Oberlandesgericht Hamm, 8 U 156/20

G r ü n d e

Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz, da in dem von ihr hergestellten Fahrzeug mit dem Motor EA 288 unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut sein sollen.

Mit Kaufvertrag vom 22.12.2017 (Anl. K 1a) erwarb der Kläger von der B Automobil-Vertrieb GmbH & Co. KG in C einen PKW Marke D, 140 kW, zu einem Kaufpreis von 30.640,00 € bei einem Kilometerstand von 22.358 km. Das Fahrzeug ist mit dem von der X AG entwickelten und gefertigten Dieselmotor Typ EA288 ausgestattet, welcher u.a. über ein sogenanntes „Thermofenster“ verfügt.

Das Fahrzeug wies am Tag vor der letzten mündlichen Verhandlung beim Landgericht einen Kilometerstand von 48.728 km auf.

Der Kläger hat von der Beklagten Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises, die Feststellung des Annahmeverzuges und den Ersatz seiner vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.809,75 € verlangt und geltend gemacht, die Beklagte habe ihn dadurch, dass sie in das Fahrzeug den Motor mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Gestalt eines sogenannten „Thermofensters“ eingebaut habe, vorsätzlich sittenwidrig geschädigt. Durch das Thermofenster werde bei niedrigen Temperaturen der Grad der Abgasrückführung reduziert, wodurch die Stickoxidemissionen erheblich anstiegen. Weitere Manipulationen bestünden in Gestalt einer unzulässigen Aufheizstrategie (SCR-Katalysator), einer Manipulation des AdBlue-Verbrauchs sowie einer unzulässigen Erkennung des Lenkwinkels. Der Schaden bestehe darin, dass der Kläger ein Geschäft abgeschlossen habe, das er bei Kenntnis der Sachlage nicht getätigt hätte. Die Naturalrestitution müsse deshalb dahin gehen, dass er so gestellt werde, als hätte er das Fahrzeug nicht gekauft.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer # # # an den Kläger 28.179,11 € nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent seit dem 30.12.2017 sowie 5 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer # # # in Annahmeverzug befindet;

3. die Beklagte zu verurteilen, den Kläger von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.809,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat sämtliche Anspruchsvoraussetzungen, insbesondere das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, bestritten, und gemeint, eine sittenwidrig vorsätzliche Schädigung liege nicht vor. Eine Abgasrückführung finde vielmehr in sämtlichen EA288-Fahrzeugen in einem Temperaturbereich von - 24°C bis + 70°C in Abhängigkeit zur Umgebungstemperatur statt. Die Abgasrückführung sei daher bei praktisch allen Fahrten aktiv und werde lediglich bei Extremtemperaturen zum Motorschutz außer Kraft gesetzt. Ein Rückruf seitens des Kraftfahrt-Bundesamtes liege – insoweit unstreitig - nicht vor. Der von dem Kläger als Anlage 1e zur Akte gereichte Bescheid des Kraftfahrt-Bundesamts beziehe auf einen anderen Motorentyp.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung, welche Voraussetzung für sämtliche denkbaren vertraglichen und deliktischen Ansprüche sei, habe der Kläger keine hinreichenden Anhaltspunkte dargetan. In den EA288-Fahrzeugen komme nicht die aus der EA189-Thematik bekannte Umschaltlogik zum Einsatz. Unmittelbar nach Bekanntwerden der EA189-Thematik habe das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) Untersuchungen auch in Bezug auf die Motoren des Typs EA288 in Auftrag gegeben. Das BMVI habe das Kraftfahrt-Bundesamt angewiesen, spezifische Nachprüfungen durch unabhängige Gutachter zu veranlassen. Diese „KBA-Felduntersuchungen“ umfassten insgesamt 56 Messungen an 53 Fahrzeugmodellen, von denen mehrere mit dem Motortyp EA288 ausgestattet gewesen seien. Nach diesen Prüfungen habe das BMVI festgestellt, dass in den Motoren des Typs EA288 die aus den EA189-Fällen bekannte Umschaltlogik nicht zum Einsatz komme. So heiße es im Bericht der Untersuchungskommission: „Hinweise, die aktuell laufende Produktion der Fahrzeuge mit Motoren der Baureihe EA 288 (Euro 6) seien ebenfalls von Abgasmanipulationen betroffen, haben sich hierbei auf Grundlage der Überprüfungen als unbegründet erwiesen“. Eine unzulässige Abschalteinrichtung liege damit nicht vor. Es gebe keinen Rückruf von Seiten des Kraftfahrt-Bundesamtes in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Die von der Beklagten als Anlage B1 zur Akte gereichte „Liste der betroffenen Fahrzeugvarianten im Zuständigkeitsbereich des KBA (ohne Motor EA 189)“ beziehe sich lediglich auf den PKW Marke D mit einem 3,0 l-Motor. Hier liege aber nach klägerischer Behauptung ein PKW Marke D mit einem anderen Motortyp vor.

Der Kläger wehrt sich hiergegen mit seiner Berufung, mit der er seine erstinstanzlichen Klageanträge weiter verfolgt.

Er trägt vor, dass in dem Motor ein Thermofenster sowie weitere unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut seien. Die Kontrolle der Stickoxidemissionen erfolge über die sog. Abgasrückführung. Bei der Abgasrückführung werde ein Teil des Abgases zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt und nehme erneut an der Verbrennung teil. Die Abgasrückführung werde bereits bei bestimmten Außentemperaturen, z.B. unter 15° C, reduziert oder ganz abgeschaltet („Thermofenster"), mit der Folge, dass die Stickoxidemission erheblich anstiegen. Ausgehend von einem klimatischen Temperaturmaximum von 15° Celsius bedeute dies, dass im Schnitt in den Monaten Januar (mittleres Temperaturmaximum 2,1 °C), Februar (3,5°C), März (7,4°C), April (11,7°C), Oktober (13,2°C), November (7°C), Dezember (3,4°C) die Abgasreinigung nicht wie geschuldet erfolge. In sieben von 12 Monaten lägen die Temperaturen unterhalb des Thermofensters. Im Schnitt liege das mittlere Temperaturmaximum bei 12,2°C und damit unterhalb des Thermofensters. Die meiste Zeit des Jahres funktioniere die Abgasreduzierung nicht. Auch die Untersuchungskommission des Bundesministeriums für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) komme bezüglich des Vorhandenseins eines Thermofensters zu dem Ergebnis, dass alle Hersteller gemäß der Definition in Artikel 3 der Verordnung (EG) Nr. 71512007 Abschalteinrichtungen nutzten. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei mit der seitens der Beklagten entwickelten Abschalteinrichtung versehen, um bei Abgastests im Prüfzustand unter Laborbedingungen bei einer Hallen- bzw. Zimmertemperatur von mindestens 19 C die zulässigen Abgaswerte zu erreichen. Der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs halte die gesetzlichen Vorgaben nur deshalb ein, weil die Motorsteuerung im Prüfstandlauf die Abgasreinigung verbessere und für einen geringeren Stickoxidausstoß sorge. Entgegen der Ansicht des Gerichts habe er, der Kläger, in substantiierter Weise das Vorhandensein von Abschalteinrichtungen vorgetragen. Es gehe vorliegend nicht um die Frage, ob das streitgegenständliche Fahrzeug eine Manipulationssoftware wie bei den Motoren EA 189 aufweise oder nicht. Vielmehr trage er, der Kläger, vor, dass das streitgegenständliche Fahrzeug mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen aufweise, und er behaupte auch nicht, dass hier ein Fall des Motors des Typs EA 189 vorliege. Das Gericht meine nur, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen vorliegen würden, ohne auf das Thermofenster einzugehen. Die Beklagte habe im Rahmen der sekundären Darlegungslast in Verbindung mit der hierzu bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs darzulegen, welche Abschalteinrichtungen in dem Fahrzeug des Klägers verbaut seien und wie sie funktionierten.

Das Thermofenster stelle entgegen der Ansicht der Beklagten eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs.2 VO (EG) 715/2007 dar. Bei der dargestellten Funktionsweise dieses AGR-Systems handele es sich um eine Abschalteinrichtung im Sinne dieser Norm. Unerheblich sei, dass insoweit ein Motor EA 288 verbaut sei und dass es hinsichtlich des streitgegenständlichen Kraftfahrzeugs keinen behördlichen Rückruf durch das Kraftfahrt-Bundesamt gegeben habe. Insgesamt verfingen die Ausführungen der Beklagten nicht, sofern darin unsubstantiiert behauptet werde, das thermische Fenster in dem Abgasrückführungssystem sei für den Motorschutz unabdingbar. Die konkreten Daten habe die Beklagte dem Kraftfahrt-Bundesamt nicht übermittelt und damit getäuscht.

Auch sei das Landgericht nicht auf die vom Kläger unter erheblichem Beweisantritt dargelegten unzulässigen Abschalteinrichtungen der Lenkwinkelerkennung und der Warmlaufstrategie eingegangen. Durch eine Längs- und Querbeschleunigung erkenne die Software, dass das Fahrzeug nicht auf dem Prüfstand, sondern auf der Straße fahre. Bewege sich das Lenkrad in der Prüfsituation kaum, schalte die Software das Abgasreinigungssystem an und regle die Drehzahl des Motors ab. Sobald das Lenkrad aber auf der Straße um mehr als 15 Grad eingeschlagen sei, erhöhe sich der Stickoxidausstoß zwischen 20 % und 100 %. Es werde so Einfluss auf die Schaltpunkte des Betriebes genommen. Die Schaltung des Getriebes bei kaltem Motor ohne Lenkradwinkeleinschlag sei höher als nach einem Lenkradeinschlag. Die Folge bei Dieselfahrzeugen sei ein niedrigerer Ausstoß von Stickoxiden (NOx) und ein geringerer CO2-Ausstoß. Die von der Beklagten angegebenen Werte zum Spritverbrauch seien ebenfalls unzutreffend und lägen mindestens 10 % höher als angegeben. Die Beklagte habe damit auf dem Rollenprüfstand Werte vorgetäuscht, die so nie erzielt werden könnten. Nach Art. 3 Nr. 10, 5 Nr. 2 der Verordnung (EG) 715/2007 liege damit eine illegale Abschalteinrichtung vor. Hinsichtlich der Aufheizstrategie sei eine Software verbaut, die physikalische Größen wie z.B. die Umgebungstemperatur auswerte. Komme die Software zu dem Ergebnis, dass sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand befinde, aktiviere sie eine Aufheizstrategie, die den Schadstoffausstoß reduziere. Dadurch solle der Motor schnell auf Betriebstemperatur gebracht werden. Im Straßenbetrieb werde diese Funktion abgeschaltet, wodurch das Fahrzeug mehr Schadstoffe ausstoße. Es sei eine Software verbaut, die bei Prüfstands-Situationen eine Aufheiz-Strategie verwende und damit die Schadstoffemissionen reduziere.

Greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung der dargelegten Abschalteinrichtungen seien nicht erst dann gegeben, wenn das Kraftfahrt-Bundesamt bezüglich der Fahrzeuge des konkreten Fahrzeugtyps eine Rückrufaktion angeordnet habe. Das Untätigbleiben der Behörden könne nicht ein Indiz für das Fehlen einer unzulässigen Abschalteinrichtung sein. Es komme für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht in erheblicher Weise darauf an, ob das Kraftfahrt-Bundesamt eine Unzulässigkeit der Abschalteinrichtungen im Rahmen eines amtlichen Rückrufs feststelle.

Es liege in dem streitgegenständlichen Motor eine Manipulation dergestalt vor, dass Fahrkurven erkannt und zur Einhaltung der Emissions- und OBD-Grenzwerte genutzt würden (Fahrkurvenerkennung). Die verbaute Manipulationssoftware erkenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Rollenprüfstand oder im „normalen Straßenverkehr“ befinde. Sobald das Lenkrad um mehr als 15° gedreht werde, was auf dem Prüfstand normalerweise nicht der Fall sei, dafür im Straßenverkehr hingegen völlig normal sei, schalte die Software um. Ferner werde im Rahmen der SCR-Technologie lediglich so viel AdBlue eingespritzt, dass der AdBlue-Tank erst beim nächsten Service (Ölwechsel) aufgefüllt werden müsse. Die Dosierung sei viel zu gering, um die gesetzlich vorgeschriebenen Werte einzuhalten. Vor diesem Hintergrund schalte lediglich auf dem Rollenprüfstand die Software die Einspritzung von AdBlue so, dass die Grenzwerte eingehalten würden. Es sei in Form der Aufheizstrategie des SCR-Katalysators eine unzulässige Abschalteinrichtung gegeben. Durch Erfassung und Auswertung verschiedener physikalischer Größen werde eine Aufheizstrategie im Emissionskontrollsystem betrieben oder abgeschaltet. Werde die Aufheizstrategie abgeschaltet, verschlechtere sich das Stickoxidemissionsverhalten. Nach ihren eigenen Applikationsrichtlinien lege die X AG Werte als verbindliche Zielvorgaben fest, die von vornherein so bestimmt seien, dass die EU-Vorgaben bzw. die dortigen Grenzwerte um ein Vielfaches überschritten würden. Dies zum einen insbesondere in Fahrzyklen, die nach dem Vorgesagten dem realen Betrieb im Alltäglichen am nähesten kämen. Zum anderen sei aber auch durch die Angaben im Rahmen der Applikationsrichtlinie der X AG substantiiert dargelegt und unter Beweis gestellt, dass die Überschreitung der Grenzwerte im realen Fahrbetrieb seitens der X AG gerade intendiert sei. Das Motorsteuerungsgerät sei so bedatet, dass es die NEFZ-Messung erkenne und hierdurch kausal veranlasse, dass bei der Abgasnachbehandlung im Katalysator und Beginn der Messungen im NEFZ-Fahrzyklus die im Speicher eingelagerten Stickoxide entfernt würden und eine Regeneration erfolge, die zu einer veränderten NOx-Emissions-Messung führe.

Dem Kläger stehe gegen die Beklagte ein Schadensersatzanspruch gemäß § 826 BGB zu, weil die Beklagte ihn sittenwidrig vorsätzlich geschädigt habe, indem sie im streitgegenständlichen Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters verbaut und das Fahrzeug trotzdem in Verkehr gebracht habe. Die Beklagte habe vorsätzlich sittenwidrig gehandelt. Ferner lägen die Voraussetzungen des § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB vor.

Der Kläger beantragt zu erkennen

1. Die Entscheidung des Landgerichts Bochum vom 22.07.2020, zugestellt am 25.08.2020, Az. 1 2 O 435/19, wird abgeändert.

2. Die Beklagte wird verurteilt, Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer # # # an die Klagepartei 33.256,48 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit abzüglich 2.515,13 € zu zahlen.

3. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Fahrzeugs mit der Fahrgestellnummer # # # in Annahmeverzug befindet.

4. Die Beklagte wird verurteilt, die Klagepartei von außergerichtlichen Anwaltskosten in Höhe von 1.809,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das Urteil mit näheren Ausführungen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz i.H.d. Kaufpreises nebst Zinsen Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des PKW Marke D aus §§ 826, 31, 249, 251 BGB oder aus anderen Rechtsgründen.

I. Die Haftungsvoraussetzungen dahin, dass die Beklagte mit dem Inverkehrbringen des Motors EA 288 das Kraftfahrt-Bundesamt aufgrund strategischer Entscheidung über Manipulationen hinsichtlich einer unzulässigen Abschalteinrichtung in sittenwidriger Weise getäuscht hat, liegen nicht vor und sind vom Kläger nicht hinreichend dargetan.

Ein Automobilhersteller handelt sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde (Kraftfahrt-Bundesamt) abzielt (vgl. BGH Urt. vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 16-27). Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich (BGH Urt. vom 25.05.2020 - VI ZR 252/19 ZIP 2020, 1179 Leitsatz 1 und Rn. 23, 25). Hat der Automobilhersteller, wie vorliegend der Fall, den Motor nicht selbst entwickelt, sondern von der Muttergesellschaft übernommen, so kann sein eigenes Verhalten dabei unter mehreren Gesichtspunkten als sittenwidrig zu beurteilen sein (BGH Urt. v. 8.3.2021 – VI ZR 505/19 Rn. 20 f.), nämlich wenn er selbst eine entsprechende Strategieentscheidung getroffen hat, wenn die für ihn handelnden Personen an der von der Muttergesellschaft getroffenen Entscheidung beteiligt waren und wenn die für den Automobilhersteller handelnden Personen (verfassungsmäßige Vertreter oder Repräsentanten) wussten, dass die von der Muttergesellschaft gelieferten Motoren mit einer auf arglistige Täuschung des KBA abzielenden Software ausgestattet waren, und seine Fahrzeuge in Kenntnis dieses Umstandes mit diesem Motor in Verkehr brachten.

II. Im Streitfall fehlt es schon hinsichtlich des in Rede stehenden Motors EA 288 in dem konkreten Fahrzeugtyp Marke D an schlüssigem Vortrag. Auch wenn, was dahinstehen kann, in Form des Thermofensters eine objektiv unzulässige Abschalteinrichtung vorliegen würde, kann eine sittenwidrige Schädigung des Klägers hieraus nicht abgeleitet werden. Im Übrigen gibt es keine greifbaren Anhaltspunkte für unzulässige Abschalteinrichtungen.

Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist allerdings bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind. Das gilt insbesondere dann, wenn die Partei keine unmittelbare Kenntnis von den Vorgängen hat. Das Gericht muss nur in die Lage versetzt werden, aufgrund des tatsächlichen Vorbringens der Partei zu entscheiden, ob die gesetzlichen Voraussetzungen für das Bestehen des geltend gemachten Rechts vorliegen. Es ist einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Dies gilt insbesondere dann, wenn sie sich, wie vorliegend der Kläger, nur auf vermutete Tatsachen stützen kann, weil sie mangels Sachkunde und Einblick in die Produktion des von der Gegenseite verwendeten Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen haben kann. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (s. zum Ganzen BGH, NJW 2020, 1740 Rn. 7 f.).

III. Auch bei der demnach gebotenen Zurückhaltung genügt der Klägervortrag den Substantiierungserfordernissen insoweit nicht.

1. Eine Rückrufanordnung des Kraftfahrt-Bundesamts in Bezug auf den hier streitgegenständlichen Motor (EA 288) liegt unstreitig mit Ausnahme des Modells X 01 (dazu näher unten) nicht vor. Bei keinem der Pkw-Fahrzeuge mit dem Aggregat EA 288 wurden unzulässige Abschalteinrichtungen festgestellt. Das Kraftfahrt-Bundesamt hat schon im Jahre 2016 den Motor EA 288 gerichtsbekannt intensiv geprüft. Für den sog. Bericht der Untersuchungskommission „X“, der im Jahr 2016 veröffentlicht wurde, wurden „mit höchster Priorität“ (S. 20 des Berichts) verschiedene Fahrzeuge getestet, die mit dem Motor EA 288 ausgestattet sind. Diese Überprüfungen lieferten aus Sicht der Verfasser des Berichts keine Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Prüfstanderkennung, auch wenn sich bei den Messungen im Regelbetrieb teils Grenzwertüberschreitungen zeigten. Das Kraftfahrt-Bundesamt ordnete im Nachgang zu den Testungen keinen verbindlichen Rückruf oder andere Maßnahmen für Fahrzeuge mit dem Motor EA 288 an. Für den Kläger, der sein Fahrzeug erst später im Dezember 2017 erwarb, bestand schon deshalb während der Dauer der Nutzung seines Fahrzeugs nie das ernsthafte Risiko einer Stilllegungsverfügung oder Nutzungsbeschränkung. Auch nach der Liste der betroffenen Fahrzeugvarianten im Zuständigkeitsbereich des KBA (ohne Motor EA 189) findet sich der Fahrzeugtyp des Klägers D mit einem Hubraum von 2 l und einer Motorleistung von 140 kW nicht.

2. Soweit der Kläger beanstandet, dass das Kraftfahrt-Bundesamt zwischenzeitlich gemäß Bescheid vom 16.12.2020 (Anl. BK4) Fahrzeuge mit den hier streitgegenständlichen Motoren des Typs EA288 zurückgerufen habe vor dem Hintergrund, dass eine „Abweichung von den Abgasemissionsvorschriften“ festgestellt worden sei, hat dies mit dem vorliegenden Fahrzeug D nichts zu tun. Eine Identität der Motorenvariante kann nicht festgestellt werden. Überdies kann hieraus nicht auf das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung geschlossen werden. Die Beklagte hat hierzu nachvollziehbar ausgeführt, dass festgestellt worden sei, dass allein bei einigen Fahrzeugen des Typs X 01 während der alle ca. 400 bis 600 km stattfindenden Regeneration des DPF höhere Emissionen auftreten könnten als im Genehmigungszeitpunkt angenommen (Konfirmitätsabweichung), so dass ein korrigierendes Software-Update entwickelt worden sei. Dass damit eine Umschaltlogik einhergeht, ist vom Kläger nicht dargetan noch sonst wie ersichtlich. Gerade auch das streitgegenständliche Fahrzeug des Klägers, ein EA288- Pkw-Fahrzeug, war hiervon nicht erfasst.

3. Auch andere konkrete Anhaltspunkte für das Vorliegen einer unzulässigen Abschaltreinrichtung werden vom Kläger nicht vorgebracht.

a) Soweit der streitbefangene Wagen unstreitig eine temperaturabhängige Steuerung des Emissionskontrollsystems (sog. Thermofenster) enthält, kann dahinstehen, ob darin objektiv eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 5 VO 715/2007 liegt. Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände (BGH Urt. v. 19.01.2021, VI ZR 433/19, NJW 2021, 921; Beschl. v. 09.03.2021, VI ZR 889/20, NJW 2021, 1814). Insbesondere ist insofern nicht dargelegt oder sonst erkennbar, dass die Beklagte durch den Einsatz des „Thermofensters“ in ähnlicher Weise wie bei der sog. „Umschaltlogik“ zwischen dem normalen Fahrbetrieb und dem Motorbetrieb auf dem Prüfstand unterschieden und auf diese Weise die Zulassungsbehörden und, mittelbar, die Käufer arglistig getäuscht hätte. Die eingesetzte temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung unterscheidet nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Sie weist keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Der Kläger hat auch keine sonstigen Umstände vorgetragen, deren Vorliegen das Verhalten der Beklagten als verwerflich erscheinen ließe. Insbesondere hat er keine konkreten Tatsachen vorgetragen, aus denen gefolgert werden könnte, dass die Beklagte daran mitgewirkt hat, dass im Typgenehmigungsverfahren unzutreffende Angaben gemacht wurden und das Kraftfahrt-Bundesamt in Bezug auf das Vorhandensein des Thermofensters bewusst und gewollt getäuscht wurde (vgl. dazu BGH NJW 2021, 921, Rn. 19, 24). Auch wenn das Thermofenster unzulässig sein sollte, begründet dies nicht ohne weiteres eine Haftung aus § 826 BGB. Es fehlt an der Sittenwidrigkeit des Verhaltens.

b) Die Behauptung des Klägers, das Fahrzeug würde durch eine Fahrkurvenerkennung erkennen, dass es sich im Prüfzyklus befinde, um dann in einen abgasoptimierten Modus zu wechseln, der als unzulässige Abschalteinrichtung einzustufen wäre, ist nicht plausibel dargetan und ergibt sich auch nicht aus der in Bezug genommenen Applikationsrichtlinie der X AG. Eine Softwarefunktion, die erkennt, ob das Fahrzeug einen Prüfzyklus durchfährt, ist als solche nicht unzulässig. Eine betreffende Umschaltung ergibt sich aus der Applikationsrichtlinie nicht. Insbesondere lässt die Entscheidung der X AG, bei nach der 11. KW 2016 produzierten Fahrzeugen die Motorsteuerung zu ändern, nicht den Schluss zu, dass zuvor eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer Fahrkurvenerkennung verbaut war. Nach Darstellung der Beklagten handelte es sich lediglich um eine vorsorgliche Maßnahme. Entscheidend ist in diesem Zusammenhang: Obwohl dem Kraftfahrt-Bundesamt die betreffende Motorbedatung bekannt war, wurde dies nicht zum Anlass für eine Rückrufanordnung genommen. Schließlich hat die Beklagte, ohne dass dies vom Kläger bestritten ist, vorgebracht, dass das Kraftfahrt-Bundesamt im Rahmen einer Auskunft gegenüber dem Landgericht Bayreuth am 15.12.2020 (Anl. BE 9) bestätigt hat, dass umfangreiche Untersuchungen erfolgt seien und keine unzulässigen Abschalteinrichtungen – auch nicht in Form der Fahrkurvenerkennung – in EA288-Motoren festgestellt worden seien. Auch bei Deaktivierung der Funktion würden die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemissionen nicht überschritten, so dass es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handele, auch nicht in Form der Fahrkurvenerkennung.

c) Hinsichtlich der vom Kläger behaupteten Lenkwinkelerkennung bestehen schon keine konkreten Anhaltspunkte dafür, dass diese im streitgegenständlichen Fahrzeug – von der Beklagten bestritten – zum Einsatz kommt, wobei sich auch hieraus noch nicht eine Umschaltlogik zur Abgasreduzierung nur im Prüfstand ergäbe.

d) Es sind auch keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass eine höhere Einspritzung der Harnstoffmenge (AdBlue) auf dem Prüfstand erfolgt, um die Emissionsgrenzwerte im Prüfstand einzuhalten, und dass eine zu geringe Menge an AdBlue lediglich auf der Straße eingespritzt werde, also dass die AdBlue-Dosierung unterschiedlich angesteuert wird, je nachdem, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im realen Straßenbetrieb befindet, um Emissionsgrenzwerte in der Homologation einzuhalten. Vielmehr verhält sich der SCR-Katalysator sowohl auf dem Prüfstand als auch im realen Fahrbetrieb hinsichtlich seiner Wirkungsweise identisch. Anderes haben weder die betreffenden Prüfungen des Kraftfahrt-Bundesamts ergeben, noch gibt es hierzu anderen belastbaren Klagevortrag.

e) Ebenso wenig ist konkretisiert und ersichtlich, dass bei diesem Fahrzeug die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems durch eine Aufheizstrategie im normalen Fahrbetrieb gegenüber dem Prüfstandsbetrieb in einer Art und Weise verringert wird, die den Vorwurf einer unzulässigen Abschalteinrichtung begründen könnte (wie mitunter bei der sog. Strategie A in bestimmten 3l-Motoren des X konzerns). Eine prüfstandsabhängige Heizstrategie für den SCR-Katalysator ist bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht substantiiert vorgebracht, zumal – wie bereits erwähnt - die Ergebnisse des Untersuchungsberichts der Kommission „X“ aus April 2016 zeigen, dass die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems im normalen Fahrbetrieb gegenüber dem Prüfstandsbetrieb nicht in einer Art und Weise verringert wird, die den Vorwurf einer unzulässigen Abschalteinrichtung begründen könnte (Bericht der Untersuchungskommission „X“ aus April 2016, Anl. BE 6, S. 20, 22, 60 ff.). Danach werden bei allen X-Konzernfahrzeugen mit dem Motor EA 288 mit der Emissionsstufe Euro 6 die gesetzlichen NOxGrenzwerte eingehalten, jedenfalls ist für den hier in Rede stehenden Pkw Marke D ein anderes nicht schlüssig vorgetragen. Die vom Kläger vorgelegten Bescheide des Kraftfahrt-Bundesamtes betreffen ausnahmslos andere Fahrzeug- und Motortypen.

4. Von daher bedarf es nicht der Einholung eines entsprechenden Sachverständigengutachtens.

Es bedarf auch nicht, wie vom Kläger beantragt, gemäß §§ 421 ff. ZPO, 810 BGB der Auflage an die Beklagte, sämtlichen im Zulassungsverfahren bezüglich des hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyps mit dem Kraftfahrt-Bundesamt erfolgten Schriftverkehr (einschließlich der jeweiligen Anträge und Bescheide) offenzulegen und zur Gerichtsakte zu reichen und alsdann die Richtigkeit und Vollständigkeit der zur Gerichtsakte gereichten Unterlagen und somit erteilten Auskünfte durch ihren Vorstandsvorsitzenden an Eides statt zu versichern, denn die Beklagte trifft in diesem Zusammenhang wegen des Fehlens von Anhaltspunkten für deliktisches Verhalten keine sekundäre Darlegungslast (BGH, Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, juris, Rn. 41); erst recht ist die Beklagte angesichts des Sach- und Streitstandes nicht verpflichtet, der Klägerin durch die Vorlage von Unterlagen Informationen zu verschaffen, die diese für ihren Prozesserfolg benötigt (BGH, Urt. v. 08.01.2014, I ZR 169/12, juris, Rn. 18; Urt. v. 08.03.2021, VI ZR 505/19, juris, Rn. 27). Dies liefe auf eine unzulässige Ausforschung hinaus.

5. Dahin stehen kann, ob die Beklagte, die den betreffenden Motor selbst nicht entwickelt hat, neben der X AG eine eigene Haftung treffen würde. Insofern wären die erhöhten Anforderungen an die Zurechnung zu beachten, wie sie der BGH gem. Urteil vom 08.03.2021, VI ZR 505/19, formuliert hat.

IV. Der Kläger kann einen Schadensersatzanspruch auch nicht aus anderen Anspruchsgrundlagen herleiten. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, § 31 BGB scheidet bereits mangels stoffgleichen Vermögensschadens aus (BGH, NJW 2020, 2798, Rn. 18 ff., 24). Auch ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV besteht nicht, da die genannten Vorschriften bereits keine Schutzgesetze darstellen. Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt nicht im Aufgabenbereich der Regelungen (BGHZ 225, 316, Rn. 72 ff., 76 und NJW 2020, 2798, Rn. 11). Gleiches gilt – höchstrichterlich geklärt – auch für einen etwaigen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 VO (EG) 715/2007 (BGH, NJW 2020, 2798, Rn. 12 ff.). Aus den genannten Gründen haftet die Beklagte auch nicht nach § 831 BGB für das Verhalten von Verrichtungsgehilfen.

V. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, § 543 Abs. 1 ZPO. Das Urteil stellt eine Einzelfallentscheidung dar, die der Senat auf der Grundlage anerkannter Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur getroffen hat. Die Rechtssache besitzt weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine weitere Entscheidung des Bundesgerichtshofs in diesem Zusammenhang zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.