Oberlandesgericht Hamm, 34 U 81/20

Gründe:

Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche. wegen behaupteter unzulässiger Abschalteinrichtungen

an seinem Fahrzeug geltend.

Der Kläger erwarb am 30.09.2016 bei der F GmbH mit Sitz in H ein Neufahrzeug des Typs X 01 zu einem Kaufpreis in Höhe von 38.740,00 Euro (Anlage K1, BI.· 29-1 ff). Das Fahrzeug wurde im Februar 2017 ausgeliefert und zugelassen.

Die Beklagte ist Herstellerin des Fahrzeugs und des darin verbauten Dieselmotors der Baureihe EA288. Das Fahrzeug wurde in die Schadstoffklasse EURO 6 eingeordnet.

Die Reduzierung der Stickoxidemission erfolgt im streitgegenständlichen Fahrzeug über die sogenannte Abgasrückführung. Die Abgasrückführung ist unter anderem von der Umgebungstemperatur abhängig, wobei zwischen den Parteien streitig ist, bei welchen Umgebungstemperaturen die Abgasrückführung reduziert bzw. deakti- viert wird (sog. ,,Thermofenster"). Zudem kommt zusätzlich eine SCR-Anlage zum Einsatz, bei der mittels Adßlue, einer Harnstofflösung, Stickoxide in Dieselabgasen neutralisiert werden.

Das Fahrzeug ist von einem Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA) -Rückruf Nummer 23Z7- betroffen, wobei Einzelheiten zwischen den Parteien streitig sind. Unter dem 19.11.2018 (Anlage 82, BI. 261-1) erfolgte die Freigabe des KBA für das von der Beklagten entwickelte Software-Update.

Mit Schreiben seiner späteren Prozessbevollmächtigten vom 06.02.2019 (Anlage K4, BI. 38-1 ff) forderte der Kläger die Beklagte erfolglos zur Rückzahlung des Netto- Kaufpreises in Höhe von 30.327,73 Euro bis zum 07.03.2019 auf.

Mit Schreiben aus Mai 2019 (Anlage K2, BI. 33-1) informierte die Beklagte den Kläger darüber, dass es an T6-Fahrzeug·en eines begrenzten Fertigungszeitraumes wäh- rend der Regeneration des Dieselpartikelfilters zu erhöhten Stickoxidemissionen kommen kann. Aus diesem Grund sollte das Motorsteuergerät des streitgegenständ- lichen Fahrzeugs neu programmiert werden. Dieses Software-Update wurde am 13.06.2019 auf das streitgegenständliche Fahrzeug· aufgespielt.

Am 22.06.2020 betrug der Kilometerstand des streitgegenständlichen Fahrzeugs

30.027 km.

Der Kläger hat gemeint, der Dieselmotor des streitgegenständlichen Fahrzeugs weise unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne der VO (EG) 715/2007 auf. Dazu hat er behauptet, dass die Beklagte an dem streitgegenständlichen Fahrzeug unterschiedliche Manipulationen vorgenommen habe, um die Typengenehmigung zu erhalten:

-Zykluserkennung/Prüfstanderkennung

Hier sei die Betriebssoftware des Motors (als zentrales Element der Motorsteuerung) so gestaltet, dass sie anhand diverser Indizien (z. B. Fahrkurven, Entwicklung der Fahrgeschwindigkeit oder Fehlen von Lenkradbe'Jl.'.egungen) relativ sicher erkennen könne, ob das Fahrzeug momentan einen Prüfzyklus für ein offizielles Messverfahren für Kraftstoffverbrauch und Abgaswerte durchlaufe oder ob _es sich um den normalen Betrieb handele. Werin die Testerkennung anschlage, könne sie die Abgasreini- gungsanlage abschalten oder zumindest deutlich weniger wirksam machen. Dies ergebe sich aus der internen „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Frei- gabeverfahren EA 288'', vom 18. November 2015, die seitens der Beklagten vorzulegen sei.

-Manipulation des SCR-Katalysators

Aus der von der Beklagten vorzulegenden ·,,Entscheidungsvorlage" ergebe sich ferner, dass die Motorsoftware im EA288 noch mit einer weiteren, wiederum mit der beschriebenen Zykluserkennung verknüpften Abschalteinrichtung qedatet worden sei. Diese führe dazu, dass der AdBlue-Verbrauch und damit die Wirksamkeit des SCR-Katalysators außerhalb des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) beeinflusst und die Abgasreinigung im normalen Fahrbetrieb abgeschaltet, jedenfalls aber deutlich reduziert werde.

-Thermofenster

Der Kläger hat behauptet, das Thermo"fenster setze faktisch die Abgasreinigung für den Großteil des Jahres aus. Optimal funktioniere sie lediglich bei Temperaturen zwischen 20 und 30 Grad Celsius. Ab einer Außentemperatur von (unter) 17 Grad Celsius und über 30 Grad Celsius (sog. ,,Ausrampen") schalte sich das Thermofens- ters regelmäßig ganz ab. In der Folge gelangten vermehrt Stickoxide in die Umwelt. Das Thermofenster stelle insoweit eine temperaturgebundene Prüfstanderkennung dar. Zielsetzung der Beklagten sei gewesen und sei es weiterhin, dass die Abgasrei- nigung innerhalb der im Prüfstand vorherrschenden Temperaturen bestmöglich funk- tioniere. Im Normalbetrieb hingegen schalte das Thermofenster die Abgasreinigung temperaturbedingt ab. Auch insoweit handele es sich um eine unzulässige Abschalt- einrichtung, die nicht von der Ausnahmeregelung des Art 5 Abs. 2 Satz 2 VO 715/2007/EG -da technisch nicht notwendig- erfasst werde. Die temperaturbedingte Umgehung der Genehmigungsvorschriften sei höchstwahrscheinlich in wettbewerbs- widriger Weise zwischen der Beklagten und weiteren namhaften Automobilherstellern (sogenannte „5er Runde") abgesprochen worden.

Für ihn, den Kläger, bestehe darüber hinaus ein -dringender Tatverdacht dahinge- hend, dass das Fahrzeug über weitere illegale Abschalteinrichtungen verfüge, die die Abgaswerte des Fahrzeugs manipulierten: eine Manipulation der innermotorischen Maßnahmen, eine Aufwärmstrategie, eine Manipulation des Getriebes bzw. der Schalteinstellung, eine Manipulation bei der Abgasnachbehandlung, eine Manipulati- on des OBD- Systems, eine Manipulation der Batterie sowie eine Funktion zur Ver- rir:igerung der Geräuschemissionen. Wegen der Einzelheiten wird auf Seite 45 ff und 56 ff des Schriftsatzes des Klägers vom 16.06.2020 (BI. 370-1 ff, 381-1 ff) Bezug ge- nommen.

Da die Beklagte das streitgegenständliche Fahrzeug in den Verkehr gebracht· und dabei die gesetzeswidrige, aus rein wirtschaftlichen Motiven verwendete Software- programmierung verschwiegen habe, stehe ihm, dem Kläger, ein Schadensersatzan- spruch gegen sie zu. pabei komme es nicht darauf an, dass das Fahrzeug (noch) keinem Rückruf (wegen der behaupteten unzulässi en Abschalteinrichtungen) unter- liege. Er habe gegen die Beklagte einen Schadensersatzanspruch aus § 311 BGB (Garantievertrag), aus europarechtlichen Vorschriften, aus §§ 826, 31 BGB, aus

§ 831 BGB sowie§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 16 UWG und § 4 Nr. 11 UWG a.F ..

Von der Betroffenheit seines Fahrzeugs habe er erstmals ungefähr im Jahre 2018 Kenntnis erlangt. Ihm sei durch die unzulässigen Abschalteinrichtungen ein Schaden entstanden. Er hätte das streitgegenständliche Fahrzeug nicht erworben, wenn er über die Umstände der mangelhaften Abgasreinigung informiert worden wäre. Ihm

sei daher der Kaufpreis für den PKW zu erstatten. Dabei müsse er sich eine Nut- zungsentschädigung in Höhe von 2.907,00 Euro anrechnen lassen. Dies ergebe sich aus den gefahrenen Kilometern unter Berücksichtigung einer erwartbaren Gesamtki- lometerlaufleistung des F·ahrzeugs von 400.000 km. Insoweit sei der Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises in Höhe von 38.740,00 Euro auf 35.833,00 Euro zu reduzieren.

Mit seiner der Beklagten am 16.03.2020 zugestellten Klage hat der Kläger den vor- genannten Betrag nebst (Delikts-)Zinsen Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des PKW, die Feststellung des Annahmeverz gs sowie die Zahlung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten geltend gemacht.

Wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf die angegriffene Entscheidung Bezug genommen.

Die Beklagte hat behauptet, dass das streitgegenständliche Fahrzeug nicht von einem Rückruf des KBA wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung betroffen sei. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei lediglich von einer technischen Konformi- tätsabweichung im Zusammenhang mit dem sog. Verschlechterungsfaktor (Ki-Fak- tor) erfasst gewesen. Die Konformitätsabweichung habe der Kläger mittels eines vom KBA freigegebenen Software-Updates bereits beheben lassen. Abhängig vom indivi- duellen Fahrprofil könne sich durch das Software-Update der AdBlue-Verbrauch ge- ringfügig erhöhen, da das Software-Update auf den thermischen Regenerationspro- zess des Dieselpartikelfilters (DPF) einwirke und den eingespritzten AdBlue-Anteil des SCR-Katalysators erhöhe. Um den etwaig entstehenden Mehrverbrauch an Ad- Blue auszugleichen, habe der Kläger -unstreitig- eine sogenannte AdBlue- Stempelkarte erhalten. Rückrufe eines Herstellers, die vom KBA überwacht werden, seien ein gängiges Mittel der regulatorischen Einflussnahme auf Abweichungen im Produktionsprozess von Großserienprodukten. Aus dem bloßen Vorliegen eines Rückrufs wegen einer Konformitätsabweichung könne folglich nicht geschlossen werden, dass die Tatbestandsvoraussetzungen eines Betrugs vorliegen.

Die Beklagte hat gemeint, der Einsatz eines sog. Thermofensters stelle keine unzu- lässige Abschalteinrichtung dar. Zum einen arbeite das in den EA288-Motoren ent- haltene Emissionskontrollsystem sowohl im Prüfstand als auch auf der Straße mit identischer Wirksamkeit. Eine Umschaltlogik kom e gerade nicht zum Einsatz. Zu dem finde in Abhängigkeit zur Umgebungslufttemperatur keine völlige Reduzierung in einem engen Temperaturbereich statt. Vielmehr sei dieser sehr weit gefasst und rei che von - 15^° C bis + 42 ^° C Und in den meisten Fällen sogar noch über die + 42 ^° C hinaus. Ferner sei das Wechselspiel zwischen der innermotorischen Abgasrückfüh- rung (AGR) und der Abgasnachbehandlung in der Form eines SCR-Katalysators zu berücksichtigen. Dies bedeute, dass selbst bei geringerer AGR-Rate die NOx-

Emissionen nicht ungefiltert aus dem Auspuff gelangen. Der Einsatz von Thermo- fenstern sei ferner technisch erforderlich und entspreche dem allgemeinen Stand von Wissenschaft und Technik. In bestimmten Temperaturbereichen müsse die Abgas- rückführungsrate (AGR-Rate) aus Motorschutzgründen zur Vermeidung einer soge- nannten Verlackung und Versottung reduziert werden.

Für die Annahme einer sittenwidrigen Schädigung im Sinne des § 826 BGB gebe es keine Grundlage. Der Vortrag des Klägers hierzu ei bereits unsubstantiiert. Selbst wenn der Einsatz von Thermofenstern gegen europarechtliche Vorgaben verstoßen sollte, ergebe sich aus einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung von Ausnahme- tatbeständen noch nicht das Verdikt der Sittenwidrigkeit.

Die Beklagte ist auch dem Vortrag des Klägers zu weiteren von ihm behaupteten Ab- schalteinrichtungen unter näheren Ausführungen entgegen getreten. Diese seien in das Fahrzeug nicht verbaut, der entsprechende klägerische Vortrag bereits unsub- stantiiert. Insbesondere erfolge keine unterschiedliche Dosierung der Harnstoffmen- ge auf dem Prüfstand einerseits und dem realen Straßenbetrieb andererseits; es werde auch keine unzulässige Zykluserkennung zur Einhaltung der Emissionsgrenzwerte eingesetzt. Sie habe auch ohne Schädigungsvorsatz gehandelt. Sie treffe in- soweit auch keine sekundäre Darlegungslast. Weiter hat die Beklagte einen kausalen Schaden des Klägers bestritten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur ·Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klage sei unbegründet. Mangels Vertragsbeziehung zwischen den Parteien bestehe kein Anspruch aus § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB; auch die Grundsätze der Prospekthaftung seien nicht anwendbar. Ein Anspruch ergebe sich auch nicht aus

§§ 826, 31 BGB. Dabei könne dahinstehen, ob in der Verwendung von Thermofenstern eine unzulässige Abschalteinrichtung zu sehen sei. Denn um einen Anspruch auf Schadensersatz aus § 826 BGB zu begründen, müsse das schädigende Verhal- ten des Schuldners sittenwidrig sein. Hieran fehle es im vorliegenden Fall. Eine Sittenwidrigkeit komme bei der Verwendung eines Thermofensters nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede ste- henden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar seien, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschehen sei, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vor- schriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen worden sei. Das sei jedoch nicht der Fall. Die Gesetzeslage sei an dieser Stelle nicht unzweifelhaft und eindeutig. Um das Thermofenster werde eine kontroverse Diskussion geführt. Wenn die Beklagte davon ausgehe, es handele sich beim Einsatz von Thermofenstern nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S.d. Art. 5 Abs. 2

VO (EG) 2007/715, so sei dies unter juristischen Gesichtspunkten zumindest gut ver- tretbar. Insbesondere sei ein verbindlicher behördlicher Rückruf. des streitgegen- ständlichen Fahrzeuges unstreitig bis heute nicht erfolgt. Sollte tatsächlich eine unzu- lässige Abschalteinrichtung vorliegen, so hätte die Beklagte die Rechtslage allenfalls fahrlässig verkannt. In diesem Fall fehle es sowohl am erforderlichen Schädigungs- vorsatz als auch an dem für die Sittenwidrigkeit in ;subjektiver Hinsicht erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit wie der Kenntnis der die Sittenwidrigkeit begrün- denden Tatumstände. Mangels vorsätzlicher Täuschung bestehe auch kein Anspruch aus§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB. Der Kläger habe gegen die Beklagte auch keinen Schadensersatzanspruch aus§ 823 Abs. "2 BGB i. V. m. §§ 6 Abs. 1,

27 EG-FGV. Unabhängig davon, ob die Beklagte diese Vorschrift verletzt habe, fehle ihr der von § 823 Abs. 2 BGB vorausgesetzte Schutzgesetzcharakter. Zudem sei die Übereinstimmungsbescheinigung nicht ungültig. Mangels Schützgesetzcharakter er- gebe sich auch kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 Abs. 1, Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit er sein erstinstanzliches Klageziel -mit Ausnahme der Deliktszinsen- weiterverfolgt. Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus:

Das Landgericht habe sich in der angegriffenen E·ntscheidung lediglich mit der Ab- schalteinrichtung in Form eines sogenannten Thermofensters befasst und sei zu dem unzutreffenden Ergebnis gelangt, dass dessen Verwendung kein sittenwidriges Ver- halten der Beklagten darstelle. Das Landgericht habe dabei verkannt, dass er erstin- stanzlich substantiiert zu der in dem streitgegenständlichen Fahrzeug ebenfalls ver- bauten sogenannten Zykluserkennung vorgetragen habe. Das Landgericht habe un- zutreffend unberücksichtigt gelassen, dass das Fahrzeug von einem verbindlich n Rückruf des KBA betroffen sei. Das Landgericht hätte daher der Klage stattgeben müssen bzw. zumindest über die von ihm zu der Prüfstanderkennung und dem streitgegenständlichen Thermofenster angebotenen Beweis erheben müssen.

Mittlerweile stehe fest, dass der streitgegenständliche Dieselmotor des Typs EA288 mit einer Software ausgestattet sei, die, je nachdem ob sich das Fahrzeug auf-einem Prüfstand oder in normalen Fahrbetrieb befinde, unterschiedliche Abgasmodi in Gang setze. Erkenne die Software des Motors anhand der Lenkwinkelerkennung, dass das Fahrzeug den Prüflauf nach dem NEFZ durchfahre, werde ein spezieller Betriebsmodus aktiviert, in dem die Abgasrückführungsquote über das AGR-Ventil substantiell erhöht werde. Im normalen Straßeribetrieb reduziere sich die Abgasrück- führungsquote entsprechend, wenn der SCR-Katalysator seine B·etriebstemperatur erreicht habe. Dieser Mechanismus zur aktiven Unterdrückung der tatsächlich - im Rahmen des normalen Fahrbetriebs näherungsweise zu rwartenden - Schadstoffemissionen im für die Betriebsgenehmigung des Fahrzeugs relevanten Prüfmodus

sei eine gemäß Artikel 5 Abs. 2 Satz 1 VO 715/2007/EG rechtswidrige und unzulässige Abschalteinrichtung. Diese Abschalteinrichtung sei auch nicht gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 2a) VO 715/2007 EG aus Gründen des Motorschutzes zulässig. Die Existenz dieser Abschalteinrichtung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug lasse entgegen der Annahme des Landgerichts eindeutig auf ein vorsätzliches und sittenwidriges Verhalten der Beklagten schließen. Der oder die Mitarbeiter hätten -wie bereits im Motor des Typs E 189- das gesetziich vorgeschriebene Prüfverfahren massenhaft und unter erheblichen technischen Aufwand manipuliert und damit ein System zur planmäßigen Verschleierung dieses Vorgehens gegenüber den Aufsichtsbehörden und den Verbrauchern geschaffen. Dies werde dadurch bestätigt, dass für das streit-gegenständliche Fahrzeug ein verbindlicher Rückruf des KBA bestehe.

Letzteres habe das Landgericht auch hinsichtlich des sogenannten Thermofensters verkannt. Bei den Thermofenstern handele es sich um eine unzulässige Abschaltein- richtung, die nicht zum Motorschutz erforderlich gewesen sei. Auch aufgrund der hierdurch gravierend beschränkten Abgasreinigung seines Fahrzeugs sei darauf zu- rückzuschließen, dass die Beklagte die Unzulässigkeit dieser Einrichtung zumindest für möglich gehalten und im eigenen Profitinteress billigend in Kauf genommen ha- be. In dem Dieselmotor des Typs EA 288 sei zudem eine Software verbaut, die er- kenne, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde und die nur dann ausrei- chend viel AdBlue einspritze. Indem -es die von ihm angebotenen Beweise nicht er- hoben habe, habe das Landgericht sein Recht auf rechtliches Gehör verletzt. Das Landgericht habe die Anforderungen an seine Darlegungslast überspannt. Es hätte zwingend ein Sachverständigengutachten zu den in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Abschalteinrichtungen einholen müssen.

Entgegen der Annahme des Landgerichts habe bei der Beklagten auch im Hinblick auf den Einbau des sog. Thermofensters das Bewusstsein eines möglichen Geset- zesverstoßes verbunden mit einer zumindest billigenden Inkaufnahme desselben vorgelegen. Das streitgegenständliche Fahrzeug betreffend habe bereits, was das Landgericht unzutreffend unberücksichtigt gelassen habe, ein verbindlicher Rückruf des KBA stattgefunden. Sofern die Beklagte dazu vortrage, dass dies ausschließlich wegen einer Konformitätsabweichung im Hinblick auf die Einhaltung der NOx- Grenzwerte und nicht aufgrund einer unzulässigen Abschalteinrichtung erfolgt sei, sei dem entgegenzuhalten, dass selbst freiwillige Rückrufe letztlich nicht ,,freiwillig" sei- en. Im Hinblick auf die Tragweite der mit dem Einbau des Thermofensters verbunde- nen Entscheidung sei zudem davon auszugehen, dass die Installation dieser Ab- schalteinrichtung mit Wissen und Wollen eines oder mehrerer Mitglieder des Vor- stands der Beklagten erfolgt und.der Beklagten damifgemäß § 31 BGB zuzurechnen sei. Entgegen der Annahme des Landgerichts habe die Beklagte auch im Hinblick auf den Einbau des Thermofensters sittenwidrig gehandelt. Die Beweggründe der Beklagten zur Vornahme der Manipulationen am Motor bzw. der Systeme der Abgassteuerung und Reinigung und der entsprechenden Täuschungen seien darüber hinaus entweder die Erzielung eines höheren Gewinns durch die Ersparnis von wei- teren Entwicklungskosten oder aber die Unfähigkeit der Entwickler der Motoren ge- wesen, zu marktgerechten Preisen einen Motor zu entwickeln, der über keine unzu- lässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters verfüge.

Der Beweggrund für den Einbau der Abschalteinrichtungen sei in einer von der Be- klagten angestrebten Profitmaximierung und Kostenersparnis zu sehen. Hieraus fol- ge ein ausdrücklich sanktionswürdiges Verhalten der Beklagten. Darüber hinaus ha- be das Landgericht verkannt, dass die Auslegungsbedürftigkeit und eine etwaige Un- schärfe der Bestimmung in Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007 die Beklagte nicht entlasten könne. Dies deshalb, weil die Beklagte nicht vorgetragen habe, welche Person in dem Unternehmen einem Rechtsirrtum unterlegen sein soll. Hierfür sei die Beklagte jedoch vollumfänglich darlegungs- und beweisbelastet.

Mit Schriftsatz vom 20.01.2021 hat der Kläger -nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist- weiter ergänzend vorgetragen:

Dem Kläger lägen in Bezug auf den im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motorentyp EA 288 EU 6 neue Erkenntnisse über die konkreten Manipulationshand- lungen der Beklagten vor. Dieses Vorbringen sei zuzulassen, da diese Erkenntnisse seinen Prozessbevollmächtigten erst anlässlich eines Fachgesprächs am 24.09.2020 mit Leitern von anderen mit der Materie „Abgasskandal" vertrauten Anwaltssozietäten bekannt geworden seien. Das Motorsteuergerät von mit SCR-Katalysatoren verse- henen Fahrzeugen sei aufgrund der darauf installierten Software in der Lage, mit Hil- fe vorgeschriebener „physikalischer Randbedingungen" den Prüfzyklus (NEFZ) zu erkennen und daraufhin „die Umschaltung der Rohe_missionsbedatung (AGR- High/Low) streckengesteuert auszulösen (bis Erreichung SCR-Arbeitstemperatur und OBD-Schwe/lwerte)", und somit auf dem Prüfstand ·(,,Zyklus") für eine kurzzeitige Op- timierung der Abgasnachbehandlung zu sorgen. Diese „Umschaltstrategie" der Roh- emissionsbedatung ließen die Verantwortlichen der Beklagten bewusst programmie- ren und in die Motorsteuerung der F.ahrzeuge implementieren, wie sich -vom Kläger näher dargestellt- aus konzerninternen Unterlagen ergebe. Der Kläger legt in diesem Zusammenhang die bereits erstinstanzlich erwähnte „Entscheidungsvorlage: ,,Appli- kationsrichtlinien und Freigabevorgaben EA 288" vor (Anlage BK2, BI. 171-11 ff). Da die „Fahrkurven"-Erkennung den Ausführungen der Beklagten zur Folge erst mit Durchführung der freiwilligen Servicemaßnahme vom Motorsteuergerät der Fahrzeu- ge entfernt werde, sei diese unstreitig zum Zeitpunkt der Rollenprüfstandtests zwecks Erlangung der EG-Typgenehmigung im Motorsteuergerät der Fahrzeuge bis zur Entfernung durch die Beklagte im Rahmen der ,,freiwilligen Servicemaßnahme" vorhanden und aktiv. Auch im streitgegenständlichen Fahrzeug sei die „Fahrkurven"- Erkennung vorhanden und aktiv. Mit Hilfe dieser „Fahrkurven"-Erkennung sei das Fahrzeug in der Lage, den Prüfstand zu erkennen und durch Ansteuerung entspre- chender SCR-Dosierstrategien „Abgasnachbehandlungsevents" zu „platzieren" und omit für eine kurzzeitige Optimierung der NOx-Emissionswerte auf dem Prüfstand zu sorgen. In ihrem Anschreiben an betroffene Fahrzeughalter zwecks Durchführung der freiwilligen Servicemaßnahme (Software-Update) mit dem Code „23X4" heiße es außerdem, dass das Software-Update des Motorsteuergeräts eine Reduzierung der Stickoxidemissionen bewirke. Dies bedeute im Umkehrschluss, dass die werkseitig im Motorsteuergerät der Fahrzeuge vorhandenen Fahrkurven zu einer Steigerung der Emissionswerte im realen Fahrbetrieb führen.· Auch die Tagesschau habe am 12.09.2019 davon berichtet, dass auch die X-Motorreihe EA 288 vom Diesel- Skandal betroffen sei (BI. 165-11 ff). Als Prüfzykluserkennung seien in Fahrzeugen mit EA 288-Dieselmotor und SCR-Abgasnachbehandlungstechnologie und somit auch im streitgegenständlichen Fahrzeug eine Lenkwinkelerkennung, eine Temperaturerkennung und eine Zeiterfassung implementiert, wie der Kläger näher darstellt (BI. 167/68-1.1). Implementierte Abschalteinrichtungen seien eine AdBlue-Dosierungs- strategie sowie ein Thermofenster, wie der Kläger wiederholend und vertiefend ausführt (BI. 168-11 ff).

Mit Schriftsätzen vom 30.03.2021 (BI. 338-11 ff) und 30.04.2012 (BI. 396-11) hat der Kläger weiter ergänzend vorgetragen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 01.07.2020 verkündeten Urteils des Landgerichts Hagen, Aktenzeichen 2 0 9/20, die Beklagte zu verurteilen,

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1. an ihn 35.833,00 € nebst jährlichen Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 08.03.2019 Zug-um-Zug gegen Übereignung und Übergabe des Fahrzeugs ·der Marke X 01, FIN: # # #, zu zahlen,

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2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorbe- zeichneten Fahrzeugs in Annahmeverzug befindet,

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3. die Beklagte kostenpflichtig und vorläufig vollstreckbar zu verurteilen, an ihn weitere 1.698, 13 € nebst jährliche Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt die angegriffene Entscheidung. Zu Recht habe das Landge- richt keinen Beweis erhoben. Der Kläger habe keine greifbaren Anhaltspunkte zu

dem angeblichen Vorliegen unzulässiger Verrichtungen vorgetragen. Zutreffend sei das Landgericht zum Ergebnis gelangt, dass der Kläger weder aus §§ 826, 31 BGB noch aus sonstigen Gründen einen Schadensersatzanspruch gegen sie habe.· Eine vorsätzliche· Täuschung über den angeblichen Einsatz einer unzulässigen Abschalt- einrichtung in Gestalt einer Fahrkurvenerkennung und in Gestalt einer Lenkwinkeler- kennung vermöge der Kläger nicht darzulegen. Auch ein substantiierter Vortrag zu einer angeblich unzulässigen Dosierung bzw. Aussetzung der AdBlue-Einspritzung sei nicht gegeben. Eine Täuschung hinsichtlich de.s sog. Thermofensters sei weder ersichtlich noch dargelegt. Schließlich stelle auch die ursprünglich vorliegende Kon- formitätsabweichung keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. In de·m streitgegen- ständlichen Fahrzeug sei die von dem Kläger monierte Fahrkurvenerkennung zu kei- nem Zeitpunkt hinterlegt gewesen, sodass es auf den klägerischen Vortrag zu an die Fahrkurve angeblich geknüpften, unzulässigen Funktionen bereits nicht ankomme.

Es gebe im Übrigen regufatorisch kein Verbot einer Fahrkurven- oder Zykluserkennung als solcher. Auch sei eine Fahrkurven- oder Zykluserkennung nicht gleichbe- deutend mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Von der Fahrkurven- bzw. der Zykluserkennung zu unterscheiden sei die Erkennung eines Rollenprüfstands. Das KBA habe in Parallelfällen zu T6-Modellen auf gerichtliche Anfragen zum Vorliegen einer angeblich unzulässigen Zykluserkennung in Form der Fahrkurve wie auch einer angeblich unzulässigen AdBlue-Dosierung mitgeteilt, dass eine unzulässige Ab- schalteinrichtung nach dem derzeitigen Kenntnisstand nicht vorhanden sei. Das ent- spreche der bereits erstinstanzlich vorgetragenen Twitter-Mitteilung des BMVI aus September 2019. Auch den Vortrag zur angebliche·n Lenkwinkelerkennung habe das Landgericht zu Recht unberücksichtigt gelassen. Der Kläger habe erstinstanzlich kei- nerlei substantiierten Vortrag in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug er- bracht. Eine Lenkwinkelerkennung, die erkennen solle, dass sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde, komme in dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht zum Einsatz. Zutreffend habe das Landgericht auch den klägerischen Vortrag bezüglich einer angeblichen Täuschung über eine unzulässige AdBlue-Dosierung unberück- sichtigt gelassen. Denn auch hierzu habe der Kläger keinerlei substantiierten Vortrag geliefert, der sich mit dem konkreten Streitfall auseinandergesetzt hätte. Entgegen der klägerischen Ansicht erfolge keine höhere Einspritzung der Harnstoffmenge auf dem Prüfstand, um die Emissionsgrenzwerte unter Homologationsbedingungen zu erreichen. Rein vorsorglich bestreitet die Beklagte weiterhin die angeblich unzulässi ge Harnstoffdosierung. Das Landgericht, so die Beklagte, habe zutreffend festge- stellt, dass ihr wegen des Einsatzes des Thermofensters weder eine sittenwidrige Handlung noch ein Schädigungsvorsatz vorzuwerfen sei. Die klägerische Rüge hier- gegen sei ohne Erfolg, denn der Einsatz eines Thermofensters stelle entgegen der Behauptung des Klägers keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Darüber hinaus erfülle das Thermofenster die tatbestandlichen Voraussetzungen einer zulässigen Abschalteinrichtung gemäß Art. Abs. 2 Satz 2 lit. a) VO (EG) 715/2007, denn es diene dem Motorschutz und dem sicheren Betrieb des Fahrzeugs im Sinne dieser Vorschrift. Schließlich habe das Landgericht in diesem Zusammenhang richtig festgestellt, dass kein verbindlicher behördlicher Rückruf des streitgegenständlichen Fahrzeugs wegen des Einsatzes des Thermofensters erfolgt sei. Denn der Rückruf 23Z7, von dem das streitgegenständliche Fahrzeug betroffen sei, sei nicht aufgrund des applizierten Thermofensters erfolgt, sondern -wie bereits erstinstanzlich ausge- führt- aufgrund der Konformitätsabweichung im Zusammenhang mit dem Ki-Faktor. Zutreffend habe das Landgericht schließlich ausgeführt, dass sie, die Beklagte, ohne Schädigungsvorsatz gehandelt habe. Der Kläger habe zur ihrer Kenntnis von einer nur pauschal behaupteten vermeintlichen „Manipulation" keir1en hinreichend konkre- ten, einlassungsfähigen Sachvortrag geliefert. Soweit der Kläger erstmals in der Be- rufungsbegründung -unzutreffend- vortrage, auf dem Prüfstand werde die AGR-Rate über das AGR-Ventil substantiell erhöht und die Abgasrückführung und Abgasnach- behandlung werde für den Prüfzyklus jeweils auf Höchstbetrieb umgeschaltet, wäh- rend sich die AGR-Rate im Realbetrieb reduziere, .wenn der SCR-Katalysator seine Betriebstemperatur erreicht habe, sei er mit diesem Vortrag jedenfalls präkludiert.

Mit Schriftsatz vom 15.03.2021 (BI. 230-11 ff) hat die Beklagte -auf eine entsprechen- de Terminsauflage des Senats- zu dem Vortrag des Klägers aus dem Schriftsatz vom 20.01.2021 Stellung genommen.

Bei den von dem Kläger behaupteten „neuen Erkenntnissen" handele es sich über- wiegend um Vortrag, den der Kläger bereits erstinstanzlich oder im Rahmen der Be- rufungsbegründung erbracht habe. ·soweit der Kläger neuen Vortrag erbringe, sei dieser präkludiert. Die erstmalige Vorlage der „Entscheidungsvorlage: Applikations- richtlinien und Freigabevorgaben EA288" vom 18. November 2015 (Applikations_richt- linien EA288) sei bereits unbeachtlich, weil der Kläger diese problemlos in erster In- stanz hätte einreichen können. Der streitgegenständliche Motor enthalte keine unzu- lässige Abschalteinrichtung in Form der aus den EA 189-Verfahren bekannten Um- schaltlogik. Das habe das KBA in zahlreichen Parallelverfahren- betreffend EA 288- Motoren bestätigt. Eine Fahrkurvenerkennung sei weder hinterlegt, noch handele es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung. Die vom Kläger zur Begründung her- angezogene freiwillige Servicemaßnahme „23X4" betreffe Fahrzeuge, die -anders als das Fahrzeug des Klägers- mit einem NOx-Speicherkatalysator ausgestattet seien; Im Übrigen sei das Vorbringen präkludiert. Bei dem Bericht aus der Tagesschau vom 12.09.2019 könne es sich schon nicht um neue Erkenntnisse handeln. Auf die vom Kläger vorgelegte Applikationsrichtlinie komme es schon deshalb nicht an, weil in das streitgegenständliche Fahrzeug keine Lenkwinkelerkennung verbaut sei. Auch der Vortrag zur Temperaturerkennung und Zeiterfassung sei präkludiert. Im Übrigen komme im streitgegenständlichen Fahrzeug weder eine unzulässige Temperaturer- kennung noch eine unzulässige Zeiterfassung zur Anwendung.

Mit Schriftsatz vom 26.04.2021 (BI. 359-11 ff) hat die Beklagte ergänzend vorgetragen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die gemäߧ§ 511 ff ZPO zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

I.

Dem Kläger stehen die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche weder aus Vertragsrecht noch aus Deliktsrecht zu.

Der Kläger hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung des um eine Nutzungsentschädigung gekürzten Kaufpreises gemäߧ§ 280 Abs. 1, 241, 311 Abs. 3 BGB. Der Kläger hat keine greifbaren Anhaltspunkte dafür benannt, dass die Beklagte besonderes Vertrauen in Anspruch genommen hat, welches als Grundlage für die Annahme eines quasivertraglichen Schuldverhältnisses taugt.

Zwischen den Parteien besteht kein Garantievertrag. Soweit sich der Kläger zur Be- gründung auf einen Aufsatz aus der NJW beruft (BI. 429-1), ist dies ersichtlich nicht geeignet, um die Voraussetzungen eines Garantievertrages im vorliegenden Fall darzulegen. Etwas anderes ergäbe sich auch nicht aus einer etwaigen unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung. Die Übereinstimmungsbescheinigung begründet weder ein besonderes Vertrauen in die Beklagte noch gibt die Beklagte damit eine Garantieerklärung i.S.d. § 443 BGB ab. Die Beklagte hat mit der Übereinstimniungs- bescheinigung die ihr vorgeschriebene Verpflichtung, nämlich die Besc_heinigung der Übereinstimmung des Fahrzeuges mit der EG-Typengenehmigung, erfüllt. Einen Ga- rantievertrag, welcher einen deutlich darüber hinausgehenden Inhalt aufweist, näm- lich die Verpflichtung einzustehen, falls die Sache nicht die vereinbarte Beschaffen- heit aufweist oder andere als die Mängelfreiheit betreffende Anforderungen nicht er- füllt, die in der Erklärung oder einschlägigen Werbung beschrieben sind (§ 434 Abs. 1 BGB) aufweist, wollte die Beklagte damit nicht abschließen (vgl. OLG München, Urteil vom 04.12.2019-3 U 2943/19, Tz 28, m.w.N.).

Ferner greifen auch nicht die Grundsätze der Prospekthaftung, deren Anwendbarkeit der Kläger im vorliegenden Fall ohnehin allenfalls andeutet (BI. 433-1 unten.). Denn dem Kläger stehen als Käufer -anders als im „grauen Kapitalmarkt" mit seinen Emissionsprospekten- zahlreiche Quellen zur Information über das begehrte Auto zur Verfügung (vgl. OLG München, Urteil vom 04.12.2019-3 U 3051/19, Tz 37, m.w.N.).

2.

Der Kläger hat gegen die Beklagte auch keinen An_spruch aus § 826 BGB wegen ei- ner vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung. Ein sittenwidriges Verhalten der Beklag- ten lässt sich nicht feststellen. Darüber hinaus fehlt es auf Seiten der Beklagten so- wohl am Vorsatz bezüglich einer etwaigen sittenwidrigen Handlung als auch an einem Schädigungsvorsatz.

Die Beklagte hat nicht sittenwidrig gehandelt.

aa)

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfas- sende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das An- standsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allge- meinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutre- ten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen erg ben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich recht- fertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung erge- ber.i. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Be- zug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020- VI ZR 252/19, Tz 15 m.w.N.).

Nach aktueller höchstrichterlicher Rechtsprechung, der der Senat folgt, steht dabei wertungsmäßig einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugkäufer gleich, wenn ein Fahrzeughersteller im Rahmen einer von ihm bei der Motorenent- wicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typgenehmigungen der Fahr- zeuge durch arglistige Täuschung des KBA zu erschleichen und die derart bemakel- ten Fahrzeuge alsdann in Verkehr zu bringen, die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer gezielt ausnutzt.

Von einer arglistigen Täuschung des KBA im Rahmen des Typgenehmigungsverfah- rens ist auszugehen, wenn die Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 nur auf dem Prüfstand eingehalten werden. Damit geht einerseits eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und andererseits die Gefahr einher, dass bei einer Aufde- ckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -i.mtersagung hinsieht-· lieh der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte. Ein solches Verhalten ist im Verhält- nis zu einer Person, die eines der bemakelten Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, besonders verwerflich .und mit den grundlegenden Wer- tungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren (vgl. BGH, a.a.O. Tz 16).

bb)

Nach dem Vorstehenden käme eine sittenwidrige Handlung der Beklagten dann in Betracht, wenn sie (mindestens) eine unzulässige Abschalteinrichtung verwendet hätte, mittels derer die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand einge- halten werden. Der Kläger hat bereits in erster Instanz -vertieft in der Berufungs- instanz- eine Zykluserkennung bzw. Prüfstandserkennung mit unterschiedlichen Pürfzykluserkennungsmodi wie einer Lenkwinkelerkennung, einer Fahrkurvenerken- nung, einer Temperaturerkennung sowie einer Zeiterfassung behauptet. Obgleich die Berufung zutreffend rügt, dass sich das Landgericht in dem angegriffenen Urteil mit dem klägerischen Vortrag insoweit nicht ausreichend auseinander gesetzt hat, hat sie im Ergebnis keinen Erfolg. Der Kläger hat nämlich keine hinreichenden Anhalts- punkte für eine Prüfstandserkennung im streitgegenständlichen Fahrzeug vorgetra- gen.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs bereits dann schlüssig und erheblich ist, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Weiter ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden könne.n (st. Rspr.; vgl. BGH, Beschluss vom 28.01.2020 - VIII ZR 57/19, Tz 7, 8 f m.w.N.).

Hier fehlen -insbesondere für eine Fahrkurvenerkennung, auf die der Kläger vornehmlich abstellt- jegliche tatsächliche Anhaltspunkte für das Vorhandensein einer Prüfstandserkennung am streitgegenständlichen Fahrzeug.

(aa)

Zutreffend verweist die Beklagte darauf, dass der Vortrag des Klägers zur vermeintlichen Fahrkurvenerkennung im streitgegenständlichen Fahrzeug bereits widersprüch- lich ist. Im Schriftsatz vom 20.01.2021 behauptet der Kläger, dass die Fahrkurvenerkennung im streitgegenständlichen Fahrzeug weiterhin vorhanden und aktiv sei und auch durch die freiwillige Servicemaßnahme der Beklagten nicht entfernt worden sei (BI. 157-11). Im Schriftsatz vom 30.03.2021 behauptet der Kläger dagegen, dass die Fahrkurvenerkennung bereits aus seinem Fahrzeug entfernt worden sei (BI. 341-11). Demgegenüber trägt die Beklagte vor, dass zu keinem Zeitpunkt im streitgegenständ-

---. liehen Fahrzeug eine Fahrkurvenerkennung _verbaut worden sei. Der - widersprüchliche- Vortrag des Klägers bietet keine greifbaren Anhaltspunkte für das Gegenteil.

(bb)

Einen konkreten Anhaltspunkt bietet insbesondere nicht der Rückruf des KBA mit der Nummer 23Z7 (vgl. dazu auch OLG Koblenz, Hinweisbeschluss vom 29.01 .2021-3 U 1280/29, Anlage BE9, BI. 264-11 ff). Dieser Rückruf betraf nämlich -wie der Kläger noch in erster Instanz richtig erkannt hatte- nicht eine unzulässige Abschalteinrich- tung. Die Rückrufbank des KBA im Internet enthält -wie im enatstermin erörtert- un- ter der Rückrufnummer 23Z7 als Mangelbeschreibung die Information: ,,Konformitätsabweichung führt zur Überschreitung des Euro-6-Grenzwertes für Stickoxide" und eben nicht die Information „Fahrzeuge enthalten unzulässige Abschalteinrichtung im Emissionskontrollsystem" wie sie etwa für den Rückruf Nr. 2307 betreffend den EA 189-Motor, aber gerichtsbekannt auch für andere Rückrufe des KBA, denen eine unzulässige Abschalteinrichtung zugrunde liegt, angegeben wird.

Vom KBA wird im vorliegenden Fall damit nicht bemängelt, dass die zur Erlangung der Typgenehmigung vorgestellten Fahrzeuge als Vertreter für die Serie über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügt haben sollen, sondern, dass es nachträglich

- sei es im Rahmen der Produktion oder des Alterungsprozesses des Fahrzeuges - zu Abweichungen gekommen ist, aufgrund derer die Grenzwerte nicht mehr einge- halten werden (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 19.01.2021-16a U 196/19, Tz49).

Nach dem Vortrag der Beklagten ist das streitgegenständliche Fahrzeug ursprünglich von einer sog. Konformitätsabweichung bzw. Nichtkonformität im Hinblick auf die Si- cherstellung einer repräsentativen Ki-Familienbildung erfasst gewesen. Konformi- tätsabweichungen liegen vor, wenn sich bei einer Produktionsüberprüfung zeigt, dass ein Fahrzeug bzw. einzelne Teile eines Fahrzeugs nicht mit dem genehmigten Typ

übereinstimmen (BI. 617-1). Das Software-Update bewirkt, dass in den T6-Modellen während der DPF-Regeneration, die grundsätzlich zu höheren NOx-Emissionen führt, dem SCR-System eine gegenüber dem bisherigen Stand zusätzliche Menge an AdBlue zugeführt wird. Hierdurch werden die Stickoxidemissionen während der Re- generation des DPF weiter reduziert (BI. 110-1).

In seiner Freigabe des Software-Updates der Beklagten hat das KBA bestätigt, dass die Grenzwerte eingehalten werden und die Fahrzeuge mit der neuen Software nun- mehr wieder der ursprünglichen Ki-Familie und den dort ermittelten Ki-Werten zuge- ordnet werden können (Anlage B2, BI. 261-1). Ferner hat das KBA in einem Parallel- verfahren bestätigt, dass es sich bei der bemängelten Funktion um eine Konformitätsabweichung und nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt (BI. 260- 11).

Der Kläger ist dem Vorbringen der Beklagten zur Konformitätsabweichung am streit- gegenständlichen Fahrzeug nicht substantiiert entgegen getreten. Vielmehr beruft er sich in der Berufung pauschal auf das Vorliegen eines „Rückrufs". Das ist nicht aus- reichend.

(cc)

Einen konkreten Anhaltspunkt für die Verwendung einer „Zykluserkennung" insbe- sondere durch die Verwendung einer Fahrkurvenerkennung bietet entgegen der Auf- fassung des Klägers auch nicht die vom ihm bereits in erster Instanz zitierte und im Berufungsverfahren vorgelegte 11 Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien und Freigabevorgaben EA 288" (im Folgend n: Entscheidungsvorlage).

aaa)

Dabei ist das Vorbringen des Klägers hierzu in dessen Berufungsreplik vom 20.01.2021 entgegen der Auffassung der Beklagten gemäß §§ 530, 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen. Dabei kommt es nicht darauf, ob der eher vage Vortrag des Klägers zu

,,neuen Erkenntnissen" aus einem Fachgespräch von mit der Materie „Abgasskandal" vertrauten Anwaltssozietäten am 24.09.2020 ausreichend ist, um das (vermeintlich) erstmalige Vorbringen in der Berufungsinstanz emäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zu entschuldigen. Denn bereits erstinstanzlich hat der Kläger seine Klage auch auf die Entscheidungsvorlage gestützt und daraus sogar zitiert (BI. 340, 342-1). Mit seinem Vortrag zur Entscheidungsvorlage in der Berufungsinstanz hat der Kläger lediglich eine Konkretisierung seines erstinstanzlichen Vorbringens vorgenommen. Da keine Verzögerung des Rechtsstreits eingetreten ist, ist das Vorbringen des Klägers auch nicht gemäß §§ 530, 296 Abs. 1 ZPO ausgeschloss·en.

bbb)

Die Zulassung des Vorbringens zur Entscheidungsvorlage ändert indes nichts an der Unschlüssigkeit des klägerischen Vorbringens zur. Frage der Prüfstandserkennung. Weder eine Auslegung der einzelnen vom Kläger aus der Entscheidungsvorlage zi- tierten Formulierungen noch eine Gesamtschau ergeben greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Prüfstandserkennung am streitgegenständlichen Fahrzeug.

(aaa)

Der Kläger will den Angaben auf Seite 3 der Entscheidungsvorlage unter der Über- schrift „Diesel EA288 - NOx-Zielwerte EU6b" entnehmen, dass die Beklagte von Beginn an beabsichtigt habe, die Grenzwerte für NOx im Realbetrieb deutlich zu über- schreiten. Lediglich im Prüfstandsmodus sollten die gesetzlichen Grenzwerte der Eu- ro 6-Norm von 80 mg / km eingehalten werden. Die RDE-Fahrt (Real Driving Emissi- ons) hingegen habe mit einem NOx-Ausstoß von 240-400 mg / km (geplante) Ziel- werte vorgesehen, die die gesetzlich vorgeschriebenen Grenzwerte um das 3-bis 5- fache überschreiten sollten. Die Beklagte habe somit gar nicht erst versucht, die Grenzwerte der EG-Verordnung 715/2007 im Realbetrieb einzuhalten.

100

Dieser Vortrag verfängt nicht. Dass die Zielwerte in der Entscheidungsvorlage mit Ausnahme des Fahrzyklus NEFZ-Zyklus (kalt) deutlich höher ausfallen, als die EU6- Vorgabe von 80 mg/kg NOx, besagt nichts darüber, ob eine Abschalteinrichtung im- plementiert ist. Denn legt man die Daten als zutreffend zu Grunde, wurden die Grenzwerte offenbar auch bei den anderen Prüfzyklen überschritten und eben nicht (allein) im realen Verkehr.

101

(bbb)

102

Der Kläger stützt seinen Vortrag ferner auf die Ausführungen in der Entscheidungs- vorlage auf der für den hier vorliegenden SCR-Katalysator einschlägigen Seite 5. Dort heißt es unter „Anwendungsbeschreibung":

103

„SCR: Bedatung, Aktivierung und Nutzung der Erkennung des Precan und NEFZ, um die Umschaltung der Rohemissionsbedatung (AGR-High/Low) streckengesteuert auszulösen {bis Erreichung SCR-Arbeitstemperatur und OBD-Schwellwerte!"

104

und unter „Applikationsanweisung Diesel" für das hier einschlägige Erstzulassungs- jahr des streitgegenständlichen Fahrzeugs:

105

„SOP ab KW22/16 (für SOP, Model/pflege): Bei neuen Freigaben sind die Fahrkurven aus der Software entfernt. Umschaltungen oder die Platzierung von Abgasnachbe- handlungsevents muss auf Basis physikalischer Randbedingungen unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben für Roh- und Endrohremissionen erfolgen."

106

Ungeachtet dessen, dass nach der Anwendungsbes·chreibung eine Erkennung des Precan (= Vorkonditionierung) und des NEFZ erfolgen sollten, besagt die Formufie- rung nichts darüber, ob eine Umschaltlogik zur Anwendung kommt (vgl. OLG Bam- berg, Urteil vom 26.11.2020-1 U 368/19, Tz 37). Die „Applikationsanweisung Diesel" besagt -entgegen der Auffassung des Klägers (BI. 342-11)- wiederum zunächst nicht mehr und nicht weniger, als dass die Funktionsweise von Abgasnachbehandlungse- vents von den physikalischen Randbedingungen abhängig gemacht werden soll und dass dabei die gesetzlichen Grenzwerte eingehalten werden müssen. Die Behaup- tung des Klägers, dass die Software nur dann auf eine höhere Abgasrückführungs- quote umschalte, wenn sie eine Übereinstimmung der Werte mit denen des NEFZ registriere, findet darin keine Stütze (vgl. · ebenso OLG Koblenz, Beschluss vom 22.02.2021-3 U 1280/20, Anlage BE11, BI. 291-11 ff). Soweit in der „Applikationsan- weisung Diesel" von einer Fahrkurvenentfernung die Rede ist, ist damit bei dem hier im Februar 2017 erstzugelassenen PKW schon nach eigenem Uüngsten) Vortrag des Klägers (BI. 341 /42-11) davon auszugehen, dass jedenfalls bei Inverkehrbringen des Fahrzeugs des Klägers keine Fahrkurvenerkennung mehr vorhanden war. Damit kommt es nicht darauf an, ob -wie die Beklagte behauptet- eine Fahrkurvenerken- nung zu keinem Zeitpunkt hinterlegt worden ist. Auch die Frage,. ob die Fahrkurven- erkennung überhaupt eine unzulässige Abschalteinrichtung oder gar eine Prüfstand- serkennung darstellt, kann dahin gestellt bleiben.

107

(ccc)

108

Soweit es auf Seite 2 des „Statusbericht Diesef'(s) vom 21.10.2015 zu den ,,Inhaltli- chen Diskussionspunkte(n) aus letztem Treffen" unter Ziffer 1 (BI. 175-11) heißt

109

"Beschreibung der SCR-Dosierungsstrategie im Zyklus und außerhalb des Zyklus"

besagt dies für sich genommen ebenfalls nichts, denn nicht hinter jeder „Strategie" verbirgt sich gleich eine (unzulässige) Abschalteinrichtung, erst recht nicht eine Um- schaltlogik. Zutreffend verweist die Beklagte darauf, dass es Motorsteuerungsgeräte ohne „Strategien" nicht gibt. Das Wort Strategie" ist keinesfalls gleichzusetzen mit

110

einer unzulässigen Einwirkung auf das Emissionskontrollsystem bzw. mit dem Vorlie-

111

gen einer unzulässigen Abschalteinrichtung und schon gar nicht mit einer Prüfstands- erkennung.

112

(ddd)

113

Soweit es auf Seite 7 des „Statusbericht Oiesef'(s) unter „ Vorgaben für Freigaben EA 189 EU3/4/5/6" heißt

114

,,Es gilt grundsätzlich (EA 189/EA288) die Zusage, dass bei Model/pflegen oder Pro- grammpunkten, bei denen künftig das MSG angefasst wird, die Funktion auch aus- gebaut wird."

115

ist dies für die Frage des Vorliegens einer Prüfstandserkennung gänzlich nichtssa- gend (vgl. auch OLG Dresden, Urteil vom 04.12.2020-9a 2074/29, Tz 34). Weder ist erkennbar, um was für eine „Funktion" es gehen soll noch erschließt sich, was „ausgebaut' konkret bedeuten soll.

116

(eee)

117

Auch eine Gesamtschau ergibt nichts anderes. Einen gewichtigen Anhaltspunkt gegen die Implementierung einer Prüfstandserkennung und eine sittenwidrige Handlung der Beklagten stellt es in diesem Zusammenhang dar, dass sie nach ihrem bereits erstinstanzlichen Vortrag dem KBA die Applikationsrichtlinien vorgelegt haben will (BI. 624-1). Auch will die Beklagte dem KBA bereits Anfang Oktober 2015 erläutert haben, dass in bestimmten EA288-Fahrzeugen zwar ein Fahrkurvenerkennung enthalten sei, diese aber nicht wie etw·a bei EA189 zu einer Optimierung der NOx-Emissionen im Prüfstandsbetrieb genutzt werde (BI. 243-11). Der Kläger ist dem vorgenannten Vorbringen der Beklagten nicht entgegen getreten.

118

(dd)

119

Auch im Übrigen hat der Kläger keine konkreten Anhaltspunkte für eine Prüfstands- erkennung dargelegt.

120

aaa)

121

Soweit sich der Kläger auf einen Bericht im SWR bzw. auf tagesschau.de vom 12.09.2019 stützt (BI. 340/41-1, 165-11 ff), ist dies ebenfalls unbehelflich. Der Bericht bezieht sich auf die oben genannte Entscheidungsvorlage der Beklagten, die aus den ebenfalls oben genannten Gründen nicht geeignet ist, ·greifbare Anhaltspunkte für eine Umschaltlogik zu liefern. Selbiges gilt, soweit sich der Kläger auf nicht näher bezeichnete „Berichte in der Presse" (BI. 404-1) beruft.

122

bbb)

123

Ebenfalls ersichtlich keinen konkreten Anhaltspunkt für die Verwendung einer Um- schaltlogik bieten die vom Kläger ohne konkreten Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug erwähnten Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Braunschweig betreffend Fahrzeuge mit dem Motor des Typs EA 288 (BI. 8-1).

124

ccc)

125

Soweit sich der Kläger auf Ermittlungen gegen die. Beklagte in den USA stützt, wird daraus ebenfalls kein Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug deutlich. Die Be- klagte hat unter näheren Darlegungen vorgetragen, dass der hier streitgegenständli- che T6-Fahrzeugtyp mit einem EA288-Motor auf dem US-Markt nicht vertrieben wor- den ist (BI. 631/32-1). Dem ist der Kläger nicht entgegen getreten.

126

ddd)

127

Auch der Vortrag, dass die „S C GmbH in Absprache_ mit der Beklagten die fehlerhafte Motorensteuerung für das streitgegenständliche Fahrzeug geliefert' (BI. 448-1) habe, erfolgt ersichtlich ins Blaue hinein.

128

eee)

129

Soweit sich der Kläger auf eine freiwillige Servicemaßnahme (Software-Update) mit dem Code „23X4'.' stützt, welche eine Reduzierung der Stickoxidemissionen der be- troffenen Fahrzeuge bewirken soll (BI. 158-11), behauptet er noch nicht einmal selbst, dass diese am streitgegenständlichen Fahrzeug durchgeführt wurde. Nach dem un- bestrittenen Vortrag der Beklagten betrifft die Maßnahme Fahrzeuge mit NOx- Speicherkatalysatoren. Über einen solchen Katalysator verfügt das streitgegenständ- liche Fahrzeug nicht. Ungeachtet dessen lässt die genannte Servicemaßnahme kei- nerlei Rückschlüsse auf die Verwendung einer Prüfstanderkennung software zu.

130

fff)

131

Demgegenüber hat die Beklagte diverse KBA-Auskünfte aus Parallelverfahren betref- fend T6-Modellen vorgelegt, in denen das Vorliegen einer unzulässigen Abschaltein- richtung verneint wurde. Gleiches gilt für eine Twitter-Mitteilung des BMVI, die explizit auch eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form einer unzulässigen Zykluserken- nung verneint, hat.

132

(ee)

133

Auch für eine Manipulation des SCR-Katalysators bzw. der Adßlue-Dosierung hat der Kläger weder konkrete Anhaltspunkte fü eine Prüfstandserkennung noch überhaupt für eine unzulässig.e Abschalteinrichtung geliefert. Soweit sich der Kläger in erster Instanz dafür ebenfalls auf Seite 5 der oben zitierten Entscheidungsvorlage gestützt hat (BI. 342-1 ff), biet t diese aus den vorgenannten Gründen auch für eine Manipula- tion des SCR-Katalysators bzw. der Adßlue-Dosierung keinerlei Anhaltspunkte. Auch der Umstand, dass das .Software-Update betreffend die Konformitätsabweichung un- streitig zu einer Erhöhung des Adßlue-Verbrauchs führt, bietet keinen entsprechen- den konkreten Anhaltspunkt. Nach den unmissverständlichen Angaben in der Rück- rufdatenbank des KBA liegt-dem Rückruf -wie oben ausgeführt- keine unzulässige Abschalteinrichtung, sondern eine bloße Konformitätsabweichung zugrunde (vgl. auch OLG München, Beschluss vom 10.03.2021-20 U 7156/19, vorgelegt als Anlage 816, BI. 391-11). Anhaltspunkte für eine sittenwidrige Handlung der Beklagten in diesem Zusammenhang sind weder dargelegt noch erkennbar. Soweit sich der Kläger für eine vermeintlich „lastabhängige AbBlue-Minderdosierung'' auf Testungen des Springer-Verlages im Jahr 2017 und -zeitlich nicht konkretisierte- Messungen der Deutschen Umwelthilfe e.V. beruft, betreffen diese Testungen und Messungen mit einem PKW Marke X 02 und einem PKW Marke X 03 andere Fahrzeugtypen als den hier streitgegenständlichen. Ohnehin ergeben deren Ergebnisse konkrete Anhaltspunkte für die

134

135

Verwendung einer Umschaltlogik insbesondere bei der AdBlue-Dosierung. Selbiges gilt für die Messungen der Deutschen Umwelthilfe e.V. von März 2016 bis März 2018 (BI. 380-1), zumal die Messungen offenbar nur im -Realbetrieb durchgeführt wurden und damit für eine Prüfstanderkennungsfunktion für sich genommen ohne Aussagekraft sind.

136

(ff)

137

Soweit der Kläger nach seinem nicht einheitlichen Sachvortrag eine Umschaltlogik auch in Form des sogenannten Thermofensters behaupten will, gibt es nach dem Vorstehenden dafür ebenfalls keine konkreten Anhaltspunkte. Etwas anderes ergibt sich insbesondere auch nicht aus dem „Untersuchungsausschuss zu Emissionsmes- sungen in der Autoindustrie" (EMIS-Abschlussbericht vom 02.03.2017). Soweit der Kläger diesen für eine Prüfstandserkennung beim Thermofenster heranziehen will (BI. 363-1 ff., 366-1 ff), verfängt dies nicht. Wie auch bei den übrigen von dem Kläger herangezogenen Quellen fehlt es bereits an einem konkreten Sachbezug zum streit- gegenständlichen Fahrzeug. Ein konkreter Anhaltspunkt für eine Umschaltlogik am streitgegenständlichen Fahrzeug lässt sich dem Bericht nicht entnehmen. Vielmehr wird in dem Bericht (Seiten 44/45) die grundsätzliche Notwendigkeit einer reduzierten AGR-Rate bei niedrigen Umgebungstemperaturen nicht angezweifelt. Der in dem EMIS-Bericht zitierte und vom Kläger aufgegriffene Aktionsplan „GARS 2020" vom 08.1 l .2012 betrifft wiederum die seinerzeit künftige Anwendung des RDE- Verfahrens, welches für das streitgegenständliche Fahrzeug nicht einschlägig war.

138

bb)

139

Soweit die Beklagte die Verwendung eines Thermofensters -ohne Verwendung einer Umschaltlogik- einräumt, kann dahin gestellt bleiben, ob sich dabei im lichte der Entscheidung des EuGH vom 17.12. 2020 (C-693/18) um eine unzulässige Ab- schalteinrichtung handelt.

140

(aa)

141

Denn auf Grundlage des Parteivorbringens lässt sich mit dem Landgericht jedenfalls kein sittenwidriges Handeln der Beklagten feststellen. Mit der Verwendung einer Um- schaltlogik, wie sie der Entscheidung des BGH vom 25.05.2020 zugrunde lag, lässt sich der Einsatz eines Thermofensters nicht vergleichen (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19; BGH, Beschluss Vom 09.03.2021-VI ZR 889/20; OLG Hamm, Urteil vom·o6.07.2020 - 17 U 168/19; OLG Hamm, Urteil vom 02.09.2020 - 30 U 192/19; OLG München, Beschluss vom 29.09.2020 - 8 U 201/20, m.w.N.; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Beschluss vom 20.04.2020 - 1 U 103/19, m.w.N.; OLG Köln, Urteil vom 03.07.2020 - 19 U 9/20). Der Kläger hat nicht ausrei- chend und damit nicht schlüssig dazu vorgetragen, dass in subjektiver Hinsicht das Bewusstsein der Beklagten vorhanden war, sittenwidrig zu handeln. Über die Kennt- nis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in

142

den streitgegenständlichen Motor hinaus müssen auch Anhaltspunkte dafür erkenn- bar sein, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschrifte11 zu verstoßen, und dieser Geset- zesverstoß billigend in Kauf genommen wurde. Die Beklagte muss daher zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt haben, Fahrlässigkeit, auch grobe, genügt nicht. Ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes kann nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 18.05.2020 - 12 U 2149/19). Dabei ist für die Feststellung des Schädigungsvorsatzes im Rahmen von § 826 BGB nicht der heutige Meinungsstand oder die heutige Recht- sprechung, insbesondere die Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (Az. C- 693/18), sondern der Zeitpunkt der Ausstattung des Fahrzeugs mit der Software maßgeblich (vgl. OLG Hamm, a.a.O., m.w.N.). Anders als beim Einsatz einer Test- standserkennung, die bewusst das Abgasverhalten des Fahrzeugs auf dem Prüf- stand vom Realbetrieb entkoppelt und deren Einsatz offensichtlich gesetzeswidrig ist, ist ein Rückschluss von einem - unterstellt - gesetzeswidrigen Verhalten beim Ein- satz eines Thermofensters nicht zwingend (vgl. OLG Hamm, a.a.O.). Die objektive Verwendung eines gesetzeswidrigen Thermofensters kann den Rückschluss auf ei- nen entsprechenden Vorsatz nur ausnahmsweise rechtfertigen, nämlich dann, wenn weitere Umstände hinzutreten, die das Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen lassen (vgl. BGH, a.a.O.). Solche Anhaltspunkte werden vom Kläger nicht dargelegt. Dass die Gesetzeslage an dieser Stelle zum maßgeblichen Zeitpunkt nicht unzweifelhaft und eindeutig war, zeigt ne- ben der· kontrovers geführten Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahme- vorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 2007/715/EG auch der Umstand, dass sich das KBA wie auch das Bundesverkehrsministerium offenbar bislang nicht von der Unzulässigkeit des behaupteten „Thermofensters" im streitgegenständlichen Fahr- zeug haben überzeugen können und ein Rückruf .sämtlicher betroffener Fahrzeuge behördlich bis heute gerade nicht angeordnet worden ist (vgl. OLG Stuttgart, Urt. v. 30.07.2019 - 10 U 134/19, Tz 80 ff.). Auch der in der Literatur (vgl. Führ, NVwZ 2017, 265) betriebene erhebliche Begründungsaufwand, um das „Thermofenster" als unzulässige Abschalteinrichtung einzustufen, spricht gegen eine klare und eindeutige Rechtslage, gegen welche die Beklagte bewusst verstoßen hätte (OLG Koblenz, Urt. v. 21.10.2019-12 U 246/19, juris Rn. 47 m.w.N.).

143

(bb)

144

Ebenso ist weder konkret vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagte die Ver- wendung des sog. Thermofensters bzw. dessen Ausgestaltung gegenüber dem KBA verschleiert hätte (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021 - VI ZR 433/19). Der Kläger behauptet zwar, dass die Beklagte das Thermofenster nicht offengelegt bzw. ,,verschleiert' und das KBA getäuscht habe (etwa auf BI. 372-1, BI. 57, 62-11). Konkrete Anhaltspunkte hierfür bietet er indes nicht. So ist sein Vorbringen schon widersprüch- lich. So wird teilweise vorgetragen, die Beklagte habe gegenüber dem KBA gar keine

145

Angaben zum Thermofenster gemacht (BI. 352-_1). An anderer Stelle wird behauptet, die Beklagte habe unvollständige Angaben gegenüber KBA gemacht (BI. 352-1), wo- mit offenbar behauptet werden soll, die Beklagte habe keine vollständigen Angaben zur Bedatung abgeliefert. Ganz anders klingt es wieder, wenn der Kläger an anderer Stelle behauptet, die Verschleierung sei vom KBA mitgetragen worden (BI. 341-1). Konkrete Anhaltspunkte hat der Kläger für keine dieser Sachverhaltsvarianten dargelegt.

146

(cc)

147

Gleiches gilt für die behauptete Kartellabsprache mit anderen großen Fahrzeugher- stellern. Hier bleibt schon offen, welche Relevanz ein etwaiger Wettbewerbsverstoß der Beklagten für das Klagebegehr des Klägers haben soll.

148

(dd)

149

Demgegenüber hat die Beklagte vorgetragen, dass sie die für den streitgegenständ- lichen Fahrzeugtyp relevante BES/AES-Dokumentation beim KBA eingereicht bzw. diese dem KBA aufgrund der fehlenden Einschlägigkeit der Neuregelung dennoch nachgereicht habe. Beanstandungen seien nicht erfolgt. Vielmehr habe das KBA die EG-Typgenehmigungen erteilt (81. 622-1). Dem ist der Kläger nicht substantiiert ent- gegen getreten.

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cc)

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Eine sittenwidrige Handlung lässt sich auch für die weiteren vom Kläger in erster In- stanz behaupteten Manipulationshandlungen der Beklagten -eine Manipulation der innermotorischen Maßnahmen, eine Aufwärmstrategie, eine Manipulation des Ge- triebes bzw. der Schalteinstellung, eine Manipulation bei der Abgasnachbehandlung, eine Manipulation des 080- Systems, eine Manipulation der Batterie sowie eine Funktion zur Verringerung der Geräuschemissionen- nicht feststellen. Offen bleibt, ob der Kläger diesen Vortrag in der Berufungsinstanz überhaupt noch weiterverfolgt. Der Kläger hielt in erster Instanz den Einsatz der vorgenannten „Strategien" am streitge- genständlichen Fahrzeug selbst nur für „höchst wahrscheinlich" (BI. 381-1). Konkrete Anhaltspunkte_ für diese Vermutung liefert er auch insoweit nicht. Eine etwaige Mani- pulation des 080 würde sich ohnehin nur als Annex zur jeweils behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtung darstellen.

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Darüber hinaus fehlt es hinsichtlich des ohne eine Prüfstandserkennung zur Anwen- dung kommenden Thermofensters auf Seiten der Beklagten sowohl am Vorsatz hin- sichtlich der Sittenwidrigkeit als auch am Schädigungsvorsatz i.S.d. § 826 BGB. Da- bei kann dahin gestellt bleiben, ob der Kläger hinreichend konkrete Anhaltspunkte zur Kenntnis eines Entscheidungsträgers der Beklagten von der Abschalteinrichtung vor- getragen hat. Jedenfalls hat der Kläger keine Anhaltspunkte für ein unvertretbares

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Rechtsverständnis bzw. einen vorsätzlichen Gesetzesbruch auf Seiten der Beklagten dargelegt. Auf die obigen Ausführungen zur Sittenwidrigkeit wird Bezug genommen.

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Eine Haftung der Beklagten aus§ 831 BGB scheidet vorliegend ebenfalls aus.

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Dass Mitarbeiter der Beklagten eine unerlaubte Handlung i.S.d. § 826 BGB began- gen haben, die eine Haftung der Beklagten nach § 831 BGB gegenüber dem Kläger begründen könnte, lässt sich auf der Grundlage des klägerischen Vortrags - unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen - nicht feststellen.

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Auch ein Anspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB kommt aus den vorgenannten Gründen nicht in Betracht. Ohnehin scheitert ein solcher Anspruch bereits an der fehlenden Stoffgleichheit der beabsichtigen Bereicherung (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020-VI ZR 5/20, Rn 24 ff).

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Ebenso steht dem Kläger gegen die Beklagte kein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB

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i.V.m. §§ 6, 27 Abs. 1 EG-FGV zu.

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Ein Anspruch scheidet bereits wegen des fehlenden Drittschutzes der Norm aus. Dass der Individualschutz - hier der Schutz des Vermögens des Erwerbers eines Kraftfahrzeugs - im Aufgabenbereich der Vorschrift liegt oder aber aus deren Ausle- gung unter Berücksichtigung der zugrunde liegenden Richtlinie 2007/46/EG folgt, ist nicht ersichtlich (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020 - VI ZR 5/20; OLG München, Be- schh.1ss vom 29.08.2019 - 8 U 1449/19, Rn 78 ff; OLG Braunschweig, Urteil v. 19.02.2019 - 7 U 134/17, Rn 143 ff; vgl. auch BGH, Urteil vom 25.05.2020, a.a.O.).

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Ein Anspruch ergibt sich auch nicht aus § 823 Abs .. 2 BGB i.V.m: Art. 4 Abs. 2 UAbs, 2, Art. 5 Abs. 1 VO (EG) Nr. 715/2007.

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Entgegen der Auffassung des Klägers handelt es sich bei der Vorschrift nicht um ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB.

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Ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB ist jede Rechtsnorm, die zumindest auch dazu dienen soll, einen Einzelnen oder einen bestimmten Personenkreis gegen die Verletzung eines bestimmten Rechtsinteresses zu schützen (vgl. nur BGH, Urteil vom 10.02.2011 - 1ZR 136/2009). Der Schutz eines Einzelnen ist dabei nicht bereits dann bezweckt, wenn er als·Reflex einer Befolgung der Norm objektiv erreicht wird, sondern nur dann, wenn der. Gesetzgeber dem Einzelnen

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selbst die Rechtsmacht in die Hand geben wollte, mit Mitteln des Privatrechts gegen denjenigen vorzugehen, der das Verbot übertritt und sein Rechtsinteresse beeinträchtigt (vgl. BGH a.a.O.).

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Zwar kämen die Vorschriften der VO (EG) 715/2007 über die Zulassung von Fahrzeugen sowie Abschalteinrichtungen, insbesondere Art. 4 VO (EG) 715/2007, grundsätzlich als Schutzgesetze in Betracht, weil sie nach Art. 288 Abs. 2 AEUV unmittelbar geltendes Unionsrecht sind, es fehlt indes die Eigenschaft als Schutzgesetz.

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Ziel der VO (EG) 715/2007 ist nach deren einleitenden Erwägungen (1) bis (4) sowie

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(27) die Harmonisierung und Vollendung des Binnenmarktes durch Einführung gemeinsamer technischer Vorschriften zur Begrenzung von Fahrzeugemissionen. Zwar werden neben der Vereinheitlichung der Rechtsregelung ein hohes Umweltschutzniveau (1) als Ziel und die Reinhaltung der Luft als Vorgabe für Regelungen zur Senkung der Emissionen von Fahrzeugen (4) beschrieben, doch folgt aus den Ausführungen unter (7), die die Verbesserung der Luftqualität in einem Zuge mit der Senkung der Gesundheitskosten (und dem Gewinn an Lebensjahren) nennen, dass es auch insoweit nicht um individuelle Interessen, sondern letztlich um umwelt- und gesundheitspolitische Ziele geht. .Dass der Europäische Gesetzgeber im Sinne der Definition des Schutzgesetzes dem einzelnen Verbraucher die Rechtsmacht in die Hand geben wollte, mit Mitteln des Privatrechts gegen denjenigen vorzugehen, der in dieser Verordnung zur Umsetzung dieser Ziele geregelte Verbote übertritt und sein Rechtsinteresse beeinträchtigt, geht aus den Vorbemerkungen nicht hervor. Vielmehr spricht stattdessen der Umstand, dass die Ziele in (7) in Beziehung gesetzt werden zu den Auswirkungen der Emissionsgrenzwerte auf die Märkte und die.Wettbewerbsfähigkeit von Herstellern, gegen einen entsprechenden Willen des Gesetzgebers. Dies gilt umso mehr, als auch die Regelungen der VO (EG) 715/2007 selbst keinen Bezug zu Individualinteressen des einzelnen Bürgers aufweisen (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 20.04.2020 - 12 U 1570/19, Tz 52; OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019, - 7 U 134/17 -, Tz 144).

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Entsprechendes ergibt sich auch aus der Entscheidung des BGH vom 30.07.2020 (Az. VI ZR 5/20). Denn diese bezieht sich nicht ausschließlich auf Art. 5 VO (EG) 715/2007. Vielmehr führt der BGH ausdrücklich aus, dass es unter Berücksichtigung der in den Erwägungsgründen genannten Ziele der Verordnung an jeglichen Anhaltspunkten dafür fehlt, dass die Verordnung, insbesondere ihr Art. 5, dem Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des einzelnen Fahrzeug- erwerbers dienen könnte.

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Ein Anspruch aus§ 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 Nr. 11 UWG a.F. scheidet aus, weil es sich schon nach dem eigenen Vortrag des Klägers bei § 4 Nr. 11 UWG a.F. nicht um ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB handelt.

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Entgegen der Ansicht des Klägers scheiden schließlich auch Schadensersatzansprü- che aus§ 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 16 UWG aus.

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Nach § 16 Abs. 1 UWG macht sich strafbar, wer in der Absicht, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, in öffentlichen Bekanntmachungen oder Mitteilungen, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt sind, durch unwahre Angaben irreführend wirbt. Zu diesen Voraussetzungen hat der Kläger nicht schlüssig vorgetragen. Er hat weder in der Klageschrift noch in der Replik zu einer Werbeaussage der Beklagten konkret vorgetragen, sondern ohne zeitliche Zuord- nung pauschal darauf abgestellt, dass sich die Beklagte trotz des Einsatzes der Ab- schalteinrichtung als „besonders schadstoffarm" präsentiert habe. Besonders güns.ti- ge Angebote, mit denen die Beklagte nach Bekanntwerden des Abgasskandals im September 2015 bzw. bei Abschluss des streitgegenständlichen Kaufvertrags im September 2016 für ihre Dieselfahrzeuge mit dem Motortyp EA 288 geworben haben soll, bezeichnet er dabei indes nicht (vgl. OLG Celle, Urteil vom 29. Januar 2020 - 7 U 575/18 -, Rn. 70 - 72, juris).

C.

178

Die Kostenentscheidung beruht auf§ 97 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreck- barkeit auf§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

D.

179

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO) noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsge- richts(§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO).

E.

180

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 40.000,00 € festgesetzt,

181

§ 47 Abs. 1 GKG.