortete die Beklagte zu 1) dem Kläger, dass dessen Fahrzeug nicht von der Dieselabgasthematik betroffen sei.

In dem vorliegenden Rechtsstreit, anhängig seit dem 14.06.2019 und rechtshängig gegen die Beklagten jeweils seit dem 23.07.2019, hat der Kläger die Beklagte zu 1) auf Rückzahlung des Kaufpreises abzgl. einer Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw sowie die Beklagte zu 2) primär auf Feststellung ihrer insgesamt bestehenden Schadensersatzpflicht und hilfsweise auf Zahlung in Anspruch genommen. Der Kläger hat behauptet, sein Fahrzeug sei mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen. Die Rechtsprechung in Bezug auf den Motor des Typs EA 189, der ebenfalls mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen sei, sei vollständig auf den Streitfall übertragbar. Der Kläger hat behauptet, das Fahrzeug verfüge über eine Abschalteinrichtung in Form einer Aufheizstrategie. Es sei eine Software verbaut, die physikalische Größen wie die Umgebungstemperatur auswerte. Komme die Software zu dem Ergebnis, dass sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand befinde, aktiviere sie die Aufheizstrategie, die den Schadstoffausstoß reduziere. Dadurch solle der SCR-Katalysator schnell auf Betriebstemperatur gebracht werden. Außerdem sei eine illegale Abschalteinrichtung in der Form des sogenannten „Thermofensters“ vorhanden. Dies bedeute, dass in dem Fahrzeug die Abgasreinigung abgeschaltet werde, wenn Außentemperaturen von unter 17 Grad Celsius und über 30 Grad Celsius herrschten, was in Europa üblich sei. Dies bedeute, dass die Abgasreinigung in Deutschland praktisch nie funktioniere. Der Ausnahmefall des Motorschutzes nach der EG-Verordnung liege hier nicht vor. Schließlich sei in dem Fahrzeug eine weitere Manipulationssoftware verbaut, die auf das Getriebe des Fahrzeugs einwirke. Das Fahrzeug bzw. die Software erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand oder im „normalen Straßenverkehr“ befinde. Sobald das Lenkrad um mehr als 15° gedreht werde, was auf dem Prüfstand normalerweise nicht vorkomme, im Straßenverkehr hingegen völlig normal sei, schalte die Software um. Es werde Einfluss auf die Schaltpunkte des Getriebes genommen. Die Schaltpunkte des Getriebes bei kaltem Motor ohne Lenkradwinkeleinschlag seien höher als nach einem Lenkradeinschlag. Die Folge bei einem Ottomotor seien niedrigere CO²-Werte und ein niedrigerer Benzinverbrauch auf dem Rollenprüfstand als im Straßenverkehr. Die Folge bei Dieselfahrzeugen sei ein niedrigerer Ausstoß von Stickoxiden und ein geringerer CO²-Ausstoß. Der Kläger hat behauptet, er sei auf der Suche nach einem umweltfreundlichen und wertstabilen Fahrzeug gewesen. Wichtig sei gewesen, dass das Fahrzeug die Voraussetzungen für eine „grüne Plakette“ erfülle, damit er jederzeit auch Städte befahren könne, die eine grüne Umweltplakette erforderten. Der Kläger hat behauptet, den Führungspersonen der Beklagten zu 2) seien die Tatsachen rund um den Verbau von Abschaltvorrichtungen bekannt gewesen. Dies sei entweder aus der Führungsebene der Beklagten zu 2) angeordnet oder zumindest gebilligt worden. Es sei schon allein aufgrund des erheblichen Aufwands, welcher zur Entwicklung der Manipulationssoftware erforderlich gewesen sein müsse, davon auszugehen, dass der damalige Vorstandsvorsitzende Kenntnis gehabt und die Fahrzeuge trotzdem –und mit Schädigungsvorsatz – in den Verkehr gebracht habe. Der Kläger hat gemeint, darin liege ein sittenwidriges Verhalten. Denn durch die Abschalteinrichtungen der Beklagten zu 2) seien bewusst Umweltvorschriften umgangen, Wettbewerbsvorteile geschaffen und die Kunden zum Kauf eines Fahrzeuges bewegt worden, die zwingende umweltrechtliche EU-Vorschriften nicht einhielten. Vorherrschendes Motiv sei dabei die Gewinnmaximierung gewesen. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass Gewährleistungsansprüche gegen die Beklagte zu 1) nicht verjährt seien, da sich diese die arglistige Täuschung der Beklagten zu 2) zurechnen lassen müsse.

Der Kläger hat beantragt,

1. 1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn - den Kläger -75.056,73 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.01.2019 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW B mit der FIN # # # und gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des vorgenannten Pkw;

2. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihm – dem Kläger - Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2) das Fahrzeug B FIN: # # # dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstand-betrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr;

hilfsweise:

2. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihm – dem Kläger - Schadensersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2) in den Motor, Typ 3.0 l V6 Dieselmotor, des Fahrzeugs B FIN: # # # eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx -Ausstoß führt;

höchst hilfsweise:

2. a. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn - den Kläger - 75.056,73 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 4%-Punkten seit dem 29.06.2012 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw B, FIN: # # #;

2. b. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihm – dem Kläger - Schadensersatz zu zahlen für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2) das Fahrzeug B FIN: # # # dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr;

hilfsweise:

2. b. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihm – dem Kläger - Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2) in den Motor, Typ 3.0 l V6 Dieselmotor, des Fahrzeugs B TDI FIN: # # # eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt;

2. c. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 2) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 2a. genannten Pkw im Annahmeverzug befindet;

3. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten Pkw im Annahmeverzug befindet;

4. die Beklagten jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch zu verurteilen, ihn - den Kläger - von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 3.196,34 € freizustellen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) hat die Einrede der Verjährung erhoben. Die Beklagten haben behauptet, das Fahrzeug sei nicht mangelhaft, insbesondere sei es verkehrssicher und funktionsfähig. Eine Gebrauchsbeeinträchtigung liege nicht vor. Das Fahrzeug verfüge darüber hinaus über alle erforderlichen Genehmigungen. Bei dem Pkw sei auch keine unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut worden. Für das streitgegenständliche Fahrzeug gebe es keine gesetzliche Regelung, welche die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte im normalen Straßenbetrieb erfordere. Zudem drohe keine Entziehung der Typengenehmigung. In dem streitgegenständlichen 3,0 l TDI Motor sei keine Umschaltlogik, welche dauerhaft zwischen dem Betrieb auf dem Prüfstand und dem Betrieb auf der Straße unterscheide und die Abgasrückführung unter Prüfstandbedingungen optimiere, vorhanden. Diese sei lediglich in Fahrzeugen mit 1,2 l, 1,6 l und 2,0 l Motoren des Typs EA 189 verbaut. Die Beklagten haben sich zudem darauf berufen, dass das KBA hinsichtlich des streitgegenständlichen Motors – unstreitig - keinen Bescheid bezogen auf das Emissionsverhalten erlassen habe; ein Rückruf sei nicht angeordnet worden, ein solcher betreffe lediglich 3,0 l TDI Motoren nach der Euro 6-Norm. Die Beklagten haben eine unzulässige Abschalteinrichtung durch den Einbau des sog. Thermofensters in Abrede gestellt. Unzutreffend seien die Ausführungen des Klägers, die Stickoxidwerte würden nur für den Rollenprüfstand über erhöhte Abgasrückführungen gemindert. In den letzten Jahren sei in sämtlichen in der EU produzierten Dieselfahrzeugen ein Thermofenster verbaut worden. Das KBA genehmige regelmäßig und fortlaufend Motoren und Emissionskontrollsysteme mit temperaturabhängiger Steuerung. Rückrufe seitens des KBA seien nicht erfolgt. Neben dem KBA habe auch das BMVI die Technologie geprüft und als zulässig i.S.v. Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a) Alt. 1 EG-VO 715/2007 eingestuft. Die Abhängigkeit der Abgasrückführung von der Umgebungstemperatur sei ferner zwecks Motorenschutzes notwendig, denn bei kalten Umgebungstemperaturen bestehe die Gefahr von Schäden durch Ablagerungen (sog. „Versottung“). Die Beklagten haben daher gemeint, die temperaturabhängige Abgasrückführung in dem streitgegenständlichen Motor stelle keine Abschalteinrichtung, erst recht keine unzulässige dar.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 03.04.2020 abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die Klage zulässig, aber unbegründet sei. Es könne ausnahmsweise dahinstehen, ob hinsichtlich der Feststellungsantrags zu 2) sowie der zahlreichen Hilfs-Feststellungsanträge das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO grundsätzlich erforderliche Feststellungsinteresse im Hinblick auf den Vorrang der Leistungsklage gegeben sei, da die Anträge jedenfalls unbegründet seien. Dem Kläger stünden keine Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) zu, insbes. kein durchsetzbarer Anspruch auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gemäß §§ 437 Nr. 2, 323, 346, 434 BGB. Vertragliche Gewährleistungsansprüche des Klägers seien verjährt, so dass der Beklagten zu 1) wegen der erhobenen Einrede der Verjährung ein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 214 Abs. 1 BGB zustehe. Gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB verjährten die Ansprüche des Klägers aus § 437 Nr. 1 bis 3 BGB in zwei Jahren. Nach § 438 Abs. 4 S. 1 BGB i.V.m. § 218 BGB sei der Rücktritt wegen nicht vertragsgemäß erbrachter Leistungen unwirksam, wenn der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt seien und der Schuldner sich hierauf berufe. Die Verjährung beginne gemäß § 438 Abs. 2 BGB mit der Ablieferung der Sache am 04.07.2012. Gemäß § 222 ZPO i.V.m. § 187 Abs. 1 BGB habe die Verjährung damit am 05.07.2012 zu laufen begonnen und gemäß § 188 Abs. 1 BGB am 04.07.2014 geendet. Zum Zeitpunkt der Klageerhebung im Jahr 2018 sei die Verjährung bereits eingetreten gewesen, so dass keine rechtzeitige Hemmung gegeben sei. Anderweitige Hemmungstatbestände habe der Kläger nicht vorgetragen. § 438 Abs. 3 BGB greife nicht ein, so dass nicht etwa die regelmäßige Verjährungsfrist gelte. Der Kläger habe nicht dargetan, dass die Beklagte zu 1) Kenntnis oder auch nur fahrlässige Unkenntnis von unzulässigen Abschalteinrichtungen an dem Dieselmotor gehabt habe. Ein arglistiges Verschweigen des Mangels durch die Beklagte zu 1) komme daher nicht in Betracht. Entgegen der Auffassung des Klägers müsse sich die Beklagte zu 1) auch nicht ein etwaiges arglistiges Verhalten von Mitarbeitern der Beklagten zu 2) oder des X-Konzerns zurechnen lassen. Dem Kläger stünden auch keine Ansprüche aus §§ 812, 142, 123 BGB zu. Weder sei eine arglistige Täuschung durch die Beklagte zu 1) schlüssig dargelegt, noch komme eine Zurechnung eines etwaigen arglistigen Verhaltens von Mitarbeitern der Beklagten zu 2) in Betracht. Der Kläger habe keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu 1) aus §§ 280, Abs. 1, 3, 281 BGB. Der Verkäufer müsse sich ein Herstellerverschulden nicht über § 278 BGB zurechnen lassen. Schließlich schieden auch Schadensersatzansprüche aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB aus. Ansprüche aus dem Grundsatz der culpa in contrahendo seien bereits neben dem Mängelgewährleistungsrecht nicht anwendbar. Zudem seien die Grundsätze zur Prospekthaftung aus dem Kapitalanlagerecht nicht auf die vorliegende Fallkonstellation übertragbar. Deliktische Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) seien weder geltend gemacht noch ersichtlich. Dem Kläger stünden auch keine Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu 2) zu. Er habe keinen Anspruch gegen die Beklagte zu 2) auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gem. § 826 BGB. Die Beklagte zu 2) habe durch das Verbauen der „Thermofenster“-Technologie gegenüber dem Kläger keine Schädigungshandlung in Form einer sittenwidrigen Täuschung verübt. Eine verwerfliche Gesinnung könne jedenfalls nicht bei einer zumindest vertretbaren Auslegung von Normen, so wie sie auch durch das KBA und das BMVI erfolge, angenommen werden. Der von der Staatsanwaltschaft München II erlassene Bußgeldbescheid habe keinerlei indizielle Bedeutung für eine etwaige sittenwidrige Schädigung i.S.d. § 826 BGB. Aus einer lediglich fahrlässigen Verletzung der Aufsichtspflicht ergäben sich keine Hinweise auf eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung. Soweit sich der Kläger auf eine sog. Aufheizstrategie und eine Getriebemanipulation als weitere Abschalteinrichtungen berufe, sei der Vortrag bereits unsubstantiiert. Es werde vor dem Hintergrund der technischen Erläuterungen hierzu durch die Beklagte zu 2) nicht hinreichend dargelegt, welche Umstände die Unzulässigkeit der behaupteten Abschalteinrichtungen konkret begründen sollten. Auf dieser Grundlage liefe die Einholung eines Sachverständigengutachtens auf einen Ausforschungsbeweis hinaus. Auf eine diesbezügliche sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu 2) könne sich die Klägerin nicht berufen. Sie müsse vielmehr nach den allgemeinen Regeln die Umstände, auf welche sie ihren Anspruch stütze, substantiiert darlegen und im Anschluss beweisen. Es sei ihr verwehrt, ins Blaue hinein das Verbauen unzulässiger Abschalteinrichtungen zu behaupten. Die Bezugnahme auf Entwicklungen in den USA genüge ebenso wenig wie der pauschale Verweis darauf, dass die Rechtsprechung zum Motor des Typs EA 189 vollumfänglich auf den Streitfall zu übertragen sei. Darüber hinaus gelte für diese weiteren vermeintlichen Abschalteinrichtungen erst recht, dass jedenfalls eine verwerfliche Gesinnung für ein sittenwidriges Handeln der Beklagten zu 2) angesichts der gerade nicht erfolgten Beanstandung durch das KBA nicht festzustellen sei. Die verbaute „Thermofenster“-Technologie sowie die anderweitig gerügten Technologien rechtfertigten darüber hinaus nicht das Bestehen anderer deliktischer Schadensersatzansprüche gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bzw. aus § 823 Abs. 2 i.V.m. den Vorschriften der EG-FGV. Mangels bestehender Schadensersatzansprüche in der Sache erwiesen sich auch die jeweiligen Hilfsanträge zum Feststellungsantrag zu 2. als unbegründet.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der dieser seine erstinstanzlichen Klageanträge in vollem Umfang weiterverfolgt. Zur Begründung macht der Kläger im Wesentlichen Folgendes geltend:

 Weder gewährleistungsrechtliche Ansprüche noch Ansprüche aus § 812 I 1 1. Alt. BGB gegen die Beklagte zu 1) seien wegen der zurechenbaren arglistigen Täuschung der Beklagten zu 2) verjährt. In jedem Fall finde eine Zurechnung der Arglist statt. Er – der Kläger - sei beim Erwerb des Fahrzeugs darüber getäuscht worden, dass die angegebenen Werte stimmten und dass das Fahrzeug nicht manipuliert sei sowie auch über die Zulassungsfähigkeit. Die Beklagte zu 2) müsse sich das Verhalten der Beklagten zu 2) nach § 278 BGB zurechnen lassen. Deshalb greife die Verjährungsvorschrift des § 438 Abs. 3 BGB ein, so dass die Ansprüche kenntnisabhängig nach den §§ 195, 199 BGB verjährten. Die Konstellation gleiche derjenigen in den Fällen des manipulierten Motors EA 189 der X AG. Auch dort müsse sich der X-Vertragshändler das arglistige Handeln des Herstellers zurechnen lassen.

 Das Landgericht habe sich nicht hinreichend mit seinem – des Klägers - umfassenden Vortrag zu dem Sonderverhältnis in der Automobilindustrie befasst. Es habe sich auf eine Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, z. B. dass ein F-Markt nicht für Herstellerfehler hafte, berufen, die hier nicht eingreife. Zwischen Vertragshändler und Hersteller liege ein besonders enges Vertrauensverhältnis vor, mit dem auch nach außen hin geworben werde.

 Bzgl. des Klageantrags zu Ziff. 2) – Feststellung der Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 2) – stelle das Landgericht zu Unrecht faktisch den Rechtssatz auf, dass ein Kraftfahrzeug nur dann täuschungsbedingt mangelhaft sein könne, wenn es von einem Rückruf des KBA betroffen sei. Die Auffassung des Landgerichts, dass er – der Kläger – die Voraussetzungen einer deliktischen Haftung unsubstantiiert bzw. ins Blaue hinein vorgetragen habe, grenze an eine Unverschämtheit. Das Landgericht habe sich mit dem Vortrag zu den Abschalteinrichtungen befassen und dem diesbezüglichen Beweisantritt nachgehen müssen. Ein unzulässiger Ausforschungsbeweis liege nicht vor. Das Landgericht gehe zu Unrecht davon aus, dass die Betroffenheit des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung auf bloßen Vermutungen beruhe.

 Das Landgericht Baden-Baden und das Landgericht Offenburg gingen in Verfahren zu dem streitgegenständlichen Motor der Euro 5-Norm von ausreichendem Vortrag zu einer unzulässigen Abschalteinrichtung auch ohne Rückruf des KBA aus.

 Das Landgericht verkenne und setze sich überhaupt nicht damit auseinander, dass das KBA einen Bescheid erlassen habe, in dem es einen Rückruf aufgrund von unzulässigen Abschalteinrichtungen an den Modellen N angeordnet habe. In das streitgegenständliche Fahrzeug seien unstreitig die benannten Abschalteinrichtungen, u. a. das Thermofenster verbaut, welches eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) Nr. 715/2007 darstelle. Zu den Voraussetzungen der Ausnahme trage die Gegenseite die Beweislast. Zu Unrecht gehe das Landgericht von der Schutzbehauptung aus, dass das Thermofenster zulässig sei, da sein Zweck darin bestehe, eine Versottung zu verhindern.

 In der Replik vom 26.09.2019 sei auf S. 5 vorgetragen worden, dass nach der Pressemitteilung des KBA vom 18.05.2018 ein verpflichtender Rückruf aufgrund von unzulässigen Abschalteinrichtungen an den dort benannten Fahrzeugen angeordnet worden sei, worunter auch das streitgegenständliche Fahrzeug falle.

 Er – der Kläger – habe erstinstanzlich substantiiert zu Ansprüchen aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB und § 826 BGB vorgetragen, insbesondere umfassend zu den unzulässigen Abschalteinrichtungen. Dies führe dazu, dass der Beklagten zu 2) eine sekundäre Darlegungslast obliege.

 Bei fehlerfreier Prüfung hätte das Landgericht auch den Klageanträgen zu 3. und zu 4. stattgeben müssen.

 Für den Fall, dass der Senat der Auffassung des Landgerichts folge, sei die Revision zuzulassen, da es keine einheitliche obergerichtliche Rechtsprechung und bislang keine Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur besonderen Sachverhaltskonstellation der Vertragshändlerbeziehung zwischen beklagtem Händler und der Beklagten zu 2) gebe.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil wie folgt abzuändern:

1. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an ihn - den Kläger - 75.057,73 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 26.01.2019 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Fahrszeugs B FIN: # # # und gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Pkw.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihm - dem Kläger - Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2) das Fahrzeug B, FIN: # # # dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtl. der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.

hilfsweise:

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihm - dem Kläger - Schadensersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2) in den Motor Typ 3.0 l V6 Dieselmotor des Fahrzeugs B FIN: # # # eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt;

höchst hilfsweise:

2. a. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an ihn - den Kläger - 75.056,73 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 4 % seit dem 29.06.2012 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW B FIN: # # #.

2. b. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihm - dem Kläger - Schadensersatz zu zahlen für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2) das Fahrzeug B FIN: # # # dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.

hilfsweise:

2. b. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihm - dem Kläger - Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2) in den Motor, Typ 3.0 l V6 Dieselmotor, des Fahrzeugs B FIN: # # # eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionsmesswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt.

2. c. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 2) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 2a. genannten Pkw im Annahmeverzug befindet.

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten Pkw im Annahmeverzug befindet.

4. Die Beklagten werden getrennt, nicht gesamtschuldnerisch verurteilt, ihn - den Kläger - von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. jeweils 3.196,34 € freizustellen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das erstinstanzliche Urteil jeweils unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags gegen die Berufungsangriffe des Klägers.

Die Beklagte zu 1) macht im Wesentlichen Folgendes geltend:

 Hinsichtlich der klägerischen Behauptungen zu angeblichen technischen Konfigurationen verweise sie - die Beklagte zu 1) - weiterhin auf den Vortrag der Beklagten zu 2) und mache sich deren Ausführungen umfassend zu Eigen. Die gegen die zutreffende Entscheidung des Landgerichts gerichteten Angriffe der Berufungsbegründung vermöchten nicht zu überzeugen.

 Wie bereits erstinstanzlich dargestellt habe sie - die Beklagte zu 1) - den Kläger in keinerlei Hinsicht getäuscht. Zutreffend führe das Landgericht aus, dass der streitgegenständliche Kaufvertrag mangels Vorliegens eines Anfechtungsgrunds im Sinne von § 123 BGB nicht im Hinblick auf die erklärte Anfechtung nichtig sei. Es sei bereits nicht ersichtlich und in keiner Weise substantiiert vorgetragen, inwieweit sie - die Beklagte zu 1) - den Kläger getäuscht haben solle. Auch in der Berufungsbegründung stelle der Kläger dies nicht klar und vermöge so ihre erstinstanzlichen Ausführungen nicht in Frage zu stellen. Ferner wäre eine (unterstellte) Täuschung durch die Beklagte zu 2) ihr – der Beklagten zu 1) - jedenfalls nicht zurechenbar.

 Das Landgericht habe einen vermeintlichen gewährleistungsrechtlichen Anspruch des Klägers in nicht zu beanstandender Weise abgelehnt und darauf gestützt, dass gewährleistungsrechtliche Ansprüche des Klägers jedenfalls verjährt seien.

 Sie - die Beklagte zu 1) – halte die bereits in 1. Instanz erhobene Einrede der Verjährung weiter aufrecht. Der Rücktritt sei gemäß § 218 Abs. 1 BGB somit unwirksam. Gegenteiliges ergebe sich entgegen der Ausführungen des Klägers auch nicht aus einer angeblichen, ihr - der Beklagten zu 1) - zurechenbaren Täuschung der Beklagten zu 2); die Voraussetzungen des § 438 Abs. 3 BGB lägen nicht vor. Der Kläger habe schon keine Täuschungshandlung der Beklagten zu 2) hinreichend substantiiert vorgetragen. Auf die Frage einer angeblichen Zurechnung gegenüber ihr - der Beklagten zu 1) - komme es daher schon nicht an. Dies habe der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 09.06.2020, Az. VIII ZR 315/19, juris) ebenso entschieden.

 Zudem liege kein Sachmangel des Pkw i.S.d. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 BGB vor. Der allgemeine Verwendungszweck sei hier nicht beeinträchtigt. Das KBA habe hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugs keinen Bescheid in Bezug auf das Emissionsverhalten erlassen. Das Landgericht habe zutreffend festgestellt, dass die klägerischen Ausführungen zu angeblichen „unzulässigen Abschalteinrichtungen“ unsubstantiiert seien und offensichtlich „ins Blaue“ erfolgten. Welchen Sachmangel der Kläger am streitgegenständlichen Fahrzeug in tatsächlicher Hinsicht rüge, bleibe nach wie vor völlig offen.

 Auch liege kein unbehebbarer Rechtsmangel i.S.d. § 435 BGB vor. Es drohe weder das automatische Erlöschen der Betriebserlaubnis kraft Gesetzes in unmittelbarer oder analoger Anwendung von § 19 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 StVZO noch der EG-Typgenehmigung nach § 19 Abs. 7, Abs. 2 S. 2 Nr. 3 StVZO. Von den gesetzlichen Erlö-schensgründen des § 19 Abs. 2 S. 2 StVZO seien nur willentlich und insbes. nach Erteilung der Betriebserlaubnis bzw. der EG-Typgenehmigung (§ 19 Abs. 7 StVZO) vorgenommene Änderungen am Fahrzeug erfasst, die nicht vorlägen.

 Zudem habe der Kläger ihr - der Beklagten zu 1) - keine angemessene Frist zur Nachbesserung gesetzt, sondern habe vielmehr mit Schreiben vom 22.01.2019 ohne vorherige Fristsetzung den Rücktritt erklärt. Eine Fristsetzung sei nicht entbehrlich gewesen. Lediglich vorsorglich werde darauf hingewiesen, dass die vom Kläger pauschal behaupteten Nachteile des Software-Updates sich offensichtlich auf das für die hier nicht streitgegenständlichen Motoren vom Typ EA189 vorgesehene Update bezögen und unsubstantiiert seien.

 Der Rücktritt sei jedenfalls auch nach § 323 Abs. 5 Satz 2 BGB wegen Unerheblichkeit des Mangels ausgeschlossen, welche nach ständiger Rechtsprechung dann vorliege, wenn die Kosten der Mangelbeseitigung im Verhältnis zum Kaufpreis geringfügig seien. Die Kosten der hier umzusetzenden technischen Überarbeitung, d.h. der Aufwand zur Beseitigung des – unterstellten – Mangels, beliefen sich insgesamt auf deutlich weniger als 100,00 € und entsprächen damit weniger als 1 % des Kaufpreises.

 Falls der Senat von einem wirksamen Rücktritt des Klägers ausgehe, schulde letzterer ihr - der Beklagten zu 1) – nicht nur die Rückgewähr des Fahrzeugs, sondern auch Ersatz der bis zum Tag der Rückgabe gezogenen Nutzungen nach dem Kilometerstand des streitgegenständlichen Fahrzeugs im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat.

Die Beklagte zu 2) macht im Wesentlichen Folgendes geltend:

 Die Berufung des Klägers sei teilweise unzulässig und jedenfalls unbegründet.

 Die gegen sie – die Beklagte zu 2) - gerichteten Klageanträge auf Feststellung angeblicher Schadensersatzverpflichtungen seien unzulässig. Es liege schon kein erforderliches feststellungsfähiges Rechtsverhältnis vor. Es fehle außerdem an einem Feststellungsinteresse. Letztlich würden auch die Anforderungen, die § 253 ZPO an die Bestimmtheit des Klageantrags stelle, nicht eingehalten. Die Klageanträge zu 2) und der Hilfsantrag zu 2 b) seien auch nicht hinreichend bestimmt gefasst und entsprächen damit nicht den Anforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

 In der Sache sei das Landgericht zutreffend und frei von Rechtsfehlern zu dem Schluss gekommen, dass dem Kläger keine deliktischen Ansprüche gegen sie – die Beklagte zu 2) – zustünden. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei weder von der im September 2015 bei Motoren des Typs EA189 (EU5) bekannt gewordenen Thematik noch von einem anderen verbindlichen Rückruf des KBA wegen seines Emissionsverhaltens erfasst und enthalte damit keine vom KBA als unzulässig eingestufte Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 EG VO 715/2007. Entsprechend existiere auch kein für den Kläger verpflichtender, durch das KBA angeordneter Rückruf im Hinblick auf das Emissionsverhalten des streitgegenständlichen Fahrzeugs.

 Das KBA habe am 29.11.2019 ein Anhörungsschreiben für bestimmte Fahrzeuge des Typs B mit 180 kW wegen deren Emissionsverhaltens an sie - die Beklagte zu 1) – versandt und darin mitgeteilt, dass es den Verdacht untersuche, in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp könne eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut sein. Nach mehrmonatiger Prüfung habe das KBA nun – unbestritten - mitgeteilt, dass es keinen Rückrufbescheid wegen des Emissionsverhaltens des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps erlassen werde. Damit habe es das Nichtvorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung jüngst bestätigt.

 Der klägerische Vortrag zu einer angeblichen Schädigungshandlung durch sie – die Beklagte zu 2) – sei damit – auch unter Berücksichtigung des klägerischen Vortrags in der Berufungsinstanz – unsubstantiiert. Der Kläger hätte angesichts des fehlenden Rückrufs substantiiert vortragen müssen, warum sein Fahrzeug trotzdem angeblich über eine unzulässige Abschaltvorrichtung verfügen solle. Es fehle hier jedoch an klägerischem Vortrag zu Anknüpfungstatsachen für seine Behauptungen, zumal sie – die Beklagte zu 2) - substantiiert erwidert habe. Die seitens des Klägers erhobene Rüge einer etwaigen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG gehe ins Leere.

 Ohne Erfolg verweise der Kläger auf das sog. Thermofenster, um daraus eine deliktische Haftung zu konstruieren.

 Sie – die Beklagte zu 2) – treffe zum (Nicht-)Vorliegen einer sittenwidrigen Schädigungshandlung auch keine sekundäre Darlegungslast. Die Klage scheitere insoweit überdies an ihrem – der Beklagten zu 2) - fehlenden Vorsatz.

 Zudem sei der Kläger beweisfällig geblieben für den Umstand, dass die unterstellte sittenwidrige Handlung ursächlich für den – vermeintlich nachteiligen – Vertragsschluss gewesen sei.

 Schließlich sei dem Kläger durch den Vertragsschluss über das streitgegenständliche Fahrzeug kein kausaler ersatzfähiger Schaden entstanden. Ein solcher könne bereits deshalb nicht vorliegen, weil das streitgegenständliche Fahrzeug nicht von einem Bescheid des KBA wegen des Emissionsverhaltens betroffen sei.

 Entgegen den Anforderungen höchstrichterlicher Rechtsprechung sei der Kaufvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug für den Kläger damit weder ungewollt noch nachteilig.

Im Verhandlungstermin vor dem Senat vom 25.01.2021 haben die Parteien nach Vorlage eines Handyfotos durch den Kläger einen Kilometerstand des betroffenen Pkw am Tage der Verhandlung von 47.885 km unstreitig gestellt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zu den Gerichtsakten gereichten Unterlagen verwiesen.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber unbegründet.

A. Zulässigkeit der Berufung:

Die Berufung des Klägers ist zulässig.

Sie ist gemäß § 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO gegen das in erster Instanz ergangene Endurteil des Landgerichts, das den Kläger mit mehr als 600,- € beschwert, statthaft. Sie ist auch fristgerecht innerhalb der Monatsfrist des § 517 ZPO schriftlich beim Oberlandesgericht eingelegt (§ 519 Abs. 1 ZPO) und innerhalb der verlängerten Begründungsfrist des § 520 Abs. 2 S. 3 ZPO vor dem Senat begründet worden.

II.

Die Zulässigkeit der Feststellungsanträge ist entgegen der in der Berufungserwiderung der Beklagten zu 2) zunächst auf S. 2 geäußerten Ansicht keine Frage der Zulässigkeit der Berufung – denn sonst könnte ein Berufungskläger die Frage einer etwaigen Abweisung seiner Klageanträge als unzulässig nicht in zulässiger Weise mit der Berufung auf den Prüfstand stellen -, sondern – wie die Beklagte zu 2) selbst auf den S. 7 ff. ihrer Berufungserwiderung erkennt – eine Frage der Zulässigkeit der Klage.

B. Begründetheit der Berufung:

Die Berufung des Klägers ist unbegründet, denn das Landgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen.

I. Zulässigkeit der Klage:

Die Klage ist mit den Hauptanträgen zu 1), 3) und 4) sowie den Hilfsanträgen zu 2) a) und 2) c) zulässig. Hinsichtlich des Hauptantrags zu 2) und der Hilfsanträge zu 2) b) ist die Klage hingegen schon unzulässig.

1. Bestimmt feststellungsfähiges Rechtsverhältnis und Feststellungsinteresse

Es fehlt dem Feststellungsantrag zu 2), den Hilfsanträgen zu 2), 2 b) und 2 c) und dem Antrag zu 3) teilweise an dem hinreichend bestimmt formulierten feststellungsfähigen Rechtsverhältnis und Feststellungsinteresse, §§ 253 Abs. 2 Nr. 2, 256 Abs. 1 ZPO.

a) Zulässig sind lediglich der Hilfsantrag zu 2) c) und der Klageantrag zu 3) auf Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Pkw. Das feststellungsfähige Rechtsverhältnis und diesbezgl. Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO folgen, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, aus der gem. §§ 756, 765 ZPO bewirkten Vollstreckungserleichterung: Würde der Annahmeverzug der Beklagten durch öffentliche Urkunde – hier den Urteilstenor – festgestellt, könnte der Kläger seine Hauptsachezahlungsforderung aus dem Urteil vollstrecken, ohne den Beklagten den Pkw in der geschuldeten Weise anbieten zu müssen.

b) Demgegenüber bestehen für den Hauptantrag, den Hilfsantrag zu 2) und die Hilfs-anträge zu 2) b) gegen die Beklagte zu 2) kein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis und kein rechtliches Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO; zudem sind die Anträge nicht entsprechend § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO hinreichend bestimmt formuliert.

aa) Das Landgericht hat diese Frage unter Bezugnahme auf Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (NJW 1996, S. 193; NJW 2017, S. 2108) und eine Literaturstimme (Bacher, in: BeckOK ZPO, 34. Edition, Stand: 01.09.2019, § 256 Rn. 16) dahinstehen lassen, weil die Anträge jedenfalls unbegründet seien. Das ist nicht tragfähig. Die in der genannten Literaturstelle zitierten obigen sowie weitere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zeigen, dass – außer in eng begrenzten besonderen Ausnahmekonstellationen – grundsätzlich Zulässigkeitsvoraussetzungen wie die Bestimmtheit des Klageantrags – mit dem sich das Landgericht nicht befasst hat – und das Feststellungsinteresse geprüft werden müssen, auch wenn die Leistungsklage jedenfalls unbegründet ist (BGH, Beschluss vom 26.09.1995, KVR 25/94, NJW 1996, 193, juris, Rn. 46 f.; Urteil vom 11.05.2017, III ZR 92/16, NJW 2017, S. 2108 ff., juris, Rn. 29; Urteil vom 25.01.2012, XII ZR 139/09, Rn. 44-46; BGH, Urteil vom 09.12.2003, VI ZR 404/02, juris, Rn. 12).

Vorliegend ist kein den Konstellationen in den zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vergleichbarer Ausnahmefall ersichtlich. Die Beklagte zu 2) hat insbesondere gegenüber dem gegen sie gerichteten Hauptsacheantrag zu 2) als auch gegenüber den Hilfsanträgen zu 2) und 2 b) gerügt, dass es diesen jeweils an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis und Feststellungsinteresse als auch an der Bestimmtheit ihrer Formulierungen fehle. Daher hätte sich das Landgericht zwingend mit den Zulässigkeitsrügen der Beklagten zu 2) befassen und diese bescheiden müssen.

bb) Tatsächlich sind der Hauptfeststellungsantrag zu 2), der Hilfsfeststellungsantrag zu 2) sowie die beiden äußerst hilfsweisen Feststellungsanträge zu 2) b) allesamt unzulässig, teils mangels Feststellungsinteresses, teils auch mangels hinreichender Bestimmtheit.

(1) Bestimmtheit des Klageantrags zu 2):

Der Klageantrag zu 2) in der durch Bezugnahme auf die Berufungsbegründung im Verhandlungstermin vor dem Senat gestellten Formulierung verstößt gegen § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, weil das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche feststellungsfähige Rechtsverhältnis mit der Verpflichtung, „Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2) das Fahrzeug … dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr“, nicht bestimmt genug bezeichnet worden ist. Das Bestimmtheitserfordernis gilt auch für die Feststellungsklage, insbesondere die genaue Bezeichnung des feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses (vgl. BAG, NZA 2012, S. 878; NJW 2008, S. 1900; Greger, in: Zöller, ZPO, 33. Aufl.,, § 253 Rn. 13c). Der zitierte Halbsatz vermag den kausalen Grund der begehrten Ersatzpflicht nicht hinreichend bestimmt einzugrenzen. Es sind ohne Weiteres Schäden der Klägerin denkbar, die im Sinne der conditio-sine-qua-non-Formel äquivalent kausal darauf zurückzuführen sind, dass der Ausstoß der Abgasstoffmenge im NEFZ-Prüfstandbetrieb geringer ist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr, ohne dass dies auf einer unzulässigen Abschalteinrichtung und sittenwidriger Schädigung durch die Beklagte zu 2) beruht, für die allein eine deliktische Ersatzpflicht der Beklagten zu 2) bestehen könnte. Jegliche kausalen Schäden aus dem Unterschied der Abgasmenge im NEFZ-Betrieb und Normalbetrieb hat die Beklagte zu 2) nicht zu ersetzen.

(2) Rechtsverhältnis und Feststellungsinteresse, § 256 Abs. 1 ZPO:

Zudem fehlt es dem Klageantrag zu 2) an dem rechtlichen Feststellungsinteresse für ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO, weil der Kläger die hinreichende Wahrscheinlichkeit weiterer, nicht von der „höchst hilfsweisen“ Leistungsklage zu 2) a) gegen die Beklagte zu 2) mit umfassten Schäden nicht schlüssig dargelegt hat.

(a) Eine Schadensersatzpflicht des Beklagten kann ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 ZPO darstellen (Greger, in: Zöller, a.a.O., § 256 Rn. 4). Die reine Möglichkeit zukünftiger Schäden reicht aber nur bei der deliktischen Haftung für die Verletzung absoluter Rechtsgüter. Befürchtet der Kläger den Eintritt eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden reinen Vermögensschadens, hängt die Zulässigkeit einer Feststellungsklage nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs von der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts ab. In diesen Fällen ist ausreichend, aber auch erforderlich, dass nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein erst künftig aus dem Rechtsverhältnis erwachsender Schaden angenommen werden kann (BGH, Urteil vom 15.10.1992, IX ZR 43/92, juris, Rn. 77; Urteil vom 24.01.2006, XI ZR 384/03, juris, Rn. 27; Urteil 10.07.2014, IX ZR 197/12, juris, Rn. 11). Nach dieser Maßgabe besteht bei doppelrelevanten Tatsachen ein Feststellungsinteresse, soweit die hinreichende Wahrscheinlichkeit weiterer Schäden schlüssig behauptet wird (BGH, Urteil vom 30.03.1983, VIII ZR 3/82, NJW 1984, 1552, 1554), jedenfalls zum Zwecke der Hemmung der Verjährung (BGH, Urteil 10.07.2014, IX ZR 197/12, juris, Rn. 11; Greger, in: Zöller, a.a.O., § 256 Rn. 9). Dies ist auch dann der Fall, wenn der Kläger noch nicht gehalten bzw. in der Lage sein sollte, seinen Schaden abschließend zu beziffern. Solange es ernsthaft in Betracht kommt, dass der Kläger zumindest einen Teil seiner Schäden noch nicht konkret beziffern kann, darf er insgesamt eine Feststellungsklage geltend machen (vgl. Greger, in: Zöller, a.a.O., § 256 Rn. 7a unter Hinweis auf die einschlägige BGH-Rechtsprechung, insbes. BGH, Urteil vom 16.04.2016, VI ZR 506/14). Das gilt auch als Maßstab für einen Feststellungsantrag bei sittenwidriger vorsätzlicher Herbeiführung eines ungewollten Vertragsschlusses im Rahmen des X-Abgasskandals (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 397/19, juris, Rn. 29):

(b) An diesem Maßstab gemessen hat der Kläger mit seinem erstinstanzlichen Vortrag – im Berufungsverfahren hat er nichts zum Feststellungsinteresse ausgeführt – schon nicht die auch nur hinreichende Wahrscheinlichkeit von von der Beklagten zu 2) zu ersetzenden, noch nicht bezifferbaren Schäden schlüssig dargelegt. Er verlangt gegenüber der Beklagten zu 2) grundsätzlich gemäß seinem Klagevortrag und Begehren (S. 206 ff. der Klageschrift) die Rückabwicklung des Kaufvertrages über den Pkw unter Erstattung des Kaufpreises mit Abzug einer Nutzungsentschädigung im Wege des Vorteilsausgleichs. Insoweit ist es nach der ständigen Rechtsprechung des Senats zulässig, den Zug-um-Zug-Rückerstattungsanspruch bei der schriftsätzlichen Ankündigung des Antrags der genauen Höhe nach noch offen zu lassen bzw. nur die Berechnungsformel für den Nutzungsersatz anzugeben. Ein schlüssiger Sachvortrag zu anderweitig noch nicht bezifferbaren drohenden Schäden aus dem Fahrzeugerwerb fehlt.

100

(aa) Im Hinblick auf das Abstellen auf den Unterschied der Abgasmenge des Motors im NEFZ-Prüfstands- und normalen Straßenbetrieb fehlt es schon dem Grunde nach an einem für ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis geeigneten Haftungsgrund. Es ist senatsbekannt, dass der Vortrag der Beklagten zu 2) zutrifft, dass für vor der Einführung der EU-Abgasnorm EU 6 zum 01.09.2015 produzierte Motoren, die – wie der streitgegenständliche, im Jahr 2012 produzierte Motor - die Norm EU 5 zu erfüllen haben, für die EG-Typengenehmigung die Einhaltung der Abgasgrenzwerte auf dem Prüfstand allein maßgeblich ist. Aus der Differenz der Abgasmenge in den verschie-denen Betriebsmodi kann der Kläger schon deshalb keine feststellungsfähige Ersatz-pflicht der Beklagten zu 2) herleiten, weil eine solche Differenz systemimmanent ist.

101

(bb) Bezogen auf die behauptete noch nicht mögliche abschließende Entscheidung über und Bezifferung der ersatzfähigen Schaden ist die pauschale diesbezügliche Behauptung auf S. 208 der Klageschrift unzureichend.

102

(cc) Auch der vertiefende Vortrag auf den S. 34 ff. der erstinstanzlichen Replik vom 30.10.2019 vermag das Feststellungsinteresse nicht zu begründen. Der Vortrag zu drohenden Steuernachforderungen ist nicht geeignet, ein Feststellungsinteresse des Klägers i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO zu begründen. Die Annahme, dass auf den Kläger Steuernachforderungen zukommen, ist nicht wahrscheinlich, sondern fernliegend. Die Erhebung der Kfz-Steuer bemisst sich bei Personenkraftwagen, die ab dem 01.07.2009 zugelassen wurden, gemäß § 8 Abs. 1 b) KraftStG nach den Kohlendioxidemissionen und dem Hubraum. Da der Kläger mit ggf. hinreichender Substanz für eine mögliche deliktische Haftung lediglich Manipulationen behauptet, die zur Erhöhung des Stickoxidausstoßes führen, leuchtet bereits nicht ein, warum es überhaupt zu Steuernachforderungen kommen sollte. Die allgemeinen Ausführungen erster Instanz zeigen hierfür keine Anhaltspunkte auf. Abgesehen davon haben die Finanzbehörden nicht einmal im Zusammenhang mit dem seit mehr als fünf Jahren öffentlich bekannten X-Abgasskandal betreffend Fahrzeuge mit dem Motor EA 189 Steuernachforderungen gegenüber den Haltern der manipulierten Fahrzeuge erhoben, so dass dies erst recht nicht für das streitgegenständliche Fahrzeug zu erwarten ist – vor allem nicht, nachdem der Kläger dieses zum Zeitpunkt der Verhandlung vor dem Senat bereits für rund 8 ½ Jahre ohne Steuernachforderungen in Betrieb hatte. Daher nicht von auch nur wahrscheinlichen steuerlichen Nachteilen auszugehen, entspricht der Rechtsprechung anderer Zivilsenate des Oberlandes-gerichts Hamm (Urteil vom 06.02.2020, 13 U 281/18, juris, Rn. 108 ff.; Urteil vom 04.02.2020, 34 U 65/19, juris, Rn. 39).

103

(dd) Soweit demgegenüber das Oberlandesgericht Oldenburg einem entsprechenden Feststellungsantrag ohne nähere Begründung stattgegeben hat (vgl. OLG Oldenburg, Urteil vom 21.10.2019, 13 U 73/19, juris, Rn. 27) und auch das Oberlandesgericht Karlsruhe in seiner Entscheidung vom 18.07.2019 (17 U 160/18) die Zulässigkeit eines Feststellungsantrags und das diesbezügliche Feststellungsinteresse bei einem unbezifferten Schaden betreffend einen Motor EA 189 bejaht hat, begründet dies vorliegend kein anderes Ergebnis. Zum einen hat der Kläger in tatsächlicher Hinsicht keine Tatsachen substantiiert, aus denen sich weitere ersatzfähige erforderliche, bei Klageeinreichung noch nicht bezifferbare Aufwendungen ergeben könnten. Er hat lediglich pauschal vorgetragen, dass absehbar sei, dass er bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung des vorliegenden Verfahrens Aufwendungen auf das Fahrzeug tätigen müsse, welche dessen Erhaltung und/oder Wiederherstellung dienten. Hierzu zählten beispielsweise Inspektionskosten, Kosten für erforderliche Reparaturen, Kosten für die Hauptuntersuchung usw., die die Beklagte zu 2) insbesondere im Falle einer Rückgabe des Fahrzeugs zu erstatten und bzgl. derer die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen sei. Derartige Aufwendungen sind zudem in rechtlicher Hinsicht nach der Rechtsprechung des Senats nicht deliktisch ersatzfähige „Sowieso“-Kosten, die auch bei Anschaffung eines anderen vergleichbaren Pkw angefallen wären.

104

(ee) Mit dem Vortrag zu Schäden durch ein zu erwartendes Vorgehen der Zulassungs-behörden unter Bezugnahme auf Schreiben des KBA im Zusammenhang mit dem Versenden des ersten Rückrufaktionsschreibens der X AG zu der Motorbaureihe EA 189 und der späteren Erinnerung der Käufer an das notwendige Update zur Vermeidung der Stilllegung kann der Kläger vorliegend mangels KBA-Bescheids und Rückrufaktion von vornherein nicht gehört werden. Eine auch nur hinreichende Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines vergleichbaren Schadens betreffend den vorliegend in Streit stehenden Pkw und Motor fehlt.

105

(ff) Soweit der Kläger schließlich vorträgt, dass aufgrund der Desinformationspolitik der Beklagten zu 2) zunächst noch keine abschließende Entscheidung fallen solle, ob er das Fahrzeug zurückgebe oder nicht, zumal der Inhalt des Schadensersatzanspruchs noch nicht feststehe, vermag dies zumindest jetzt kein Feststellungsinteresse mehr zu begründen. Es ist kein Grund ersichtlich, warum sich der Kläger noch nicht festlegen sollte, ob er Rückerstattung des Kaufpreises abzgl. Nutzungsentschädigung Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs (so schon S. 206 ff. der Klage) verlangt oder das Fahrzeug behalten und anderweitigen Schaden ersetzt verlangt wissen möchte. Unklare Schadenspositionen bestehen insoweit wie dargelegt nicht.

106

(3) Fehlende Zulässigkeit der Hilfsanträge zu 2 b):

107

Aufgrund des Eintritts der innerprozessualen Bedingung des mangelnden Erfolgs des Hauptantrags zu 2) wegen dessen Unzulässigkeit kommen schon an dieser Stelle die Hilfsanträge zum Zuge:

108

(a) Gegen die Zulässigkeit des hinreichend bestimmten Leistungsantrags zu 2) a) bestehen keine Bedenken.

109

(b) Der erste Hilfsantrag zu 2) b) ist hingegen wiederum unzulässig. Dort wird der Haftungsgrund, der sich nunmehr nur noch auf „weitere“, also nicht vom Hilfsantrag zu 2) a) umfasste Schäden bezieht, genauso formuliert wie in Hauptantrag zu 2). Alle obigen Ausführungen zur mangelnden Bestimmtheit des Antrags nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sowie zum fehlenden Feststellungsinteresse für ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO gelten hier entsprechend.

110

(c) Der weitere, zweite Hilfsantrag zu 2) b), der den gleichen Klagegegenstand wie der erste Hilfsantrag zu 2) b) aufweist, bzgl. der Eingrenzung des feststellungsfähigen Rechtsverhältnisses jedoch genauer formuliert ist, ist letztlich immer noch nicht hinreichend bestimmt i.S.d. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO im Hinblick auf ein deliktisches Schadensersatz-Rechtsverhältnis. Zumindest das Adjektiv „unzulässige“, das eine in einem Urteilstenor untunliche rechtliche Bewertung beinhaltet, stellt bezogen auf die Abschalteinrichtung und deren Wirkungsweise noch immer keine geeignete, den Bestimmtheitsanforderungen entsprechende Formulierung dar.

111

Auch bzgl. dieses Antrages mangelt es zudem weiterhin an einem rechtlichen Feststellungsinteresse i.S.d. § 256 Abs. 1 ZPO vor dem Hintergrund nicht hinreichend wahrscheinlich dargelegter weiterer drohender Schäden.

112

2. Sonstige Zulässigkeitsfragen:

113

Anderweitige Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen nicht, die vom Landgericht angenommene örtliche und sachliche Zuständigkeit unterliegt gem. § 513 Abs. 2 ZPO nicht der Überprüfung durch den Senat.

114

II. Begründetheit der Klage:

115

Die verbliebenen Klageanträge sind unbegründet. In der Hauptsache hat der Kläger gegen die Beklagte zu 1) und gegen die Beklagte zu 2) keine durchsetzbaren Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche.

116

1. 117
Hauptsacheansprüche gegen die Beklagte zu 1):

118

Entsprechend der zutreffenden landgerichtlichen Beurteilung kann der Kläger die Beklagte zu 1) jedenfalls deshalb nicht mit Erfolg auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw in Anspruch nehmen, weil der entsprechende kaufrechtliche Gewährleistungsanspruch wegen der mit Erfolg erhobenen Einrede der Verjährung nicht mehr durchsetzbar ist und ein Anspruch aus Bereicherungsrecht in Verbindung mit der erklärten Anfechtung an der mangelnden Zurechenbarkeit einer etwaigen arglistigen Täuschung der Beklagten zu 2) zu Lasten der Beklagten zu 1) scheitert.

119

a) Anspruch aus den §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1, 1. Alt., 346, 348 BGB

120

Der Senat lässt offen, ob der Kläger von der Beklagten zu 1) grundsätzlich aus den §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1, 1. Alt., 346, 348 BGB die beantragte Rückabwicklung des Pkw-Kaufvertrages vom 28.06.2012 verlangen könnte. Der Anspruch ist nämlich nach der zutreffenden Beurteilung des Landgerichts wegen der erhobenen Einrede der Verjährung gem. §§ 434 Abs. 4, 218 Abs. 1 BGB wegen Unwirksamkeit des Rücktritts nicht durchsetzbar, weil der zugrunde liegende Nacherfüllungsanspruchs vor Klageerhebung bereits verjährt gewesen ist.

121

aa) Gem. § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB verjährt der Nacherfüllungsanspruch in zwei Jahren ab der Ablieferung der Kaufsache. Vorliegend ist der Pkw dem Kläger am 04.07.2012 übergeben worden, und die zweijährige Verjährungsfrist ist nicht rechtzei-tig gem. § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB durch die am 23.07.2019 erfolgte Klageerhebung gegen die Beklagte zu 1) i.S.d. §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO gehemmt worden.

122

bb) Zu Recht und vom Kläger mit der Berufung ohne Erfolg angegriffen ist das Landgericht zudem davon ausgegangen, dass sich die Beklagte zu 1) eine etwaige Arglist der Beklagten zu 2) nicht zurechnen lassen muss und deshalb nicht gem. den §§ 438 Abs. 3 S. 1, 195, 199 BGB die dreijährige kenntnisabhängige Regelverjährung greift.

123

(1) Die Beklagte zu 1) als Händlerin – rechtlich abzustellen ist gem. § 31 BGB analog auf das Wissen ihrer Organe, also der Geschäftsführer – hat selbst zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses nicht positiv davon gewusst, dass der streitgegenständliche Pkw etwa über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügt und von einem entsprechenden Bescheid des KBA nebst bevorstehender Rückrufaktion bedroht ist. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagte zu 1) als Fahrzeug B-Vertragshändlerin mehr als drei Jahre vor dem erstmaligen Öffentlichwerden des X-Dieselabgasskandals betreffend den Motor EA 189 im September 2015 bereits bei dem Kaufvertragsschluss mit dem Kläger vom 28.06.2012 wusste oder wissen musste, dass der Motor des betroffenen Fahrzeugs unter Täuschung des KBA mit einer nicht zulässigen Abschalteinrichtung in den Verkehr gebracht worden sein könnte.

124

(2) Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass der Beklagten zu 1) auch nicht etwaiges Wissen/Arglist der Beklagten zu 2) zuzurechnen ist. Unstreitig handelt es sich bei der Beklagten zu 1) um eine unabhängige Händlerin, die weder eine Gesellschaft des X-Konzerns ist noch berechtigt ist, die Beklagte zu 2) bei dem Abschluss von Kaufverträgen zu vertreten. Da die Beklagte zu 1) Kaufverträge wie den vorliegenden vielmehr im eigenen Namen abschließt, ist die Beklagte zu 2) in Bezug auf den Kaufvertrag Dritte. Zieht man die Erwägungen zu den Voraussetzungen des § 123 Abs. 2 BGB entsprechend heran, ließe sich selbst im Falle der Annahme, dass die Beklagte zu 2) als Dritte das KBA getäuscht haben sollte, was nach dem Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19, juris) einer arglistigen sittenwidrigen Täuschung des Klägers gleichkäme, nicht feststellen, dass die Beklagte zu 1) hiervon zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses wusste oder wissen musste. Auch kann mangels damaliger auch nur ansatzweise erkennbarer Anhaltspunkte nicht von einer Erkundigungspflicht der Beklagten zu 1) vor Veräußerung des Pkw mit Diesel-3.0 l-TDI-Motor und damit nicht von einem Kennenmüssen der Beklagten zu 1) von etwaigen Manipulationen der Beklagten zu 2) ausgegangen werden.

125

(3) Nach der aktuellen höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 09.06.2020, VIII ZR 315/19, juris) kommt im Rahmen des § 123 Abs. 2 BGB eine Wissenszurechnung von der Beklagten zu 2) als Pkw-/Motorherstellerin zur Beklagten zu 1) als Vertragshändlerin nicht in Betracht. Mangels Stellvertretung scheidet eine Wissenszurechnung nach § 166 BGB analog aus. Auch besteht eine Beziehung zwischen (Vertrags-)Händler und Herstellerin, die aus Billigkeitsgründen eine Zurechnung des Verhaltens der Herstellerin gebieten würde, bzgl. des vorliegend allein maßgeblichen Abschlusses des Kaufvertrags mit dem Kunden ersichtlich nicht (BGH, a.a.O.). Auch eine Zurechnung nach § 278 BGB scheidet aus, weil ein Hersteller oder Lieferant – auch in der Fahrzeugbranche – nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers im Rahmen seiner kaufrechtlichen Pflichten ist (BGH, a.a.O.). Diese Rechtsprechung ist ohne weiteres auf die vorliegend entscheidende Frage des § 438 Abs. 3 S. 1 BGB zu übertragen, so dass der umfassende tatsächliche und rechtliche Vortrag des Klägers zu den Besonderheiten der Beziehung zwischen dem Pkw-Hersteller und dessen Vertragshändlern angesichts der höchstrichterlichen Klärung nicht zu einem für ihn günstigeren Ergebnis führen kann.

126

b) Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB i.V.m. §§ 142, 143 BGB:

127

Ebenso steht dem Kläger kein Anspruch gegen die Beklagte zu 1) mit dem oben genannten Inhalt aus Leistungskondiktion gem. § 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. BGB i.V.m. §§ 142, 143, 119, 123 BGB zu.

128

aa) Zwar hat die Beklagte zu 1) ein vermögenswertes Etwas erlangt, nämlich einen Auszahlungsanspruch gegen ihre Bank in Höhe des vom Kläger gezahlten Kaufpreises von 75.056,73 €. Diesen hat die Beklagte zu 1) auch durch Leistung des Klägers erlangt, denn dieser hat die Zahlung ziel- und zweckgerichtet zur Erfüllung seiner vermeintlichen Verbindlichkeit aus dem Kaufvertrag erbracht.

129

bb) Die Zahlung ist jedoch nicht ohne Rechtsgrund erfolgt, denn der Kaufvertrag zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) ist nicht rückwirkend gem. §§ 142, 143, 119, 123 BGB durch Anfechtung wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung nichtig.

130

(1) Zwar hat der Kläger mit Schreiben seiner damaligen Bevollmächtigten vom 22.01.2019 der Beklagten zu 1) gegenüber die Anfechtung gem. § 143 BGB erklärt (Anlage K 72).

131

(2) Für eine Irrtumsanfechtung gem. § 119 Abs. 1 o. 2 BGB fehlt es jedoch ungeachtet der Tatsache, ob auf Seiten des Klägers ein Inhalts- oder Erklärungsirrtum bzw. ein Irrtum über eine verkehrswesentliche Eigenschaft vorliegen könnte, schon an von ihm substantiiert darzulegenden Tatsachen (vgl. Palandt-Ellenberger, a.a.O., § 121 Rn. 4), dass er seine Willenserklärung zum Vertragsschluss wegen Irrtums gem. §§ 119, 121 S. 1 BGB unverzüglich nach Kenntnis von dem Anfechtungsgrund angefochten hat. Der Kläger hat seine Anfechtungserklärung vom 22.01.2019 allein auf die behauptete arglistige Täuschung gestützt und nicht substantiiert, etwa erst kurz vor dem Schreiben vom 22.01.2019 von der möglichen Betroffenheit seines Pkw erfahren zu haben.

132

(3) Bzgl. der Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB lässt der Senat offen, wann der Kläger Kenntnis von dem möglichen Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung erlangt hat und ob bei Zugang der Anfechtungserklärung vom 22.01.2019 die Jahresfrist zur Anfechtung nach § 124 Abs. 1 u. 2 BGB noch nicht abgelaufen gewesen ist. Es fehlt nämlich nach den obigen Feststellungen jedenfalls in der Person der Beklagten zu 1) an einem Anfechtungsgrund i.S.d. § 123 Abs. 1 BGB, denn eine arglistige Täuschung liegt von ihrer Seite aus nicht vor. Zu Recht hat das Landgericht festgestellt, dass auch § 123 Abs. 2 BGB die erklärte Anfechtung nicht zu begründen vermag. Hat ein Dritter die Täuschung verübt, ist nach dieser Vorschrift die Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Davon kann aus den obigen Gründen nicht ausgegangen werden. Auf die Ausführungen zur höchstrichterlichen Rechtsprechung zu mangelnden Wissens- bzw. Verschuldenszurechnung gem. den §§ 123 Abs. 2, 166, 278 BGB im Verhältnis Pkw-Hersteller und Pkw-Vertragshändler wird verwiesen (BGH, Beschluss vom 09.06.2020, VIII ZR 315/19, juris).

133

cc) Auf die Frage der Durchsetzbarkeit des Anspruchs im Hinblick auf die erhobene Einrede der Verjährung gem. § 214 BGB kommt es demnach für die Ablehnung des Anspruchs an dieser Stelle nicht mehr entscheidungserheblich an.

134

c) Ansprüche aus §§ 280, 281 BGB bzw. §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB:

135

Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu 1) aus den §§ 280 Abs. 1, 3, 281 BGB bzw. §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB hat das Landgericht mit zutreffender und vom Kläger mit der Berufung nicht angegriffener Begründung abgelehnt.

136

2. Hilfsantrag zu 2) a): Hauptsacheanspruch aus den §§ 826, 31, 249, 251 BGB gegen die Beklagte zu 2):

137

Der mit dem Hilfsantrag zu 2) a) geltend gemachte Hauptsacheanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 2) ergibt sich nicht aus den §§ 826, 31, 249, 251 BGB. Der Senat vermag nicht festzustellen, dass die Beklagte zu 2) dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen ersatzfähigen Schaden zugefügt hat, der zu einem Zug-um-Zug abzuwickelnden Schadensersatzanspruch führt. Für die deliktische Haftung der Beklagten zu 2) als derjenigen, die den Motor für das Fahrzeug B hergestellt und in Verkehr gebracht hat, ist es allerdings rechtlich unerheblich, dass die Beklagte zu 2) nicht Vertragspartnerin des Klägers gewesen ist.

138

a) Konkludente Täuschung über unzulässige Abschalteinrichtung:

139

Die Beklagte zu 2) hat keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung zum Nachteil des Klägers begangen, indem sie den von ihr entwickelten und hergestellten Motor, der in dem von der Klägerin erworbenen PKW B verbaut worden ist, mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung (Motorsteuerungssoftware) in Verkehr gebracht, damit das KBA über die EG-Typengenehmigungsfähigkeit getäuscht und dabei zumindest billigend in Kauf genommen hat, dass dem gleichstehend auch ein Autokäufer wie der Kläger täuschungsbedingt ungewollt eine kaufvertragliche Verbindlichkeit im Gegenzug für ein Auto einging, welches infolge einer unzulässigen Abschalteinrichtung vom Entzug der Typengenehmigung und/oder von einer Betriebsbeschränkung oder –untersagung bedroht ist (vgl. BGH, Urteile vom 25.05.2020, VI ZR 252/19 und 30.07.2020, VI ZR 397/19 und VI ZR 367/19). Im Ergebnis hat nämlich der im Ausgangspunkt darlegungs- und beweisbelastete Kläger das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung weder in erster noch in zweiter Instanz hinreichend dargelegt. Soweit in dem unstreitigen „Thermofenster“ eine unzulässige Abschalteinrichtung liegen sollte, fehlt es insoweit an sittenwidrigem Handeln der Beklagten zu 2). Anders als in den Fällen, in denen ein von der X AG produzierter Motor des Typs EA 189 vor September 2015 in einen sodann an einen Kunden veräußerten Pkw verbaut worden ist, ist der hier in Streit stehende Motor noch kein Gegenstand einer höchstrichterlichen Grundsatzentscheidung betreffend das Vorhandensein einer Steuerungssoftware und die daran anknüpfende rechtliche Bewertungsfrage gewesen, ob es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung nach der Legaldefinition in Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 für Typengenehmigungen von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen handelt. Im Ergebnis ist das Landgericht zu Recht zu der Beurteilung gelangt, dass der Kläger trotz seines sehr umfangreichen Vorbringens nicht hinreichend substantiiert dargetan hat, dass sein Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung aufweise.

140

(1) Anforderungen an Sachvortrag:

141

Der Senat orientiert sich bei der Prüfung im Folgenden an den Vorgaben des 8. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs in dessen Beschluss vom 28.01.2020 (VIII ZR 57/19, juris), wobei der Senat berücksichtigen, dass es sich um ein obiter dictum zum Sachmängelgewährleistungsrecht handelt. Soweit die Berufungserwiderung der Beklagten zu 2) im Hinblick auf eine Nichtzulassungsbeschwerde-Entscheidung des Bundesgerichtshofs zu einer Entscheidung des Oberlandesgerichts Köln (Beschluss vom 10.03.2020, VI ZR 417/19, juris) die Frage aufwirft, ob die nachfolgend dargelegten Grundsätze in gleicher Weise der rechtliche Ausgangspunkt für die Haftung aus § 826 BGB sind oder hier ein strengerer Maßstab gilt, lässt der Senat dies im Ergebnis offen, denn der Vortrag des Klägers genügt jedenfalls schon nicht den Anforderungen der erstgenannten Entscheidung. Für die Voraussetzungen, unter denen eine Behauptung „ins Blaue hinein“ als unbeachtlich behandelt werden muss, gilt - ungeachtet der etwa noch höheren Anforderungen bei § 826 BGB - nach dieser Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum Gewährleistungsrecht (Beschluss vom 28.01.2020, VIII ZR 57/19, juris, Rn. 5 ff.), im Ausgangspunkt Folgendes:

142

Es ist nicht schädlich, wenn der Vortrag recht allgemein gehalten ist, die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind; dies gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat (BGH, a.a.O., Rn. 7). Weiter ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält; dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite hergestellten und verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann (BGH, a.a.O., Rn. 8). Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (BGH, a.a.O., Rn. 8). In diesen Fällen ist auch keine Beweisaufnahme erforderlich (BGH, a.a.O.; OLG Stuttgart, Urteil vom 16.06.2020, 16a U 228/19, juris, Rn. 116; OLG München, Beschluss vom 22.03.2019, 21 U 533/19, BeckRS 2019, 26061, Rn. 15; OLG Köln, Urteil vom 11.04.2019, 3 U 67/18, BeckRS 2019, 24225, Rn. 24). Zu fragen ist demnach, ob der Kläger, der mangels eigener Sachkunde und hinreichenden Einblicks in die Konzeption und Funktionsweise des in seinem Fahrzeug eingebauten Motors einschließlich des Systems zur Verringerung des Stickoxidausstoßes keine genauen Kenntnisse von dem Vorhandensein und der konkreten Wirkung einer Abschalteinrichtung haben kann, ausreichend greifbare Anhaltspunkte vorgebracht hat, auf die er seinen Vorwurf stützt, sein Fahrzeug sei mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007 versehen (BGH, a.a.O., juris, Rn. 10). Ausreichend, aber auch notwendig ist, dass ein vergleichbarer Fahrzeugtyp desselben Herstellers wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen vom Kraftfahrt-Bundesamt bereits zurückgerufen wurde oder anderweitige Erkenntnisse hinsichtlich vergleichbarer Fahrzeugtypen vorliegen, die auf eine unzulässige Abschalteinrichtung hindeuten (OLG Stuttgart, Urteil vom 16.06.2020, 16a U 228/19, Rn. 91). Derartige Indizien können sich etwa aus publizier-ten behördlichen oder sonstigen Untersuchungen zu dem streitgegenständlichen Fahrzeug ergeben, aus eigenen Ermittlungen und Untersuchungen des Klägers, aus Verlautbarungen oder Maßnahmen des KBA und vielem mehr (OLG Köln, Urteil vom 11.04.2019, 3 U 67/18, BeckRS 2019, 24225, Rn. 22). Soweit es konkrete feststehen-de Anhaltspunkte für eine unzulässige Abschalteinrichtung gibt, ist im Rahmen einer sekundären Darlegungslast von der Beklagten zu erwarten, die Funktionsweise der Motorsteuerung näher zu beschreiben, damit diese sachverständig überprüft werden kann (OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019, 10 U 134/19, juris, Rn. 40).

143

(2) Im vorliegenden Fall:

144

Gemessen an den o. g. Vorgaben hat der Kläger im Rahmen des gem. den §§ 529-531 ZPO zugrunde zu legenden Sachverhalts letztlich nicht hinreichend eine mögliche unzulässige Abschalteinrichtung vorgetragen. Das Landgericht hat den Kläger nicht in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt.

145

(a) Thermofenster:

146

Dies gilt zum einen bzgl. des sog. „Thermofensters“ in dem streitgegenständlichen Motor, mit dem sich die Berufungsbegründung des Klägers schwerpunktmäßig befasst. Es ist zwar unstreitig, dass der Motor über ein Thermofenster verfügt, durch das die Abgasrückführung des streitgegenständlichen Fahrzeugs außerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs zurückgefahren wird. Der Senat kann jedoch offen lassen, ob der Kläger insoweit grundsätzlich eine unzulässige Abschalteinrichtung in dem konkret betroffenen Motor hinreichend substantiiert dargelegt hat, weil der Anspruch jedenfalls aus anderen Gründen nicht besteht:

147

(aa) Nach der Rechtsprechung des Senats (z. B. Urteil vom 28.09.2020, I-8 U 17/20) und nunmehr auch des Bundesgerichtshofs (Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19 gem. Pressemitteilung vom 26.01.2021) rechtfertigt allein das Inverkehrbringen des mit einem Thermofenster ausgestatteten Motors nicht den Vorwurf der Sittenwidrigkeit, selbst wenn diese Einrichtung der Ausnahme-Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 a der Verordnung (EG) 715/2007 nicht unterfallen sollte, wie der Kläger meint und inzwischen aufgrund des Urteils des Europäischen Gerichtshofs vom 17.12.2020 (Rechtssache C-693/18) möglicherweise für eine Vielzahl betroffener Motoren grundsätzlich geklärt ist. Danach handelt es sich bei dem Thermofenster um eine Abschalteinrichtung i.S.d. genannten Norm, die nur unter engen Voraussetzungen ausnahmsweise zulässig sein kann.

148

Eine Sittenwidrigkeit kommt gleichwohl nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis der Beklagten zu 2) von der Verwendung der Software mit der in Rede stehenden Funktionsweise in dem streitgegenständlichen Motor hinaus Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Installation auch in dem Bewusstsein geschah, möglicherweise gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen, und das KBA durch unzutreffende Angaben getäuscht wurde. Das lässt sich hier nicht feststellen. Die Auslegung der genannten Vorschrift über die Zulässigkeit von Abschalteinrichtungen war und ist – anders als bei der von der X AG im Motor EA 189 gezielt eingesetzten Umschaltlogik – nicht eindeutig, wie sich schon daran zeigt, dass dies höchstrichterlich bis zum Europäischen Gerichtshof der Grundsatzklärung bedurfte. So weist die vom Bundesverkehrsministerium eingesetzte Untersuchungskommission „X“ in ihrem Bericht zur Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 2 a VO (EG) 715/2007 darauf hin, dass eine weite Interpretation durch die Fahrzeughersteller und die Verwendung von Abschalteinrichtungen mit der Begründung, dass eine Abschaltung erforderlich sei, um den Motor vor Beschädigungen zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten, angesichts der Unschärfe der Bestimmung, die auch weite Interpretationen zulässt, möglicherweise nicht gegen die Verordnung verstoße (BMVI, Bericht der Untersuchungskommission X, Stand April 2016, S. 123). Unter diesen Umständen erscheint eine Auslegung, wonach eine temperaturabhängige Abschaltung zum Schutz des Motors zulässig sein kann, trotz der erst jetzt erfolgten höchstrichterlichen Klärung nicht gänzlich unvertretbar, was dem Verdikt der Sittenwidrigkeit entgegen steht (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.03.2020, 5 U 110/19, juris). Dass das von der Beklagten zu 2) zur Begründung der Thermofenster vorgebrachte Ziel des Schutzes der Motoren vor Versottung von vornherein bewusst nur vorgeschoben wird, lässt sich auch unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs nicht feststellen.

149

(bb) Bei der Beurteilung der sogenannten Thermofenster ist zudem festzustellen, dass wesentliche Umstände, die im Zusammenhang mit der Umschaltlogik des Motors EA189 zur Annahme der Sittenwidrigkeit geführt haben (BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, Rn. 30, juris) vorliegend fehlen. So kann nicht von einer bewussten und gewollten Täuschung des KBA ausgegangen werden. Dieses war frühzeitig über den Einbau von Thermofenstern in Motoren der Beklagten zu 2) unterrichtet und hat dies bis heute nicht beanstandet. Deshalb fehlen greifbare Anhaltspunkte für ein „Erschleichen“ der EG-Typengenehmigung mittels des Thermofensters. Es kann auch nicht festgestellt werden, dass Fahrzeuge, die mit einem Thermofenster ausgestattet sind, zum Zeitpunkt ihres Inverkehrbringens oder zu einem späteren Zeitpunkt in der Vorstellung der Verantwortlichen der Beklagten zu 2) bei Aufdeckung des Sachverhalts von einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung oder gar von einem Entzug der EG-Typengenehmigung bedroht gewesen wären. Spätestens nach Veröffentlichung des Berichts der Untersuchungskommission „X“ im April 2016 ist den zuständigen Behörden in Deutschland bekannt, dass Thermofenster zum Einsatz kommen, ohne dass bisher Maßnahmen ergriffen wurden, unter Androhung sonst zu erwartender Betriebseinschränkungen für die Beseitigung der Thermofenster zu sorgen.

150

Soweit der Kläger darauf hinweist, durch die Auswahl des Temperaturbereichs, in dem die Abgasrückführung vollständig funktioniere, liege mittelbar eine Steuerung, die zwischen Prüfstand und regulärem Fahrbetrieb differenziere, führt auch dies nicht zur Annahme sittenwidrigen Verhaltens. Die Steuerung unterscheidet nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Wenn angesichts der Ausgestaltung des Thermofensters die Abgasrückführung in der Prüfstandsituation regelmäßig eingreift, liegt dies an den Umständen der Prüfsituation und stellt damit einen bloßen Reflex der eingebauten Technik dar. Insbesondere kann nicht der Schluss gezogen werden, dass das KBA, das Motoren des X/B -Konzerns in einem breit angelegten Feldversuch im Wissen um das Thermofenster untersucht und nicht beanstandet hat, über das Vorhandensein und die konkrete Ausgestaltung des Thermofensters bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug getäuscht und die EG-Typengenehmigung mithin erschlichen wurde.

151

Hierbei sieht sich der Senat im Einklang mit der Rechtsprechung anderer Senate im Hause sowie der anderweitigen obergerichtlichen Rechtsprechung, wonach in der Installation sog. Thermofenster kein sittenwidriges Verhalten zu sehen ist (vgl. z.B. OLG Koblenz, Urteil vom 18.06.2019, 3 U 416/19, juris; OLG Dresden, Urteil vom 16.07.2019, 9 U 567/19, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019, 10 U 134/19, juris; OLG Düsseldorf, Urteil vom 12.03.2020, 5 U 110/19, juris; OLG Hamm, 19. Zivilsenat, Urteile vom 18.02.2020, 19 U 29/19 und 19 U 50/19, jeweils juris). Dies hat der Bundesgerichtshof nunmehr bestätigt (Beschluss vom 19.01.2021, VI ZR 433/19 gem. Pressemitteilung vom 26.01.2021).

152

(cc) Abgesehen davon fehlt es jedenfalls an dem für die Haftung aus § 826 BGB erforderlichen Schädigungsvorsatz. Der Senat vermag keine Anhaltspunkte dafür festzustellen, dass der Einbau der temperaturabhängigen Motorsteuerung in den Motor in dem Bewusstsein der hierfür Verantwortlichen geschehen sein könnte, hiermit möglicherweise gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen und einen etwaigen Gesetzesverstoß billigend in Kauf zu nehmen. Wie bereits im Zusammenhang mit der Frage der Sittenwidrigkeit ausgeführt wurde, kann der Beklagten zu 2) jedenfalls nicht widerlegt werden, dass ihre für die Entwicklung und Einführung der Steuerung zuständigen Mitarbeiter und ggf. Organe davon ausgegangen sind, dass die gegenüber dem KBA frühzeitig offengelegten Thermofenster der Ausnahmeregelung des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a der VO (EG) 715/2007 unterfielen.

153

(b) Unzulässige SCR-/AdBlue-Technologie:

154

Ebenfalls nicht zielführend ist der Vortrag des Klägers zu einer unzulässigen Software in Bezug auf einen SCR-Katalysator und die AdBlue-Technologie. Dem dezidierten Bestreiten der Beklagten zu 2), wonach das streitgegenständliche Fahrzeug überhaupt nicht über einen SCR-Katalysator und einen AdBlue-Tank verfüge, ist der Kläger in beiden Instanzen nicht mit der von § 138 Abs. 3 ZPO geforderten notwendigen Substanz unter Beweisantritt entgegengetreten. Der Senat legt deshalb als unstreitig zugrunde, dass der Pkw des Klägers mit einer der Motorgeneration zur Abgasnorm Euro 5 angehörenden Technologie keinen SCR-Katalysator und keinen AdBlue-Tank aufweist.

155

(c) Aufheiz-/Aufwärmstrategie / unzulässige Prüfstanderkennung / manipulierte Getriebeeinstellung:

156

Im Ergebnis ebenfalls nicht anders zu beurteilen ist der Vortrag des Klägers, soweit er behauptet, dass der Motor seines Pkw vom Typ B eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer Aufheiz-/Aufwärmstrategie bzw. einer Manipulation der Getriebeeinstellung sowie einer unzulässigen Prüfstanderkennung (Lenkwinkelerkennung, Temperatursensor, Zeiterfassung, OBD-System) aufweise. Die Prüfstanderkennung und die Manipulation der Getriebeeinstellung sollen nach dem Vortrag des Klägers dazu dienen, dass zum Zwecke des Einschaltens der eigentlichen Abschalteinrichtungssoftware die auf dem NEFZ-Prüfstand anderen Bedingungen als im normalen Fahrbetrieb vom Fahrzeug erkannt werden. Dieser Vortrag vermöchte für sich genommen nicht den Vorwurf einer objektiv sittenwidrigen unzulässigen Abschalteinrichtung substantiieren, sondern nur dann, wenn diese Software dazu führt, dass nunmehr die eigentliche Abschalteinrichtungssoftware betreffend die Abgasreduzierung zum Einsatz kommt. Eine solche Aufheizstrategie wird bezogen auf den vorliegenden Motor aber nicht hinreichend dargelegt.

157

(aa) Zwar hat der Kläger auf S. 13 der Klageschrift und S. 17 f. der Replik vom 30.10.2019 behauptet , dass der streitgegenständliche Motor über eine Aufheiz- bzw. Aufwärmstrategie verfüge, die als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizieren sei. Er stützt sein Vorbringen darauf, dass am 21.01.2018 über die Medien bekannt geworden sei, dass es auch bei den V6-Dieselmotoren des B-Konzerns einen Rückruf gebe. Auch hier würden – vermutlich, Informationen zu Einzelheiten würden von der Beklagten zu 2) nicht bekannt gegeben – verschiedene Parameter, bspw. Umgebungstemperatur, ausgewertet. Sollte sich das Fahrzeug in einem Testzyklus befinden, werde eine sogenannte „Aufwärmstrategie“ ausgelöst, um den Schadstoffausstoß zu reduzieren. Dabei handele es sich um denselben Motor, der auch im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut sei. Bereits im Bericht des Untersuchungsausschusses sei darauf hingewiesen worden, dass weitere Fahrzeuge mit 3,0 l-Motoren untersucht würden, insbesondere mit Blick auf die sog. „Aufwärmstrategie“. Die Aufwärmstrategie sei eine bestimmte Schalteinstellung des Getriebes. Es gehe um die Frage, wann das Fahrzeug von einem Gang in den nächsten schalte. Nutze das Fahrzeug die Aufwärmstrategie, lägen die Schaltpunkte höher als im regulären Betrieb. Die Folge dieser Aufwärmstrategie seien bei Dieselfahrzeugen niedrigere NOx-Werte.

158

(bb) Diese Ausführungen vermögen letztlich dennoch nicht hinreichend zu substantiieren, dass der streitgegenständliche Motor von einer solchen Aufheizstrategie betroffen ist. Die vorgetragenen Erkenntnisse, die zu Maßnahmen des KBA geführt haben, betreffen nämlich einen mit dem streitgegenständlichen nicht vergleichbaren anderen Motortyp. Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass das KBA für einen Teil der Fahrzeuge der Beklagten zu 2) mit 3.0 l TDI-Dieselmotoren mit der Euronorm 6, u. a. des Modells B, wegen einer als unzulässige Abschalteinrichtung qualifizierten Aufheizstrategie einen verpflichtenden Rückruf angeordnet hat, wobei mangels gegenteiliger Angaben der Beklagten zu 2) als Adressatin davon auszugehen ist, dass der Bescheid betreffend die 3.0 l TDI-Dieselmotoren der Euronorm 6 bestandskräftig ist und sich die Beklagte zu 2) nach der Rechtsprechung des Senats nicht mehr darauf berufen kann, dass entgegen der dortigen Beurteilung insbesondere in der Aufheizstrategie keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege.

159

(cc) Das legt nicht hinreichend den Verdacht nahe, dass eine vergleichbare Softwarestrategie in dem Vorgängermotor mit Euronorm 5 – also auch dem streitgegenständlichen – verbaut worden ist. Dieser weist hinsichtlich der Strategie zur Reduzierung von Stickoxidemissionen eine andere Technik auf. Ein entscheidender Unterschied besteht darin – worauf der Vertreter der Beklagten zu 2) in der Verhandlung vor dem Senat vom 25.01.2021 nochmals unwidersprochen hingewiesen hat -, dass die Aufheizstrategie für die neuen Motormodelle gerade im Zusammenhang mit dem in den Vorgänger-Modellen nicht vorhandenen SCR-Katalysator und der AdBlue-Technologie steht. Über letztere verfügt der hier in Streit stehende Motor gerade nicht. Die von dem Kläger dargelegte Rückrufaktion bietet somit keinen greifbaren Anhaltspunkt dafür, dass der vorliegend zu beurteilende Motor dieselben Manipulationssysteme aufweist. Allein der Umstand, dass ein Fahrzeughersteller in Motoren eines Typs unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut, rechtfertigt nicht den Schluss, dass auch andere Motoren desselben Herstellers ähnliche Manipulationen aufweisen.

160

(dd) Im Laufe des erstinstanzlichen Rechtsstreits hat sich zwar – wie die Beklagte zu 2) selbst in den Prozess eingeführt hat – der Vortrag des Klägers bestätigt, dass weitere Fahrzeugtypen der Beklagten zu 2) mit 3.0 l TDI-Motoren vom KBA auf das mögliche Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen untersucht worden sind. Am 29.11.2019 hat das KBA ein Anhörungsschreiben an die Beklagte zu 2) betreffend Fahrzeuge des Typs B mit 180 kW wegen deren Emissionsverhaltens gesandt. Das ist der Motortyp des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Nach dem Vortrag der Beklagten zu 2) in der Berufungserwiderung vom 27.11.2020 hat das KBA nach mehrmonatiger Prüfung nun aber mitgeteilt, dass es keinen Rückrufbescheid wegen des Emissionsverhaltens des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps erlassen werde. Damit habt es das Nichtvorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung jüngst bestätigt. Der Kläger hat diesen Vortrag der Beklagten zu 2), wie im Senatstermin vom 25.01.2021 mündlich erörtert worden ist, nicht bestritten, so dass dieser auch nicht weitergehend substantiiert zu werden brauchte. Am Maßstab des § 138 Abs. 3 ZPO gemessen lässt sich auch ein konkludentes Bestreiten des endgültigen Absehens des KBA von einem Rückrufbescheid betreffend den hier in Streit stehenden Motortyp nicht feststellen. Wenn das KBA nach mehrmonatiger Prüfung des in Rede stehenden Motortyps keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt hat, sind die entsprechenden Behauptungen des Klägers als „ins Blaue hinein“ erfolgt zu beurteilen und damit unbeachtlich. Steht damit aber als unstreitig fest, dass der Kläger betreffend die Motorsteuerungssoftware des Motors seines – seit gut 8 ½ Jahren ohne Rückruf genutzten – Fahrzeugs auch zukünftig mit keinen Maßnahmen des KBA mehr zu rechnen braucht, kann auch aus der gebotenen ex-ante-Sicht weder objektiv noch subjektiv von einer zu einem ungewollten Vertragsschluss Mitte 2012 geführt habenden vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte zu 2) ausgegangen werden.

161

3. Anderweitige Hauptsacheansprüche:

162

Auch anderweitige Schadensersatzansprüche des Klägers gegen die Beklagte zu 2) bestehen nicht.

163

a) Anspruch aus §§ 831 Abs. 1, 249 BGB:

164

Soweit grundsätzlich ein Anspruch aus § 831 Abs. 1 BGB in Betracht käme, falls Mitarbeiter der Beklagten zu 2) unterhalb der Vorstandsebene – als solche kommen angesichts der Komplexität von Planung, Entwicklung und Einbau der Materie vornehmlich Ingenieure und Techniker in Betracht – eine unzulässige Software entwickelt und deren Einbau in das streitgegenständliche Fahrzeug zu verantworten hätten, scheitert dieser aus den gleichen Gründen wie derjenige aus § 826 BGB. Zwar würde es sich bei diesen Mitarbeitern um Verrichtungsgehilfen der Beklagten zu 2) handeln; dass diese eine unzulässige Abschalteinrichtung entwickelt, hergestellt und verbaut haben könnten, lässt sich aber nicht feststellen.

165

b) Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Schutzgesetz:

166

Ansprüche aus weiteren Anspruchsgrundlagen scheiden bereits aus Rechtsgründen aus, so dass es in diesem Zusammenhang nicht auf das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung ankommt.

167

aa) § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, 31 BGB:

168

Eine Haftung aus dieser Anspruchsgrundlage scheitert am fehlenden stoffgleichen Vermögensschaden des Klägers, denn es besteht keine Stoffgleichheit einer etwaigen Vermögenseinbuße auf seiner Seite mit den denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten zu 2) gem. § 31 BGB für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, juris, Rn. 18 ff., 24).

169

bb) § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. Art. 5 VO (EG) 715/2007:

170

Auch aus diesen Anspruchsgrundlagen besteht der Anspruch nicht. Die genannten Vorschriften stellen bereits keine Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB dar, da das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich der genannten Vorschriften liegt (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris, Rn. 72 ff., 76 und Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, juris, Rn. 11, 12). Da der Bundesgerichtshof es für die Klärung dieser Fragen nicht als erforderlich angesehen hat, diese zunächst gem. Art. 267 AEUV dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorzulegen, sieht auch der Senat keinen Anlass, dies zu tun.

171

cc) § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 UWG bzw. § 4 Nr. 11 UWG a. F.:

172

Anhaltspunkte für eine schadenskausale strafbare Produktwerbung i. S. d. Schutzge-setzes des § 16 UWG bzw. einen Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG a. F. hat der Kläger trotz seines ausführlichen Vortrages auf den S. 197 ff., 201 der Klageschrift nicht schlüssig dargelegt. Es handelt sich um weitgehend abstrakte Rechtsausführungen, die eine einzelfallbezogene substantiierte Darstellung, inwieweit die Beklagte zu 2) bzgl. der in Rede stehenden Modellreihe durch welche konkreten Werbemaßnahmen unlauter und strafbar mit falschen Angaben geworben haben soll, vermissen lassen. Zudem ist § 4 Nr. 11 UWG a. F., wie der Kläger selbst erkennt, schon kein Schutzge-setz. Warum sich der Anspruch aus dessen Rechtsgrundsätzen trotzdem i.V.m. § 823 Abs. 2 BGB herleiten lassen soll, vermag der Kläger nicht nachvollziehbar darzulegen.

173

c) Vertragliche Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu 2):

174

Mangels (vor)vertraglicher Sonderbeziehung zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 2) bzw. Anhaltspunkten für eine etwaige Übertragbarkeit der Grundsätze der Prospekthaftung auf die vorliegende Fallkonstellation kommen in deren Verhältnis vertragliche Schadensersatzansprüche aus den §§ 280 ff., 241, 311 BGB nicht in Betracht.

175

4. Nebenansprüche:

176

Mangels durchsetzbarer Hauptsacheansprüche gegen die Beklagten bestehen auch die gegen sie geltend gemachten Nebenansprüche nicht.

177

III.

178

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

179

Der Senat sieht keinen Anlass, die Revision gem. § 543 Abs. 1 u. 2 ZPO zuzulassen, nachdem die wesentlichen Grundsätze zur Haftung in Verfahren wie dem Vorliegenden durch die zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs höchstrichterlich geklärt sind. Dies gilt auch für die Frage der Kenntnis- und Wissenszurechnung zwischen Autohersteller und Vertragshändler, bzgl. derer die Entscheidung des Senats im Einklang mit der zitierten aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs steht.