Oberlandesgericht Hamm, 8 U 50/20

Gründe:

Die Parteien streiten über Schadensersatzansprüche aufgrund eines Kaufvertrags über einen Gebrauchtwagen B 2.0 TDI, der nach der Behauptung der Klägerin vom sogenannten Dieselabgasskandal betroffen ist. Die Beklagte wehrt sich im Berufungsverfahren gegen ihre teilweise erstinstanzliche Verurteilung, während die Klägerin ihre die vom Landgericht abgewiesenen Ansprüche teilweise weiterverfolgende eigene Berufung inzwischen zurückgenommen hat.

Der Sohn der Klägerin C unterzeichnete am 12.05.2014 einen Kaufvertrag mit der D GmbH & Co. KG in E über einen gebrauchten Pkw B 2.0 TDI, 130 kW, mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer XX1, Erstzulassung 16.05.2013, zu einem Kaufpreis i.H.v. 41.810,00 € brutto mit einem Kilometerstand von 7.182 km. Wegen der weiteren Einzelheiten des Kaufs wird auf die verbindliche Bestellung vom 12.05.2014 und die Auftragsbestätigung vom 13.05.2014 (Anlage K1) verwiesen. Der Pkw wurde bezahlt i.H.v. 1.500,00 € in bar, i.H.v. 3.500,00 € durch Inzahlunggabe eines im Eigentum der Klägerin stehenden Gebrauchtfahrzeugs sowie i.H.v. 36.810,00 € durch Überweisung von ihrem Girokonto am 19.05.2014 (Anlage K1). Das Fahrzeug wurde auf die Klägerin zugelassen (Zulassungsbescheinigung Teil I, Anlage K2).

Das Fahrzeug verfügt unstreitig über einen Motor der Baureihe EA 189. Die Beklagte ist die Herstellerin des Fahrzeugs; ob sie oder die F AG den darin verbauten Dieselmotor entwickelt und hergestellt hat, steht zwischen den Parteien in Streit. Der Motor ist von der ad-hoc-Meldung der F AG und der Rückrufaktion des Kraftfahrt-Bundesamtes (im Folgenden: KBA) aus September/Oktober 2015 wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer Umschaltlogik zum Erkennen und Reduzieren des NOx-Schadstoffausstoßes im echten Fahrbetrieb und dem NEFZ-Prüfstand betroffen. Die Abgasrückführung in den Motor konnte aufgrund dieser Software in zwei unterschiedlichen Betriebsmodi laufen. Im optimierten Modus 1, der auf dem Prüfstand beim Durchfahren des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) aktiviert war, kam es zu einer relativ hohen Abgasrückführung in den Motor, während die Rückführung im Modus 0, nämlich im Fahrbetrieb, geringer war. Im weiteren Verlauf folgte die Entwicklung einer neuen Software für die unterschiedlichen Fahrzeugtypen, die zur Behebung auf die betroffenen Fahrzeuge aufgespielt und hierzu vom KBA freigegeben werden sollte. Die unter anderem für das streitgegenständliche Fahrzeug entwickelte Software wurde vom KBA durch Bestätigung vom 27.05.2016 freigegeben. Die Klägerin wurde darüber informiert, dass auch das streitgegenständliche Fahrzeug von der fraglichen Motorsteuerungssoftware betroffen ist und aufgefordert, das Update aufspielen zu lassen. Dies wurde am 10.08.2016 durchgeführt. Das Softwareupdate soll dazu führen, dass das Fahrzeug nunmehr durchgängig in dem angepassten Modus 1 betrieben wird.

Darüber hinaus verfügt das streitgegenständliche Fahrzeug über ein sogenanntes „Thermofenster“, aufgrund dessen sich die Abgasreinigung in Abhängigkeit von der Außentemperatur ein- und ausschaltet.

Der Sohn der Klägerin bevollmächtigte den Prozessbevollmächtigten der Klägerin durch Erklärung vom 14.01.2020, die Abtretung sämtlicher ihm etwaig zustehenden Ansprüche betreffend das streitgegenständliche Fahrzeug an die Klägerin zu erklären. Hinsichtlich der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die Vollmacht Bezug genommen. Mit Vereinbarung vom 15.01.2020 erklärte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin im Namen des Sohnes der Klägerin, dass dieser sämtliche bestehenden Ansprüche wegen des streitgegenständlichen Fahrzeugs an die Klägerin abtritt. Hinsichtlich der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf die Vereinbarung vom 15.01.2020 Bezug genommen.

In dem vorliegenden Rechtsstreit, anhängig seit dem 27.12.2018 und rechtshängig seit dem 14.01.2019, hat die Klägerin Schadensersatz i.H.v. 41.810,00 € Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs nebst Delikts- und gesetzlichen Zinsen sowie Feststellung des Annahmeverzuges geltend gemacht. Die Klägerin hat gemeint, sie sei Eigentümerin des Fahrzeugs. Die Beklagte sei – so hat die Klägerin behauptet - Herstellerin der im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motor-software und des dazugehörigen Updates. Sie hat die Ansicht vertreten, die in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Motorsoftware stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung dar und habe nicht den geltenden Vorschriften hinsichtlich der Euro-5-Abgasnorm entsprochen. Das Fahrzeug sei weder zulassungsfähig gem. § 8 FZVO gewesen, noch habe das Fahrzeug über eine wirksame allgemeine Betriebserlaubnis nach § 19 StVZO verfügt. Sie - die Klägerin - sei damit jederzeit dem Risiko ausgesetzt gewesen, dass die Betriebserlaubnis entzogen werde. Die Beklagte habe sie - die Klägerin - vorsätzlich und in sittenwidriger Weise geschädigt. Der F-Konzern habe es sich aus Gewinnstreben zum Ziel gesetzt, die Marktführerschaft im Bereich der Diesel-Personenfahrzeuge zu erreichen. Hierzu hätten die Entwicklungsingenieure des F-Konzerns auf ein elektronisches Motorsteuergerät des Autozulieferers G zurückgegriffen, welches sie umprogrammiert hätten. Die weiterentwickelte nunmehrige Manipulationssoftware sei ab 2008 für die Steuerung aller EA 189-Motoren eingesetzt worden. Der flächendeckende Einsatz der Manipulationssoftware sei mit Wissen und Wollen des Vorstandes der Beklagten und der Konzernleitung erfolgt. So habe der Vorstand für technische Entwicklungen der Beklagten den Anstoß für die Entwicklung und den Einsatz der Täuschungssoftware gegeben. Darüber hinaus sei er von dem Zulieferer G vor dem rechtswidrigen Einsatz der Software gewarnt worden, ebenso von eigenen involvierten Mitarbeitern. Durch die straffe und klare Organisationsstruktur und das Reportingsystem der Beklagten sei ausgeschlossen, dass der Entwicklungsauftrag und der Einsatzbefehl betreffend den Einsatz der entwickelten Software von jemand anderem als dem Vorstand habe getroffen werden können. Ebenso sei ausgeschlossen, dass die internen und externen Warnhinweise an die Beklagte von Beteiligten den Vorstand nicht erreicht hätten. Die Beklagte sei in einer Weise organisiert, die es zwingend bedinge, dass diesbezügliche Entscheidungen vom Vorstand getroffen würden. Der Beklagten sei bewusst gewesen und sie habe es wissentlich und willentlich in ihre Entscheidung aufgenommen, dass die Käufer Fahrzeuge erwerben, die weder den geltenden Abgasnormen entsprächen noch nach § 5 FZV zulassungsfähig gewesen seien, sowie dass die Käufer ihrer –der Beklagten- Fahrzeuge bei Bekanntwerden des Vorhandenseins der unzulässigen Abschalteinrichtung erhebliche Vermögensverluste würden hinnehmen müssen. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, auch das sogenannte thermische Fenster stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung dar, und hat behauptet, in Kenntnis der Sachlage hätte sie das Fahrzeug nicht erworben. Dies entspreche bereits der allgemeinen Lebenserfahrung. Es seien Fälle bekannt, in denen Softwareupdates zu kostenintensiven Motorschäden nicht nur im Bereich der Abgasrückführung geführt hätten und unvorhergesehene Fälle des Leistungsabfalls bei der Motorleistung, die zu potenziell lebensbedrohlichen Situationen führen könnten. Ihr - der Klägerin - sei durch das Verhalten der Beklagten ein Schaden entstanden. Sie müsse sich keine Nutzungsentschädigung anrechnen lassen. Für den Fall, dass Nutzungen zugunsten der Beklagten zu saldieren seien, hat die Klägerin hilfsweise die Aufrechnung ihres Zinsanspruchs in Höhe eines erstrangigen (Teil-) Betrages von 7.363,00 € erklärt. Hierzu hat sie die Auffassung vertreten, dass ihr gem. § 849 BGB ab Zahlung des Kaufpreises Zinsen in Höhe von 4 % des Kaufpreises zustünden.

Die Klägerin hat beantragt,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 41.810,00 € zzgl. Zinsen i.H.v. 4 Prozent p.a. aus 41.810,00 € seit dem 13.05.2014 und ab Rechtshängigkeit zzgl. Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz zu zahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Pkw B 2.0 TDI, FIN XX1 an die Beklagte;
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2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots gem. Ziff. 1. in Verzug befindet.

Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat mit Nichtwissen bestritten, dass die Klägerin das Fahrzeug erworben habe. Sie hat gemeint, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert. Sie – die Beklagte - hat behauptet, sie sei lediglich Herstellerin des Fahrzeugs, nicht aber des Motors. Sie hat die Ansicht vertreten, bei der in dem Fahrzeug verbauten Software handele sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung, da durch sie nicht im Laufe des realen Fahrzeugbetriebs die Wirksamkeit der Abgasreinigungsanlage reduziert werde. Die streitgegenständliche Software wirke nicht auf das Emissionskontrollsystem ein, sondern führe dazu, dass Abgase beim Durchfahren des NEFZ in den Motor zurückgeführt würden, bevor sie das Emissionskontrollsystem erreichten. Zudem werde nicht im realen Fahrbetrieb auf das Emissionskontrollsystem eingewirkt. Die Abgasrückführung sei daher kein Bestandteil des Emissionskontrollsystems, sondern diesem vorgelagert. Auch das Thermofenster stelle keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Die Software ändere nichts an dem Bestand und der Wirksamkeit der EG-Typengenehmigung. Die Klägerin habe auch keine Untersagung zu befürchten, da dem streitgegenständlichen Fahrzeug das Update aufgespielt worden sei. Durch die Freigabe des Updates habe das KBA festgestellt, dass dieses geeignet sei, die Vorschriftsmäßigkeit des Fahrzeugs herzustellen. Es bestehe daher kein Risiko, dass das streitgegenständliche Fahrzeug stillgelegt werde, und es drohe auch nicht der Widerruf der erteilten EG-Typgenehmigung durch das KBA oder eine sonstige Behörde. Die F AG setze die seitens des KBA erlassenen Nebenbestimmungen zu den Typengenehmigungen um. Im Rahmen des Updates habe eine technische Überarbeitung der Software stattgefunden. Das KBA habe mit der Freigabeerklärung festgestellt, dass keine nachteiligen Auswirkungen betreffend Kraftstoffverbrauchswerte, CO²-Immissionen, Motorleistung, Drehmoment und Geräuschemissionen bestünden. Die Klägerin habe die technische Maßnahme vor über zwei Jahren durchführen lassen. Der unspezifische Vortrag, es sei nicht absehbar, welche Folgen das Softwareupdate habe, sei vor diesem Hintergrund nicht berücksichtigungsfähig. Eine sittenwidrige Schädigung der Beklagten sei nicht gegeben. Insbesondere sei die Klägerin zum Abschluss des Kaufvertrages nicht durch eine Täuschung der Beklagten bewegt worden. Die Beklagte hat mit Nichtwissen bestritten, dass der Klägerin Broschüren oder Prospekte der Beklagten übergeben worden seien. Sie habe der Klägerin gegenüber keine konkreten Angaben gemacht. Das bloße Inverkehrbringen des Fahrzeugs enthalte jedenfalls keine Behauptung, die über die Aussage hinausgegangen sei, dass das Fahrzeug entsprechend seiner Kennzeichnung im Straßenverkehr uneingeschränkt nutzbar und verkehrssicher sei. Im Übrigen sei nicht klar, worüber die Klägerin sich geirrt haben wolle, da allgemein bekannt gewesen sei, dass die Emissionswerte im Straßenverkehr höher seien. Die Beseitigung erfordere lediglich einen geringen Aufwand. Das Äquivalenzinteresse sei nur durch das Gewährleistungsrecht und dann nur im bilateralen Verhältnis geschützt. Ihre – der Beklagten - Sachverhaltsermittlungen der Beklagten zum Kenntnisstand damaliger und derzeitiger Vorstandsmitglieder seien noch nicht abgeschlossen. Sie verfüge über keine Erkenntnisse, dass einzelne Vorstandsmitglieder im Sinne des Aktienrechts von der Verwendung einer Umschaltlogik in Dieselfahrzeugen beteiligt gewesen seien oder die Entwicklung seinerzeit in Auftrag gegeben oder gebilligt hätten. Die Entscheidung sei unterhalb der Vorstandsebene getroffen worden.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 06.03.2020 die Beklagte unter Abweisung der Klage im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 23.158,06 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.01.2019 zu zahlen Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeugs B 2.0 TDI, FIN XX1 an die Beklagte und festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des bezeichneten Fahrzeugs im Annahmeverzug befindet. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass die zulässige Klage im erkannten Umfang begründet sei. Die Klägerin habe gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 23.158,06 € Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs gem. §§ 826, 31 BGB. Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Zum einen habe sie im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung glaubhaft geschildert, dass ihr Sohn den Kaufvertrag in ihrem Auftrag unterschrieben und sie das Fahrzeug in der Folge aber vollständig bezahlt habe. Für ihre Berechtigung spreche indiziell auch, dass sie als Halterin des Fahrzeugs eingetragen worden sei. Schließlich habe der Sohn der Klägerin ausweislich der im Verhandlungstermin übergebenen Unterlagen etwaig ihm zustehende Ansprüche an die Klägerin abgetreten. Diesen Unterlagen sei die Beklagte nicht entgegengetreten. Soweit die Klägerin in diesem Falle aus abgetretenem Recht vorgehen würde, wäre dies jedenfalls sachdienlich. Gemäß § 826 BGB sei derjenige, der in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufüge, diesem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Diese Voraussetzungen lägen vor. Zunächst habe die Beklagte die Klägerin durch das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit einer manipulierten Motorsteuerungssoftware konkludent getäuscht. Die Täuschung sei auch als sittenwidrig zu bewerten. Soweit die Beklagte einwende, sie selbst habe den Motor nicht entwickelt und hergestellt, führe dies zum keinen anderen Ergebnis. Das Gericht gehe davon aus, dass der Vorstand der Beklagten Kenntnis von den Manipulationen gehabt habe und diese auch gewollt habe, so dass die Anforderungen, die der Bundesgerichtshof für eine sittenwidrige Schädigung durch ein Unternehmen und die Zurechnung nach § 31 BGB aufgestellt habe, erfüllt seien. Zwar treffe für die diesbezüglichen Voraussetzungen grundsätzlich die Klägerin die Darlegungs- und Beweislast. Allerdings sei es vorliegend der Beklagten ausnahmsweise zuzumuten, nähere Angaben über die zu ihrem Wahrnehmungsbereich gehörenden Verhältnisse zu machen, weil sie im Gegensatz zu der außerhalb des maßgeblichen Geschehensablaufs stehenden Klägerin die wesentlichen Tatsachen kenne oder sich ohne weiteres Kenntnis verschaffen könne („sekundäre Darlegungslast"). Dies gelte erst recht, wenn man bedenke, dass es sich um eine Strategieentscheidung mit außergewöhnlichen Risiken für den gesamten Konzern und massiven persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidenden Personen gehandelt habe und einem untergeordneten Konstrukteur in Anbetracht der arbeitsrechtlichen und strafrechtlichen Risiken kein annähernd adäquater wirtschaftlicher Vorteil gegenüber gestanden hätte. Ferner sei zu berücksichtigen, dass der Vorstand einer Aktiengesellschaft das Unternehmen den gesetzlichen Bestimmungen gemäß zu organisieren und zu führen habe. Gegenteiliges habe die Beklagte jedenfalls nicht in substantiierter Form dargelegt. Der Einsatz von unzulässigen Abschalteinrichtungen bei einem ganzen Fahrzeugtyp müsse als eine derart wesentliche Entscheidung qualifiziert werden. Der von der Beklagten hervorgehobene Umstand, dass der Motor für das streitgegenständliche Fahrzeug nicht von ihr entwickelt und hergestellt worden sei, führe zu keiner abweichenden Einschätzung. Es müsse, wenn Gegenteiliges nicht substantiiert und nachvollziehbar dargelegt werde, davon ausgegangen werden, dass der Fahrzeughersteller, der den Motor eines anderen Herstellers für seine Fahrzeug verwende, sich hinreichende Kenntnis davon verschaffe, wie der Motor im Einzelnen funktioniere und ob er den gesetzlichen Vorgaben gerecht werde. Bereits aufgrund der eigenen Haftungsmöglichkeit sei ferner davon auszugehen, dass eine entsprechende intensive Qualitätskontrolle vorgenommen werde, bevor die Fahrzeuge in den Verkehr gebracht würden. Vor dem Hintergrund des Vorstehenden hätte die Beklagte durch konkreten Tatsachenvortrag Umstände darlegen müssen, aufgrund derer eine Kenntnis des Vorstandes oder sonstiger Repräsentanten ausscheide und aus denen sich ergebe, wie es möglich sein solle, dass eine so wichtige Entscheidung ohne die Einbeziehung des Vorstandes überhaupt denkbar sein könne. Dies hätte vorliegend konkret die Benennung derjenigen Personen im Unternehmen notwendig gemacht, die die streitgegenständliche Softwarefunktion bei dem Zulieferer bestellt hätten, um sie in die eigenen Fahrzeuge einzusetzen, sowie die Darstellung der üblichen Abläufe bei einer solchen Beauftragung und der Organisation von Entscheidungen solcher Tragweite. Diesen Anforderungen genüge das Bestreiten der Beklagten nicht. Die Kenntnis einer entweder der Unternehmensleitung angehörenden Person oder eines sonstigen Repräsentanten von der serienmäßigen rechtswidrigen Verwendung der Software in den eigenen Fahrzeugen schließe zwangsläufig die Billigung der Schädigung sämtlicher Erst- und Folgeerwerber der damit ausgestatteten Fahrzeuge ein. Auch die maßgeblichen Umstände für die Bewertung dieses Vorgehens als sittenwidrig seien bei dieser Sachlage der entscheidenden Person bekannt gewesen. Durch die Handlung der Beklagten sei der Klägerin ein kausaler Vermögensschaden entstanden, der in dem Abschluss des Kaufvertrages zu sehen sei. Von dem daher zu erstattenden Kaufpreis von 41.810,00 € sei aber auf Basis einer Gesamtlaufleistung von 250.000 km eine Nutzungsentschädigung von 18.651,94 € in Abzug zu bringen. Es verbleibe ein zu zahlender Betrag von 23.158,06 €. Ein Anspruch der Klägerin auf Verzinsung des Kaufpreises gem. § 849 BGB bestehe nicht. Der Zinsanspruch ergebe sich nur aus § 291 BGB, da eine verzugsbegründende außergerichtliche Maßnahme nicht dargelegt worden sei. Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges sei begründet. Die Klägerin habe die Beklagte mit der Klageschrift konkludent aufgefordert, in die Rückabwicklung einzuwilligen und den Kaufpreis Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs zu zahlen. Dies stelle ein wörtliches Angebot gemäß § 295 BGB auf Rückgabe des streitgegenständlichen Pkw dar, welches die Beklagte durch den Antrag auf Klageabweisung abgelehnt habe.

Gegen dieses Urteil haben ursprünglich beide Parteien Berufung eingelegt. Die Beklagte begründet ihre Berufung, mit der sie ihr Ziel auf abändernde vollständige Klageabweisung weiter verfolgt, im Wesentlichen wie folgt:

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Die Klägerin habe den Kaufvertrag nicht mit ihr - der Beklagten - geschlossen. Sie - die Beklagte – sei nur Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs, während sie den in dem Fahrzeug verbauten Motor des Typs EA189 nicht entwickelt habe. Es sei daher nicht verwunderlich, dass die Klägerin schon nicht substantiiert vortrage, dass sie - die Beklagte - von der Verwendung der als unzulässig gerügten Softwarekonfiguration Kenntnis gehabt habe. Vorsorglich habe sie - die Beklagte - darüber hinaus bereits bestritten, dass ihre Vorstandsmitglieder im aktienrechtlichen Sinne zum Kaufvertragszeitpunkt von der Programmierung oder von der Verwendung der streitgegenständlichen Software in Fahrzeugen mit einer EG-Typgenehmigung Kenntnis gehabt hätten.
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Bei dem Fahrzeug handele es sich – unstreitig - um einen Gebrauchtwagen. Sie - die Beklagte - sei an dem Abschluss des Kaufvertrags zwischen der Klägerin und dem Verkäufer – unstreitig - nicht beteiligt gewesen und habe hiervon keine Kenntnis gehabt. Sie habe in diesem Zusammenhang somit weder täuschend noch in sittenwidriger Art und Weise auf das Vorstellungsbild der Klägerin einwirken können.
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Das Landgericht habe rechtsfehlerhaft einen Kausalzusammenhang angenommen. Die Klägerin trage die Darlegungs- und Beweislast, ein Anscheinsbeweis sei nicht anwendbar. Ein Fahrzeugkauf sei kein reproduzierbarer Geschehensablauf, den ein Anscheinsbeweis aber erfordere.
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Auch die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens sei nicht anwendbar, sodass der Kausalitätsnachweis durch die Klägerin nicht geführt worden sei. Die Klägerin habe bereits nicht substantiiert dargelegt, durch welche Handlung sie - die Beklagte - auf sie kausal eingewirkt haben solle. Es liege schon keine Täuschungshandlung gegenüber der Klägerin vor, weil sie – die Beklagte – unstreitig nicht am Kaufvertragsschluss beteiligt gewesen sei.
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Von ihrer Seite aus liege auch keine Täuschung durch „Programmierung“ oder „Inverkehrbringen“ des Motors vor, ebenso wenig eine Willensbeeinflussung durch unterlassene Aufklärung. Es liege kein aufklärungsbedürftiges Abgasverhalten vor. Die NOx-Grenzwerte, die für den Erhalt der EG-Typgenehmigung für die Emissionsklassen EU4, EU5 oder EU6 maßgeblich seien, gälten gerade nicht im realen Straßenbetrieb, in dem die Klägerin ihr Fahrzeug nutze, sondern allein unter artifiziellen Bedingungen auf dem Prüfstand. Maßgeblich sei allein die Zuordnung zu einer bestimmten Emissionsklasse gewesen. Die Umstände, unter denen die Emissionswerte im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens gemessen würden, könnten nicht entscheidend sein, da es sich um Laborwerte handele, die mit den NOx-Werten unter den Alltagsbedingungen nicht vergleichbar seien. Die Emissionswerte eines Fahrzeugs im Straßenverkehr beruhten entscheidend auf dem jeweiligen Nutzerverhalten.
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Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus einer Abweichung der im Prüfstandbetrieb und unter Alltagsbedingungen gemessenen Emissionswerte. Der Gesetzgeber habe die zwangsläufige Diskrepanz zwischen den individuell unterschiedlichen Emis-sionswerten auf der Straße und unter Testbedingungen erkannt und sich dennoch dafür entschieden, Grenzwerte ausschließlich für den NEFZ vorzuschreiben.
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Die Klägerin habe einen Vorsatz auf ihrer – der Beklagten – Seite schon nicht schlüssig vorgetragen, weil sie keine objektiven Anhaltspunkte für das bestrittene Wissen ihrer – der Beklagten – Vorstandsmitglieder von den Einzelheiten des ausschließlich von der F AG entwickelten streitgegenständlichen Dieselmotors vom Typ EA189 vorgetragen habe.
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Insoweit obliege ihr - der Beklagten - in Bezug auf – nicht vorhandene – Kenntnis und Schädigungsvorsatz auch keine sekundäre Darlegungslast. Darüber hinaus sei ihr weiterer Vortrag nicht zumutbar. Vielmehr würde dies auf eine unzulässige Ausforschung hinauslaufen. Denn hierbei sei zu berücksichtigen, dass von der nicht darlegungsbelasteten Partei im Rahmen der sekundären Darlegungslast letztlich verlangt werde, Informationen preiszugeben, die ihrem Gegner möglicherweise erst zum Prozesssieg verhelfen würden.
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Sie – die Beklagte – treffe auch keine Repräsentantenhaftung, wie sich aus der – im Folgenden im Detail dargelegten – getrennten Entwicklung und Herstellung verschiedener Dieselmotortypen durch sie und die F AG ergebe. Der Motor EA 189 sei allein von Mitarbeitern der F AG entwickelt und hergestellt worden und von ihr – der Beklagten – in einem Baukastensystem u. a. in das streitgegenständliche Fahrzeug eingebaut worden. Insoweit bedürfe es der Anpassung der Motorsteuerungssoftware an das Fahrzeug B2. Auch dies unterfalle der Modulverantwortung der F AG. Daher stelle sie - die Beklagte - der F AG Fahrzeugprototypen des Typs B2 zur Verfügung, um den Motor und seine Steuerungssoftware an das Fahrzeug anzupassen, damit Emissionen und Verbrauch den gewünschten Zielwerten entsprächen. Sei diese Anpassung erfolgt, werde die Softwareentwicklung abgeschlossen und der Software-Datencontainer liege dem Lieferanten der Hardware für die Motorsteuerung vor (z. B. die Fa. G). Sie - die Beklagte - könne zum Start der Produktion das fertige Motorsteuergerät mit dem dazugehörigen Software-Container unter einer bekannten Softwareteilenummer bestellen und am Band verbauen.
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Zudem liege in der Umschaltlogik kein „wertbildender Faktor von ganz besonderem Gewicht“. Das vertragliche Nachverhalten spreche gegen die Kausalität. Erst recht bestehe kein Kausalzusammenhang beim Erwerb eines Gebrauchtfahrzeugs.
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Am streitgegenständlichen Fahrzeug sei das von ihr - der Beklagten - bzw. der Herstellerin angebotene Update bereits vorgenommen worden. Die beanstandete Umschaltlogik sei in dem Fahrzeug daher nicht mehr vorhanden, also auch kein Schaden.
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Annahmeverzug habe das Landgericht zu Unrecht bejaht.

Die Beklagte beantragt,

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das am 06.03.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Dortmund, 4 O 387/18, im Umfang ihrer - der Beklagten - Beschwer abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, nachdem sie ihre ursprünglich eingelegte eigene Berufung auf weitergehende Verurteilung der Beklagten zur Zahlung in Bezug auf geringere abzuziehende Nutzungsentschädigung und auf Deliktszinsen zurückgenommen hat, nunmehr nur noch,

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die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags gegen die Berufungsangriffe der Beklagten.

Im Verhandlungstermin vor dem Senat vom 27.01.2021 hat der Klägervertreter den – nicht bestrittenen – Kilometerstand des Pkw der Klägerin mit 112.448 km angegeben und eine Berechnung der Nutzungsentschädigung auf Basis einer erwarteten Gesamtlaufleistung von 300.000 km akzeptiert.

Der Vertreter der Beklagten hat seinen Vortrag vertieft, dass bei dem Einbau der Software in den Motor die Abschalteinrichtung technisch nicht zu erkennen gewesen sei. Die bei der Beklagten für den Einbau des Motors EA189 in B-Fahrzeuge verantwortlichen Personen würden nicht namentlich bezeichnet, weil die Beklagte bei den Untersuchungen auf Vorstands- und Repräsentantenebene alle gefragt habe, die etwas gewusst haben könnten, und diese durchgehend geantwortet hätten, von nichts gewusst zu haben. Als unzulässige Ausforschung nicht im Prozess darzulegen habe sie – die Beklagte -, wann genau wer jeweils was gefragt worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und der zu den Gerichtsakten gereichten Unterlagen verwiesen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

A. Zulässigkeit der Berufung:

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß § 511 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO gegen das in erster Instanz ergangene Endurteil des Landgerichts, das sie mit mehr als 600,- € beschwert, statthaft. Sie ist auch fristgerecht innerhalb der Monatsfrist des § 517 ZPO schriftlich beim Oberlandesgericht eingelegt (§ 519 Abs. 1 ZPO) und innerhalb der zweimonatigen Begründungsfrist des § 520 Abs. 2 S. 1 ZPO vor dem Senat begründet worden.

B. Begründetheit der Berufung:

Die Berufung der Beklagten ist unbegründet, weil das Landgericht die Klage zu Recht als zulässig und teilweise begründet angesehen hat.

I. Zulässigkeit der Klage:

Die Klage ist zulässig.

1. Das rechtliche Interesse i. S. d. § 256 Abs. 1 ZPO für den Klageantrag zu 2) auf Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten folgt aus der hierdurch gem. den §§ 756, 765 ZPO bewirkten Vollstreckungserleichterung. Wird der Annahmeverzug der Beklagten durch öffentliche Urkunde – hier den Urteilstenor – festgestellt, kann die Klägerin ihre Forderung aus dem Urteil vollstrecken, ohne der Beklagten den Pkw in der geschuldeten Weise anbieten zu müssen.

2. Anderweitige Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen nicht, die vom Landgericht angenommene örtliche und sachliche Zuständigkeit unterliegt gem. § 513 Abs. 2 ZPO nicht der Überprüfung durch den Senat.

II. Begründetheit der Klage:

Die Klage ist in dem verbliebenen Umfang begründet.

1. Antrag zu 1): Anspruch auf Zahlung von 23.158,06 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des B 2.0 TDI

a) Hauptsacheanspruch aus §§ 826, 31, 249, 251 BGB

Die Klägerin hat einen Anspruch gegen die Beklagte aus den §§ 826, 31, 249, 251 BGB auf Zahlung von Schadensersatz i.H.v. 23.158,06 € Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des B 2.0 TDI.

Die Beklagte hat eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung zum Nachteil der Klägerin begangen, indem sie den von ihr oder der F AG entwickelten und hergestellten Motor EA 189, der in dem von der Klägerin erworbenen B verbaut worden ist, mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung (Motorsteuerungssoftware) in Verkehr gebracht, damit das KBA als verantwortliche Herstellerin des Fahrzeugs selbst über die EG-Typengenehmigungsfähigkeit getäuscht und dabei zumindest billigend in Kauf genommen hat, dass dem gleichstehend auch ein Autokäufer wie die Klägerin täuschungsbedingt ungewollt eine kaufvertragliche Verbindlichkeit im Gegenzug für ein Auto einging, welches infolge einer unzulässigen Abschalteinrichtung vom Entzug der Typengenehmigung und/oder von einer Betriebsbeschränkung oder –untersagung bedroht ist. Der Senat nimmt insoweit im Ausgangspunkt Bezug auf die höchstrichter-lichen Grundsatzurteile des Bundesgerichtshofs betreffend den Motor EA 189 vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19, juris) und 30.07.2020 (VI ZR 397/19 u. VI ZR 367/19, juris).

(1) Prozessführungsbefugnis/Aktivlegitimation

Das Landgericht ist zu Recht von der Prozessführungsbefugnis und Aktivlegitimation der Klägerin ausgegangen, obwohl unstreitig deren Sohn C den Kaufvertrag unterschrieben hat. Mit der Berufung hat die Beklagte dies nicht mehr mit Substanz angegriffen.

(a) Die Prozessführungsbefugnis der Klägerin ist gegeben. Selbst wenn diese nicht von vornherein oder aufgrund der Abtretung vom 15.01.2020 (§ 398 BGB) selbst Inhaberin der Forderung gewesen sein sollte, läge in der weiteren Erklärung vom 15.01.2020, dass die Klägerin berechtigt sein sollte, die Ansprüche und Rechte im eigenen Namen geltend zu machen und Zahlung an sich zu verlangen, jedenfalls eine gewillkürte Prozessstandschaft i.S.d. § 50 Abs. 1, 3 Alt. ZPO. Für die bürgerlich-rechtliche Ermächtigung vom 15.01.2020 bestand insoweit unabhängig von der Eigentümerstellung der Klägerin bzw. der Wirksamkeit der Abtretung das erforderliche Eigeninteresse der Klägerin, denn diese hatte den Kaufpreis nachweislich zumindest im Wesentlichen selbst geleistet und daher für den Fall, dass sie nicht Zahlung durch die Beklagte an sich selbst verlangen könnte, sondern nur ihr Sohn C im Prozess berechtigt gewesen wäre, einen Regressanspruch gegen diesen.

(b) Auch die materiellrechtliche Aktivlegitimation der Klägerin ist gegeben. Rechtsfolge des deliktischen Anspruchs aus § 826 BGB ist anders als bei der Rückabwicklung des Kaufs gem. §§ 437 Nr. 2, 323, 346 ff. BGB Schadensersatz aus den §§ 249, 251 BGB, der auf Ersatz des gezahlten Kaufpreises gerichtet ist. Dieser steht von vornherein der Klägerin zu. Zwar hat ihr Sohn C den Kaufvertrag unterschrieben. Zahlerin des Kaufpreises und Eigentümerin des Fahrzeugs war aber die Klägerin. Sie hat unstreitig ein älteres, in ihrem Eigentum stehendes Fahrzeug für einen anteiligen Kaufpreis von 3.500,00 € in Zahlung gegeben und zudem am 19.05.2014 den größten Teil des Kaufpreises von 36.810,00 € von ihrem Girokonto überwiesen. Allein ob die Bar-Anzahlung von 1.500,00 € von ihr oder ihrem Sohn stammt, ist nicht eindeutig. Zudem ist die Klägerin als Halterin in der Zulassungsbescheinigung Teil 2 eingetragen worden (Anlage K2). Zwar ist diese Bescheinigung keine unmittelbar das Eigentum nachweisende öffentliche Urkunde i.S.d. §§ 415, 420 ZPO. Unabhängig davon, ob sie einen Anscheinsbeweis oder eine Vermutung für die Eigentümerstellung begründet, erleichtert die Zulassungsbescheinigung Teil 2 der Klägerin die Beweisführung. Auch wenn mangels Nachweises der von der Beklagten mit Nichtwissen gem. § 138 Abs. 4 ZPO bestrittenen Vertretungsmacht des Sohnes gem. § 164 Abs. 1 u. 2 BGB letzterer als schuldrechtlicher Käufer des Fahrzeugs anzusehen sein sollte, sprechen doch die genannten Gesamtumstände indiziell eindeutig dafür, dass die Klägerin Eigentümerin des Pkw geworden ist.

Letztlich kann der Senat dies jedoch offenlassen. Der durch schriftliche Vollmacht vom 14.01.2020 gem. § 167 BGB bevollmächtigte Klägervertreter hat wirksam im Namen des Sohnes mit Vereinbarung vom 15.01.2020 den streitgegenständlichen Anspruch gem. § 398 BGB an die Klägerin abgetreten, sodass diese jedenfalls deshalb materiell-rechtlich aktivlegitimiert ist.

(2) Objektiver Tatbestand der §§ 826, 31 BGB:

Der objektive Tatbestand der §§ 826, 31 BGB ist erfüllt.

a) Täuschungshandlung:

Das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit einem Motor, dessen Motorsteuerungs-Software mit einer Umschaltlogik versehen ist (insoweit unstreitig durch die Beklagte als Fahrzeugherstellerin) stellt ein Verhalten dar, das einer bewussten arglistigen Täuschung zumindest gleichsteht (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris; OLG München, Urteil vom 08.06.2020, 21 U 4760/19, juris, Rn. 27; OLG Hamm, Urteil vom 17.03.2020, 19 U 563/19; OLG Hamm, Urteil vom 14.08.2020, 45 U 22/19, juris). Als nach Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46/EG für die Erlangung einer den Normen entsprechenden EG-Typengenehmigung verantwortliche Herstellerin hat die Beklagte das KBA objektiv über die Genehmigungsfähigkeit von Fahrzeugen mit dem Motor des Typs EA 189 getäuscht. Dies steht nach der o. g. Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs einer Täuschung der Klägerin als Pkw-Käuferin gleich. Denn die Käufer eines bemakelten Fahrzeugs, gleichgültig, ob sie das Fahrzeug neu oder gebraucht erwerben, gehen arglos davon aus, dass die gesetzlichen Vorgaben eingehalten werden. Die Käufer dürfen darauf vertrauen, dass das erworbene Fahrzeug entsprechend seinem objektiven Verwendungszweck im Straßenverkehr eingesetzt werden kann, über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt und die erforderlichen Zulassungs- und Genehmigungsverfahren rechtmäßig durchlaufen worden sind. Tatsächlich enthielt der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit dem Motor EA 189 jedoch zum Zeitpunkt des Kaufs vom 12.05.2014 eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) Nr. 715/2007, weil der Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb gezielt durch Einsatz einer entsprechenden Motorsteuerungssoftware reduziert worden ist. Dies hatte zur Folge, dass die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Behörde bestand und ein weiterer Betrieb des Fahrzeugs im öffentlichen Straßenverkehr möglicherweise nicht (mehr) möglich war (vgl. BGH, Hinweisbeschluss vom 08.01.2019, Az. VIII ZR 225/17; Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, jeweils juris).

Ob auch das sog. Thermofenster in dem Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs eingebaut ist und eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt, lässt der Senat im vorliegenden Fall offen.

(b) Kausale sittenwidrige Schädigung durch die Beklagte:

Der Senat geht auch von einer kausalen sittenwidrigen Täuschung durch die Beklagte (B AG) aus, unabhängig davon, ob diese selbst den Motor EA 189 des Fahrzeugs entwickelt und hergestellt hat – so der Vortrag der Klägerin – oder ob – wie die Beklagte behauptet – der Motor durch die F AG entwickelt und produziert worden ist, bevor er durch die Beklagte in das streitgegenständliche Fahrzeug eingebaut worden ist. Das Handeln der Beklagten ist in beiden Fällen gegenüber der Klägerin als Käuferin des betroffenen Fahrzeugs sittenwidrig i.S.d. § 826 BGB.

(aa) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, Urteil vom 28.06.2016, VI ZR 536/15, juris, Rn. 16; Urteil vom 07.05.2019, VI ZR 512/17, juris, Rn. 8). Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 25.05.2019, VI ZR 252/19, juris, Rn. 15).

(bb) Der Bundesgerichtshof hat das Verhalten des Mutterkonzerns der Beklagten, der F AG, die das Aggregat EA 189 nach der dort zugrunde gelegten Feststellung hauptverantwortlich entwickelt hat, im Verhältnis zu Endkunden mit der Begründung als objektiv sittenwidrig beurteilt, dass diese auf der Grundlage einer für ihren Konzern getroffenen grundlegenden strategischen Entscheidung bei der Motorenentwicklung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse durch bewusste und gewollte Täuschung des KBA systematisch, langjährig und in Bezug auf den Dieselmotor der Baureihe EA189 in siebenstelligen Stückzahlen in Deutschland Fahrzeuge in Verkehr gebracht habe, deren Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert gewesen sei, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten worden seien. Damit gingen einerseits eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und andererseits die Gefahr einher, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte. Das Unwerturteil der Sittenwidrigkeit gelte jedenfalls für vor der Offen-legung im September 2015 in Verkehr gebrachte Fahrzeuge mit EA 189-Motoren (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris, Rn. 16 ff.; BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, juris, Rn. 33). Vorliegend hat die Klägerin ihr Fahrzeug am 12.05.2014, also vor dem maßgeblichen Stichtag erworben.

(cc) Die vom Bundesgerichtshof angestellten Erwägungen treffen sinngemäß auch auf die Beklagte zu. Der Senat geht auf Grundlage des Tatsachenvorbringens beider Parteien im Ergebnis davon aus, dass auch Vorstandsmitglieder bzw. Repräsentanten der Beklagten Kenntnis von der Funktionsweise der Motorsteuerungssoftware inklusive der sogenannten „Umschaltlogik“ hatten, als die Entscheidung gefasst wurde, den Motor EA 189 massenhaft auch in die von der Beklagten hergestellten Fahrzeuge einzubauen. Hieraus ergibt sich, dass die Beklagte die EG-Typengenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeug ebenfalls unter bewusster und gewollter Täuschung des KBA erschlichen hat (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris Rn. 18). Denn die Beklagte bzw. ihr Vorstand war selbst verantwortlich für die Richtigkeit ihrer Angaben im Zulassungsverfahren (vgl. OLG München, Urteil vom 08.06.2020, 21 U 4760/19, juris Rn. 32). Sie kann sich nicht darauf zurückziehen, die F AG habe das für die Typengenehmigung erforderliche Zulassungsverfahren einschließlich der hierbei durchzuführenden Tests organisiert und begleitet. Die Entscheidung, den mit der Manipulationssoftware ausgestatteten Motor EA 189 – der senatsbekannt für einen Teil der B-Fahrzeuge auch in Werken der Beklagten selbst produziert worden ist - flächendeckend in ihren Fahrzeugen einzusetzen, begründet damit im Verhältnis der Beklagten zu ihren Endkunden ebenfalls das Verdikt der Sittenwidrigkeit.

(c) Objektive Zurechnung gem. § 31 BGB analog:

Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass dieses schädigende Verhalten der Organe der Beklagten gem. § 31 BGB zuzurechnen ist.

(aa) Die Zurechnung erfasst neben den Vorstandsmitgliedern und verfassungsmäßig berufenen besonderen Vertretern über den Wortlaut der Norm hinaus auch sog. Repräsentanten, d. h. Personen, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren (vgl. BGH, Urteil vom 14.03.2013, III ZR 296/11, juris, Rn. 12). Da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, kommt es nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des „Vertreters“ in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt. Hierzu kann unter Umständen auch der Personenkreis der leitenden Angestellten gezählt werden (vgl. BGH, Urteil vom 05.03.1998, III ZR 183/96, juris, Rn. 18), so dass mindestens der Leiter einer Entwicklungsabteilung als Repräsentant eingestuft werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris, Rn. 33). Abgesehen davon haftet die Beklagte nach §§ 826, 31 BGB auch für die Tätigkeit anderer Mitarbeiter, die in die Verwendung der illegalen Software einge-bunden waren, so dass für die Frage einer sittenwidrigen Schädigung durch diese Personen letztlich nichts grundsätzlich anderes gelten würde als für Repräsentanten und den Vorstand (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris Rn. 43).

(bb) Die Behauptung der Klägerin, der Vorstand der Beklagten sowie leitende Mitarbeiter der Beklagten hätten von der Motorsteuerungssoftware gewusst, gilt nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Die Beklagte trifft in diesem Zusammenhang, ebenso wie es der Bundesgerichtshof für die F AG angenommen hat (BGH, Urteil vom 25.05.2019, VI ZR 252/19, juris, Rn. 34 ff.; BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 397/19, juris, Rn. 14 f.), eine sekundäre Darlegungslast, die sie nicht erfüllt hat.

(aaa) Nach allgemeinen Grundsätzen trägt zwar derjenige, der einen Anspruch gem. § 826 BGB geltend macht, die volle Darlegungs- und Beweislast für die anspruchs-begründenden Tatsachen, d. h. sowohl für die Umstände, die die Schädigung und deren Sittenwidrigkeit in objektiver Hinsicht begründen, als auch für den zumindest bedingten Vorsatz des Schädigers hinsichtlich des Vorliegens dieser Umstände. Der Anspruchsteller hat daher grundsätzlich auch darzulegen und zu beweisen, dass der Vorstand, ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßiger Vertreter (§ 31 BGB) des in Anspruch genommenen Unternehmens die objektiven und subjektiven Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris, Rn. 35). Eine sekundäre Darlegungslast trifft den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei aber, wenn diese keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. Dem Bestreitenden obliegt es im Rahmen seiner sekundären Darlegungslast auch, Nachforschungen zu unternehmen, wenn ihm dies zumutbar ist. Die sekundäre Darlegungslast führt jedoch weder zu einer Umkehr der Beweislast noch zu einer über die prozessuale Wahrheitspflicht und Erklärungslast (§ 138 Abs. 1 und 2 ZPO) hinausgehenden Verpflichtung des in Anspruch Genommenen, dem Anspruchsteller alle für seinen Prozesserfolg benötigten Informationen zu verschaffen. Genügt der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris Rn. 37 m.w.N.).

(bbb) Nach dieser Maßgabe trifft die Beklagte eine sekundäre Darlegungslast, der sie nicht genügt hat. Denn die Klägerin als beweisbelastete Partei hat keinen Einblick in die internen Entscheidungsvorgänge bei der Beklagten, keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung. Der Beklagten als Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs, die den von ihr oder ihrer Muttergesellschaft F AG entwickelten und hergestellten Motor verbaut hat, ist es demgegenüber möglich und zumutbar, nähere Angaben insbesondere zum Wissensstand ihrer damaligen Vorstandsmitglieder und Entscheidungsträger zu machen (OLG Naumburg, Urteil vom 30.10.2019, 3 U 42/19, BeckRS 2019, 51205 Rn. 38; OLG Hamm, Urteil vom 14.08.2020, 45 U 22/19, juris, Rn. 115; OLG Koblenz, Urteil vom 08.10.2020, 6 U 1715/19, juris, Rn.10). Dieses ist, wie nachfolgend dargelegt wird, nicht hinreichend erfolgt. Daher ist anzunehmen, dass die für die Fahrzeugherstellung und Motorkonfiguration maßgebend tätigen und verantwortlichen Mitarbeiter der Beklagten Kenntnis von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung in den Motoren des Typs EA 189 hatten. Der Senat übersieht dabei im Ausgangspunkt nicht, dass zahlreiche der mit der Klageschrift vorgetragenen Indizien nicht auf die Beklagte, sondern auf die F AG zutreffen, und dass eine Wissenszurechnung im Konzern ausscheidet (OLG Hamm, Urteil vom 14.08.2020, 45 U 22/19, juris, Rn. 114).

(aaaa) Gleichwohl hat die Klägerin im Streitfall plausibel vorgetragen, dass im Hinblick auf die gesetzlichen Bestimmungen davon auszugehen sei, dass bei der Beklagten organisatorische Maßnahmen etwa durch Einrichtung einer Innenrevision oder eines Controlling in der Weise getroffen worden seien, dass Berichtspflichten gegenüber dem Vorstand für alle wesentlichen Entscheidungen eingerichtet seien und deren Einhaltung durch Kontrollmaßnahmen auch gewährleistet sei. Wegen des bekannten Spannungsverhältnisses zwischen dem Ziel möglichst geringer Kohlendioxidemission und der Begrenzung der Stickoxidemissionen habe Anlass zur genauen Prüfung bestanden, ob und wie die Auflösung dieses Zielkonflikts angeblich gelungen war. Zudem ist – u.a. aus dem Rechtsstreit vor dem Senat Az. 8 U 22/20 - gerichtsbekannt, dass die Beklagte selbst auch in bestimmten ihrer Werke den Motor EA 189 hergestellt hat. Es ist von daher wenig wahrscheinlich, dass die Beklagte in ihren eigenen Werken Motoren produzierte, deren genaue Funktionsweise auf verantwortlicher Ebene niemand in ihrem Unternehmen gekannt haben soll, zumal es sich bei dem Motor um das Kernstück eines jeden Fahrzeugs handelt.

(bbbb) Das Verfahren zur Erteilung der EG-Typgenehmigung, für das vom 05.09.2007 bis zum 31.08.2020 (also im hier maßgeblichen Zeitraum) die Richtlinie 2007/46/EG galt, begründet eine Verantwortung des Vorstandes, die Fahrzeugproduktion so zu organisieren, dass die hergestellten Fahrzeuge mit allen – auch hinzuerworbenen – Teilen den europäischen Vorgaben entsprechen. Aus den Erwägungsgründen (2), (4) und (23) der Richtlinie folgt, dass das Ziel der Richtlinie in erster Linie die Vollendung des europäischen Binnenmarktes ist; darüber hinaus sollte sie die technischen Anforderungen in Rechtsakten harmonisieren und spezifizieren, wobei diese Rechtsakte vor allem auf hohe Verkehrssicherheit, Gesundheits- und Umweltschutz, rationelle Energienutzung und wirksamen Schutz gegen unbefugte Nutzung abzielten (OLG München, Urteil vom 04.12.2019, 3 U 2420/19, juris, Rn. 55). Der Europäische Gesetzgeber erwartet von Kraftfahrzeugherstellern gem. Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2007/46/EG, dass sie in vollem Umfang die Verantwortung für die Gesetzeskonformität ihrer Fahrzeuge übernehmen; diese sind gegenüber der Genehmigungsbehörde für alle Belange des Genehmigungsverfahrens und für die Sicherstellung der Übereinstimmung der Produktion verantwortlich, und zwar auch dann, wenn sie nicht an allen Stufen der Herstellung des Fahrzeugs, des Systems, des Bauteils oder der selbstständigen technischen Einheit unmittelbar beteiligt sind. Nach Erwägungsgrund (13) zu der Richtlinie 2007/46/EG stellt das Verfahren zur Überwachung der Übereinstimmung der Produktion den „Eckpfeiler“ des gemeinschaftlichen Typengenehmigungsverfahrens dar, und damit dieses ordnungsgemäß funktioniert, sollen die Hersteller regelmäßig durch die zuständige Behörde oder einen dafür bestellten und ausreichend qualifizierten Technischen Dienst überprüft werden. Demzufolge schreibt § 16 EG-FGV vor, dass der Antragsteller gegenüber dem KBA das Vorhandensein eines wirksamen Systems zur Überwachung der Übereinstimmung der Produktion nach Anhang VI der Richtlinie 2002/24/EG nachzuweisen hat. Erwägungsgrund (14) offenbart, worum es dem Europäischen Gesetzgeber dabei im Kern geht, nämlich, dass mit den Rechtsvorschriften für die Genehmigung von Fahrzeugen in erster Linie sichergestellt werden soll, dass neue Fahrzeuge, Bauteile und selbstständige technische Einheiten, die in Verkehr gebracht werden, ein hohes Sicherheits- und Umweltschutzniveau bieten. Die Verantwortung für eine diesen Anforderungen entsprechende Organisation der Produktion trifft insofern nicht nur nachgeordnete Unternehmensteile, sondern auch den Vorstand.

(cccc) Weiter spricht auch die Bedeutung der gesetzlichen Grenzwerte und die für die Geschäftstätigkeit der Beklagten entscheidende Frage, wie diese technisch und wirtschaftlich kostengünstig eingehalten werden können, für eine Kenntnis des Vorstandes bzw. maßgeblicher Entscheidungsträger der Beklagten. Die Beklagte entwickelt selbst Dieselmotoren und ist daher mit der Problematik der Einhaltung der vorgeschriebenen Abgaswerte vertraut. Sie hat daher ein Interesse zu wissen, wie es der Mutterkonzern geschafft hat, die betreffenden Vorgaben einzuhalten (vgl. OLG München, Urteil vom 08.06.2020, 21 U 4760/19, juris, Rn. 40). Dass zu diesen Punkten kein Austausch innerhalb des Konzerns stattgefunden haben soll, erscheint nicht naheliegend, zumal Vorstandsmitglieder in dem hier interessierenden Zeitraum innerhalb des Konzerns von einem zum anderen Unternehmen wechselten. Die EG-Übereinstimmungsbescheinigung für Fahrzeuge der Marke B ist für den relevanten Zeitraum durch den jeweiligen Vorstandsvorsitzenden – H (2006 bis 2015) bzw. danach I – gezeichnet worden. Wenn so ein entsprechendes Kontrollsystem bestand und von der Beklagten auch dieser Motor selbst gebaut worden ist (wenn auch ggf. nicht für das streitgegenständliche Fahrzeug), ist es sehr unwahrscheinlich und eher nicht vorstellbar, dass kein Vorstandsmitglied der Beklagten von dem Einsatz der illegalen Software gewusst habe. Die Beklagte hat den betroffenen Motor mit der Typbezeichnung EA 189 – als Kernstück des Fahrzeugs - in zahlreiche Modelle ihrer Pkw eingebaut, diese teilweise in eigenen Werken sogar hergestellt. Es handelte sich insoweit auch um eine strategische Entscheidung mit weitreichender Bedeutung für die Beklagte. Insofern schildert die Klägerin hier einen Lebenssachverhalt, dessen Richtigkeit sich geradezu aufzudrängen scheint und der ohne entsprechenden Gegenvortrag von sachgerechter Substanz auch nicht ernsthaft in Zweifel gezogen werden kann (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 14.08.2020, 45 U 22/19, zur Haftung der dortigen Beklagten zu 2). Soweit der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 25.05.2020 für die Annahme der Haftung der F AG an die Entwicklung der Motoren des Typs EA 189 angeknüpft hat, schließt dies keineswegs aus, dass die Beklagte ebenfalls aufgrund des Einbaus des Motors mit der manipulierten Motorsteuerungssoftware und dessen Inverkehrbringens wegen sittenwidriger Schädigung des Erwerbers haftet, wenn und soweit – was zu bejahen ist - eben auch zurechenbare Kenntnis von der Umschaltlogik bestand.

(dddd) Gegen die Annahme einer sekundären Darlegungslast kann die Beklagte nicht mit Erfolg anführen, dass sich die Klägerin nicht in Beweisnot befinde, weil sie ja die entwicklungsverantwortliche F AG hätte in Anspruch nehmen und verklagen können. Zum einen bestand im Verhältnis zur F AG eine vergleichbare Beweisnot, weil die F AG ihre Verantwortlichkeit ebenso u. a. mit einer fehlenden Kenntnis des Vorstands in Abrede stellt. Wenn die Beklagte gegebenenfalls neben der F AG für die Schädigung haften kann, ist es nicht sachgerecht, die Beklagte – gegebenenfalls als Mittäterin (vgl. § 830 BGB) - insofern zu entlasten. Zum anderen weiß der Fahrzeugkäufer oft gar nicht, von wem der Motor tatsächlich stammt und erst recht nicht, in welcher Verantwortlichkeit der Motorentwicklung stattgefunden hat und wo der Motor von wem im Einzelfall hergestellt worden ist.

(eeee) In diesem Zusammenhang folgt der Senat in seiner Rechtsprechung auch nicht der Argumentation in dem Rechtsgutachten J (Anlage BB8), dass keine hinreichende Wahrscheinlichkeitsaussage getroffen werden könne (dort S. 24). Auch eine systemwidrige Haftungsverschärfung durch die Annahme einer sekundären Darlegungslast, die die Beklagte beanstandet, ist in Anbetracht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Urteil vom 25.05.2020 nicht anzunehmen, zumal es die Beklagte ebenso wie die F AG besser in der Hand hätte, durch die Vorlage einer aussagekräftigen Untersuchung auch zum Motor EA 189 und eine Befragung der für das Softwaresteuerungsmodul Verantwortlichen Anhaltspunkte für eine Kenntnis der Umschaltlogik auszuräumen und der sekundären Darlegungslast zu genügen.

(ccc) Die Beklagte hat an diesem Maßstab gemessen ihre sekundäre Darlegungslast zu den damaligen Entscheidungsprozessen in ihrem Unternehmen nicht erfüllt. Sie hat nicht hinreichend konkrete Umstände dargelegt, aufgrund derer eine Kenntnis ihres Vorstands oder sonstiger Repräsentanten ausscheidet. Es bleibt nach wie vor die Frage unbeantwortet, dass und warum niemand im Unternehmen der Beklagten Kenntnis von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug gehabt haben soll, obwohl der Beklagten dies als Herstellerin des Fahrzeugs und auch der Motoren EA 189 möglich gewesen wäre (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 08.10.2020, 6 U 1715/19, juris Rn. 11). Es ist schon nicht plausibel sekundär dargelegt, dass die für die Fahrzeugkonstruktion und –fertigung einschließlich des Einbaus des Motors Verantwortlichen (welche Personen?) trotz eigener Motorherstellung des EA 189 auch in B-Werken keine Kenntnis von der Wirkungsweise von dessen Motorsteuerungssoftware gehabt haben sollen.

(aaaa) Der Vortrag der Beklagten erster Instanz war ersichtlich unzureichend. Ihre – der Beklagten - Sachverhaltsermittlungen der Beklagten zum Kenntnisstand damaliger und derzeitiger Vorstandsmitglieder seien noch nicht abgeschlossen. Sie verfüge über keine Erkenntnisse, dass einzelne Vorstandsmitglieder im Sinne des Aktienrechts an der Verwendung einer Umschaltlogik in Dieselfahrzeugen beteiligt gewesen seien oder die Entwicklung seinerzeit in Auftrag gegeben oder gebilligt hätten. Die Entscheidung sei unterhalb der Vorstandsebene getroffen worden. Dieser Vortrag ähnelt sehr demjenigen der F AG in den vor dem Senat anhängig gewesenen Verfahren betreffend den Motor EA 189 und genügt nach der dargelegten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris), der der Senat folgt, ersichtlich nicht den Anforderungen an substantiierte sekundäre Darlegungen.

(bbbb) Soweit die Beklagten ihren Vortrag in der Berufungsbegründung, in ihrem weiteren Schriftsatz vom 21.12.2020 und in der Verhandlung vor dem Senat vertieft hat, lässt der Senat letztlich offen, ob dieser Vortrag entsprechend der Rüge der Klägerin aus dem Schriftsatz vom 22.12.2020 gem. §§ 529, 531 ZPO als prozessual verspätet zurückzuweisen ist. Denn auch dieser im Berufungsverfahren deutlich vertieftere Vortrag der Beklagten verplausibilisiert nicht mit der notwendigen Substanz, inwiefern trotz der entsprechenden eigenen Prüfpflichten der Beklagten als für die EG-Typengenehmigung verantwortlicher Fahrzeugherstellerin kein Vorstandsmitglied und kein leitender Angestellter in die vom Mutterkonzern entwickelte Umschaltlogik des auch in Fabriken der Beklagten gebauten Motors eingeweiht gewesen sein soll. Soweit die Beklagte vorträgt, dass die Entwicklungshoheit für den streitgegenständlichen Motor einschließlich der Anpassung der Motorsteuerungssoftware ausschließlich bei der F AG gelegen habe, erhellt hieraus im Kern nicht, ob davon im Zusammenhang mit der grundsätzlichen Entscheidung, Motoren zu verwenden, deren Motorsteuerungssoftware manipuliert ist, Kenntnis im Vorstand der Beklagten oder bei relevanten Repräsentanten bestand. Eine Benennung der mit dem Inverkehrbringen betrauten Personen erfolgt in diesem Zusammenhang gerade nicht. Vielmehr versucht die Beklagte gerade ohne Erfolg zu begründen, warum sie keine einzelnen Mitarbeiter der F AG und von ihr selbst benennen wolle, die den Motor entwickelt hätten und an der Entscheidung zu dessen Einbau in B-Fahrzeuge wie das streitgegenständliche beteiligt gewesen seien.

Die Beklagte verweist sodann auf Untersuchungen durch externe Rechtsberater. Die Anlagen BB1 und BB2 betreffen Rechtsgutachten zu der seinerzeit streitigen Frage, ob ein ersatzfähiger Schaden besteht. Diese helfen für die Beurteilung einer Kenntnis in Bezug auf den von der F AG entwickelten Motor EA 189 nicht weiter; die Ersatzfähigkeit des Schadens ist durch das Grundsatzurteil des BGH vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19, juris) geklärt. Die Untersuchungen durch die Kanzlei K im Zusammenhang mit den strafrechtlichen Ermittlungen in den USA sind ebenfalls nicht aussagekräftig, weil dort Schwerpunkt der Bereich des Dieselmotors V6 3.0 TDI war. Insoweit ergibt sich zwar aus Geschäftsberichten der Beklagten für die Geschäftsjahre 2015 (Anlage BB10) und 2018 (Anlage BB 4), dass zur Aufklärung in der Diesel-Problematik vom stellvertretenden Aufsichtsratsvorsitzenden entschieden worden war, den Experten von K die Untersuchung dieser Fragen bei B zu übertragen. Hieraus ergibt sich indes nicht, dass die B-Fahrzeuge mit EA 189-Motoren überhaupt in die Untersuchungen mit einbezogen waren. Weitere Untersuchungen durch die Kanzlei L spricht die Beklagte zwar an, teilt aber konkret nicht mit, dass dort entsprechende Untersuchungen vorgenommen worden sind und welche konkreten Ergebnisse diese gehabt haben sollen. Zu den Ermittlungen bei der Beklagten selbst betreffend den Motor des Typs EA 189 verweist diese auf spezifische weltweite Untersuchungen, so beispielsweise durch das Bundesgericht von Australien (Federal Court of Australia), ohne dass hiesige Untersuchungen mit ihren Inhalten und Ergebnissen konkret offenbart werden. Auch aus der Binnenrevisionsübersicht der Beklagten über die Konzernmotoren sowie deren Entwicklung und Verwendung (Anlage BB5) sowie die überreichten Organigramme (Anlagen BB6 und BB7) erhellen sich die entscheidenden Fragen nicht. Es werden zwar vertieft, aber nur abstrakt Organisationsabläufe und die Modulverantwortung der F AG für den Motor EA 189 geschildert, ohne jedoch „Ross und Reiter“ zu nennen. Zu den vermeintlich durchgeführten Untersuchungen betreffend die Vorstandsmitglieder wird schriftsätzlich nur ausgeführt, dass ihr, der Beklagten, bis heute keine Erkenntnisse dafür vorlägen, dass Vorstandsmitglieder vor dem 18.09.2015 Kenntnis von der „Umschaltlogik“ in der Software für den Motorentyp EA 189 und dem Einsatz auf dem europäischen Markt gehabt hätten, so dass auch ein vertieftes Vorgehen nicht angezeigt gewesen sei. Gerade dies ist aber angezeigt gewesen, weil die Beklagte in eine Vielzahl von Fahrzeugen auch über eine lange Zeit diesen Motor von der Konzerngesellschaft F AG eingebaut hatte. Entsprechenden Vortrag wiederholt die Beklagte in Bezug auf potentielle weitere Repräsentanten. Dass und welche Erhebungen in Bezug hierauf durchgeführt worden sind, ist nicht ersichtlich. Die Beklagte konzentriert sich vielmehr auf Rechtsausführungen mit dem untauglichen Bemerken, dass, weil sie in die Entwicklung der Motoren des Typs EA 189 nicht involviert gewesen sei, von Beginn an keine Anhaltspunkte für eine Kenntnis relevanter Einzelpersonen bestanden hätten, die Anlass zu über die dargelegten Untersuchungen hinausgehenden Befragungen gegeben hätten.

Diese Sichtweise vermag der Senat nicht zu teilen, denn es ist nicht erfindlich, warum Befragungen vor allem auf der Ebene der Bereichsleiter nicht praktisch umsetzbar gewesen sein sollen, selbst wenn im Zeitraum von 2006 bis 2015 jeweils ca. 70 Personen dieser Ebene angehörten. Warum derartige Befragungen der Mitarbeiter überhaupt nicht stattgefunden haben sollen, ist für den Senat schwer vorstellbar. Denn die Befragungen hätten von vornherein gezielt auf die Einzelpersonen beschränkt werden können, die aufgrund ihres Tätigkeitsbereichs mit den maßgeblichen Fragestellungen zu tun haben konnten. Stattdessen teilt die Beklagte im ergänzenden Schriftsatz vom 21.12.2020 weiterhin mit, dass auch in Kenntnis aller neuen Recherchen eine Kenntnis vom Einsatz der „Umschaltlogik“ in den EA 189-Motoren der B-Fahrzeuge vor dem 18. September 2015 aller ihrer – der Beklagten – ehemaligen Vorstände sowie aller anderen maßgeblichen Repräsentanten, deren Wissen ihr analog § 31 BGB zuzurechnen sei, nochmals ausdrücklich bestritten werde. Der ergänzende Vortrag zur Begründung bezieht sich indes zum Teil auf Zitate aus der Rechtsprechung und ansonsten auf die oben bereits ausgewerteten Gutachten und weiteren Unterlagen. Eine substantiierte sekundäre Darlegung, welche Personen innerhalb der Beklagten welche Informationen betreffend die Funktionsweise des – ja immerhin z.T. auch in Werken der Beklagten produzierten – Motors EA 189 erhalten haben, fehlt weiterhin.

Die gilt schließlich auch für die Angaben des Beklagtenvertreters in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 27.01.2021. Dass bei dem Einbau der Software in den Motor die Abschalteinrichtung technisch nicht zu erkennen gewesen sei, war bereits schriftsätzlich vorgetragen worden, entlastet als sekundäre Darlegung aber nicht davon, dass verantwortliche Organe bzw. Repräsentanten der Beklagten bei dem angesichts der o. g. europarechtlichen Vorgaben zur Herstellerverantwortlichkeit und der in Konzernen wie demjenigen der Beklagten üblichen Controllingsysteme schon vor dem Einbau des Motors mit dessen Aufbau und Wirkungsweise einschließlich seiner Steuerungssoftware zur Einhaltung der Abgasreduzierungsvorgaben vertraut gewesen sein müssen. Der weitere Vortrag, dass die bei der Beklagten für den Einbau des Motors EA189 in B-Fahrzeuge verantwortlichen Personen nicht namentlich bezeichnet würden, weil die Beklagte bei den Untersuchungen auf Vorstands- und Repräsentantenebene alle gefragt habe, die etwas gewusst haben könnten, und diese durchgehend geantwortet hätten, von nichts gewusst zu haben, ist neu und steht zunächst in Widerspruch zu dem erstinstanzlichen Vortrag, Sachverhaltsermittlungen der Beklagten zum Kenntnisstand damaliger und derzeitiger Vorstandsmitglieder seien noch nicht abgeschlossen. Jedenfalls fehlt es alsdann gerade an konkretem Vortrag, welche konkreten personenbezogenen unternehmensinternen Untersuchungen zu welchen Zeitpunkten nach Abschluss der ersten Instanz noch erfolgt sein sollen, um die Untersuchungen abzuschließen. Da die Abweichung des Vortrags in diesem wichtigen Detail nicht mit konkreten Tatsachenentwicklungen nach Ende der ersten Instanz begründet wird, ist der von der Klägerin bestrittene erfolglose Abschluss er internen Untersuchungen unsubstantiiert, auch wenn die sekundäre Darlegungslast der Beklagten überspannt würde, wenn diese im Einzelnen darzulegen hätte, wann genau wer genau jeweils was gefragt worden sei. Nur wenn der erfolglose Abschluss aller aus Sicht der Beklagten gebotenen Untersuchungen bei Vorstandsmitgliedern und Repräsentanten erst nach dem Abschluss der ersten Instanz erfolgt wäre – was nicht konkret dargelegt wird – wäre dieser Vortrag im Übrigen am Maßstab der §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO gemessen noch zu berücksichtigen gewesen.

(3) Subjektiver Tatbestand: Schädigungsvorsatz:

Da der Senat aufgrund angenommener Kenntnis der/einzelner Vorstandsmitglieder und/oder Repräsentanten von der objektiven Zurechnung gegenüber der Beklagten gem. § 31 BGB analog ausgeht, besteht aus den gleichen Gründen auch ein zumindest bedingter Schädigungsvorsatz der Beklagten, d. h. der für sie handelnden Organe bzw. Repräsentanten.

(4) Schadensumfang:

Durch die ungewollte Eingehung der Verpflichtung durch den Kaufvertrag ist der Klägerin am Maßstab der §§ 249, 251 BGB gemessen – ggf. i.V.m. § 398 BGB - ein zu ersetzender Schaden grundsätzlich in Höhe des zurückzuerstattenden Kaufpreises von 41.810,00 € entstanden, der nach dem Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19, juris) trotz des von der Beklagten angebotenen und in das Fahrzeug der Klägerin verbauten Software-Updates als negatives Interesse ersatzfähig ist. Da es um die Schädigung zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses geht und der einmal entstandene Schaden auf den maßgeblichen Zeitpunkt der Beurteilung bezogen nicht nachträglich entfällt, ist es rechtlich unerheblich, ob die Klägerin mit dem Software-Update in ihrem Fahrzeug keine technischen Probleme hat und heute nicht mehr mit einem Rückruf und der Stilllegung ihres Fahrzeugs rechnen muss. Die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze hierzu, auf die verwiesen wird, gelten vorliegend entsprechend.

Nach dem Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19, juris) muss sich die Klägerin indes – was sie mittlerweile ausdrücklich akzeptiert - den Vorteilsausgleich einer linear zu berechnenden Nutzungsentschädigung gem. § 346 BGB entgegenhalten lassen. Dabei geht der Senat – auch dies hat der Klägerin-Vertreter im Senatstermin ausdrücklich akzeptiert – im Rahmen seiner Schätzung gem. § 287 ZPO von einer Gesamtdurchschnitts-Laufleistung von 300.000 km – statt der vom Landgericht angesetzten 250.000 km - aus. Ausgehend von dem Erwerb eines Gebrauchtwagens mit damals 7.182 km Laufleistung und der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig gestellten aktuellen Laufleistung von 122.448 km ergibt sich folgende Berechnung der Nutzungsentschädigung:

(122.448 km – 7.182 km) x 41.810,00 € = 16.458,25 €

(300.000 km – 7.182 km)

Der zu ersetzende Schaden reduziert sich auf 25.351,75 €, trotz knapp 7000 seit der erstinstanzlichen Verhandlung (115.506 km) mehr gefahrener Kilometer noch immer höher als erstinstanzlich tituliert, weil das Landgericht von 250.000 km Gesamtlauf-leistung ausgegangen ist. Da die Klägerin ihre Berufung zurückgenommen hat und das erstinstanzliche Urteil damit in der Höhe des möglichen Zuspruchs rechtskräftig geworden ist, kann der Senat gem. §§ 308 Abs. 1, 528 ZPO in der Hauptsache nicht mehr als die vom Landgericht ausgeurteilten 23.158,06 € zusprechen.

Im Übrigen schuldet die Klägerin gem. §§ 273, 274 BGB Zug um Zug Übergabe und Übereignung des Pkw an die Beklagte.

b) Zinsen:

Die Klägerin kann antragsgemäß Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 15.01.2019 aus §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB beanspruchen. Nach Rücknahme ihrer eigenen Berufung macht die Klägerin Deliktszinsen nach § 849 BGB nicht länger geltend, auch ein früherer Verzugszins wird weder beantragt noch vorgetragen.

2. Antrag zu 2): Feststellung des Annahmeverzugs:

Ein Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzugs gem. §§ 293, 295, 298 BGB besteht zum Schluss der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Senat.

Zwar hat die Klägerin ihr wörtliches Angebot zur Rückgabe des Pkw in der Klage noch von einer deutlich überhöhten Gegenleistung abhängig gemacht (kein Abzug des Nutzungsvorteils, Deliktszinsen ab Kaufvertrag). Angesichts des zunächst auch im Berufungsverfahren erfolgten Festhaltens an den Deliktszinsen lag noch immer nicht ein von der angemessenen Gegenleistung abhängig gemachtes wörtliches Angebot zur Rücknahme des Fahrzeugs gem. §§ 293, 295, 298 BGB vor (zum rechtlichen Maßstab bei der Feststellung des Annahmeverzugs BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris, Rn. 85, und Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 397/19, juris, Rn. 30). Anders sieht es aber nach der Rücknahme der eigenen Berufung durch die Klägerin aus. In dem nur noch gestellten Antrag auf Berufungszurückweisung, spätestens aber in dem ausdrücklichen Akzeptieren der Nutzungsentschädigung auf Grundlage der Darlegungen des Senats zur Berechnung durch den Klägervertreter im Senatstermin, liegt das Sichzueigenmachen der nicht überhöhten landgerichtlichen Titulierung und damit jetzt ein angemessenes wörtliches Angebot an die Beklagte, den Pkw zu den Bedingungen der im Urteil titulierten Gegenleistungen zurückzunehmen – was die Beklagten noch immer zu Unrecht ablehnt.

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III.

101

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 S. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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IV.

103

Der Senat lässt die Revision gem. § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zu, da der Bundesgerichts-hof die in der obergerichtlichen Rechtsprechung streitige Frage der Zurechnung beim in B-Fahrzeuge eingebauten Motor EA 189 noch nicht höchstrichterlich geklärt hat.