Oberlandesgericht Hamm, 34 U 141/19

Gründe:

Mit Privatleasing-Bestellung vom 02.12.2016 bestellte der Kläger bei der A GmbH, der ehemaligen Beklagten zu 2), als Leasinggeberin über die Beklagte zu 1) als Händlerin einen gebrauchten, am 30.09.2015 erstzugelassenen PKW B V6 TDI mit einer Laufleistung von 28.923 km zu einem Anschaffungspreis von 57.475,00 €.

Bei dem geschlossenen Leasingvertrag handelt es sich um ein sogenanntes Kilometer-Leasing mit einer Vertragsdauer von 36 Monaten und einer kalkulierten jährlichen Fahrleistung von 10.000 km. Vereinbart war eine einmalige Sonderzahlung i.H.v. 5.000,00 € sowie eine monatliche Zahlrate i.H.v. 331,00 €. Dem Leasingvertrag lagen die Privatleasing-Bedingungen der A GmbH zugrunde. Darin ist unter Ziffer XIII Nr. 1. u.a. eine Abtretung sämtlicher Ansprüche und Rechte aus dem Kaufvertrag von der Leasinggeberin an den Leasingnehmer geregelt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Privatleasing-Bestellung vom 02.12.2016 nebst Privatleasing-Bedingungen (Anlage K1, Bl. 28 ff d.A.) Bezug genommen.

Die frühere Beklagte zu 3) und jetzige Beklagte zu 2) ist Herstellerin des Fahrzeuges. Es verfügt über eine wirksame Typgenehmigung für die Emissionsklasse EU 6. In dem Fahrzeug ist -wie der Kläger im Berufungsverfahren unstreitig gestellt hat (Bl. 1030 d.A.)- ein Motor mit der herstellerinternen Bezeichnung EA-896 Gen2 verbaut.

Das Fahrzeug wurde am 15.12.2016 an den Kläger übergeben.

Am 08.12.2017 ordnete das Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden KBA) einen Rückruf für Fahrzeuge des Typs B 3.0 l Diesel Euro 6 an, um die Vorschriftsmäßigkeit der produzierten Fahrzeuge wiederherzustellen (Anlage K7, Bl. 313 d.A.). Dabei ging es um den Warmlauf-Modus des SCR-Katalysators und die Dosierstrategie nach Erreichen von 2.400 Km AdBlue-Restreichweite. Einzelheiten zum Rückruf und dessen Grund sind zwischen den Parteien im Übrigen im Streit.

Daraufhin wurde ein entsprechendes Software-Update entwickelt. Mit Bestätigung vom 12.01.2018 gab das KBA das vorgenannte Software-Update frei (Anlage B4, Bl. 452 ff d.A.). Im Februar 2018 wurde der Kläger durch Schreiben des C Verbraucherschutzes über die Verfügbarkeit des Software-Updates für sein Auto informiert und zur Durchführung aufgefordert (Bl. 882 d.A.). Am 10.04.2018 ließ der Kläger das Software-Update aufspielen.

Mit anwaltlichen Schreiben vom 06.12.2018 nahm der Kläger die Beklagten zu 1) und 2) erstmals in Anspruch. Bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug, so der Kläger in den vorgenannten Schreiben, ergebe sich „die bekannte Stickoxyd-Proble-matik aufgrund manipulierter Dieselmotoren“. Die Beklagte zu 1) wurde unter Fristsetzung bis zum 17.12.2018 aufgefordert, „den entsprechenden Mangel zu beseitigen“. Die Beklagte zu 2) wurde aufgefordert, ihre Einstandspflicht dem Grunde nach bis zum 17.12.2018 anzuerkennen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Aufforderungsschreiben (Anlagen K2 und K3, Bl. 57 ff und 62 ff d.A.) Bezug genommen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 18.12.2018 ließ der Kläger den Rücktritt sowie die Anfechtung des Vertrages wegen arglistiger Täuschung gegenüber der Beklagten zu 1) erklären. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das vorgenannte Schreiben (Anlage K5, Bl. 70 ff d.A.) Bezug genommen.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 20.12.2018 erklärte der Kläger gegenüber der A GmbH unter Hinweis auf eine vermeintlich fehlerhafte Widerrufsbelehrung den Widerruf des Leasingvertrages vom 02.12.2016.

Die A GmbH trat dem im hiesigen Verfahren entgegen; in der Folgezeit wurde das Leasingverhältnis -jedenfalls faktisch- fortgesetzt.

Während des hiesigen Berufungsverfahrens endete der Leasingvertrag zwischen dem Kläger und der A GmbH. Am 23.12.2019 gab der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug an die Beklagte zu 1) zurück; ein entsprechendes Rückgabeprotokoll wurde von dem Kläger und der Beklagten zu 1) am 17.01.2020 unterzeichnet (Bl. 887/888 d.A.). Die Fahrleistung betrug zum Zeitpunkt der Rückgabe 66.053 km (Rechnung der A GmbH vom 11.06.2020, Bl. 999 d.A.).

Der Kläger hat gemeint, dass er gegenüber der Beklagten zu 1) aus von der ehemaligen Beklagten zu 2) abgetretenem Recht zum Rücktritt berechtigt sei und gegenüber der Beklagten zu 2) dem Grunde nach einen Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 826, 31 BGB habe. Dazu hat er behauptet, das streitgegenständliche Fahrzeug sei mit dem Motor EA-897evo ausgestattet, in dem nach einer Mitteilung des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 08.12.2017 gleich zwei illegale Abschalteinrichtungen verbaut worden seien. So springe im Prüfzyklus eine schadstoffmindernde Aufwärmstrategie an, die überwiegend im realen Verkehr nicht aktiviert werde. Zudem werde durch einen SCR-Katalysator die Nutzung der AdBlue unter bestimmten Bedingungen unzulässig eingeschränkt. Das Warnsystem müsse sich ab dem Zeitpunkt aktivieren, ab dem nur noch eine Strecke von weniger als 2.400 km gefahren werden könne, bevor der Reduktionsmitteltank leer werde. Der Kläger hat gemeint, die illegale Abgassoftware stelle einen Mangel dar. In Preisliste und Prospekt zu dem Fahrzeug hätten sich insoweit falsche Angaben zum Abgasausstoß befunden. Eine Nachbesserung des Fahrzeuges durch das Aufspielen des Software-Updates sei physikalisch nicht möglich. Nach dem Update werde die Aufwärmstrategie auch im realen Fahrbetrieb eingesetzt, was zu deutlich gestiegenem Kraftstoff- und AdBlueverbrauch sowie erhöhtem Verschleiß auf Grund der gesteigerten mechanischen Belastung der verschiedenen Bauteile durch das Update führe. Seine Forderungen gegen die Beklagte zu 1), so hat der Kläger gemeint, seien auch nicht verjährt. Die Beklagte zu 1) müsse sich die Arglist der Beklagten zu 2) zurechnen lassen und sei im Übrigen bei Aufspielen des Software-Updates selber arglistig gewesen. Im Übrigen sei das Software-Update bzw. die zugrundliegende Korrespondenz als verjährungsunterbrechendes Anerkenntnis i.S.d. § 212 BGB zu werten. Der Kläger hat behauptet, der Vorstand der Beklagten zu 2) habe um die Manipulation der Software gewusst. Die Beklagte zu 2) treffe insoweit eine sekundäre Darlegungslast. Ihr Verhalten sei als sittenwidrig zu bewerten. Sie habe durch die manipulierte Software in großen Umfang vorsätzlich gesetzliche Umweltvorschriften umgangen und zugleich ihre Kunden getäuscht und geschädigt. Sein Schaden liege bereits in dem Abschluss des Leasingvertrages über ein mit einer manipulativ wirkenden Software zur Motorsteuerung ausgerüsteten Fahrzeug, dessen Betriebszulassung entzogen werden könne.

Mit seiner seit dem 20.12.2018 anhängigen und der Beklagte zu 1) am 15.01.2019 (Bl. 86/87 d.A.) und der Beklagten zu 2) am 16.01.2019 (Bl. 97/98 d.A.) zugestellten Klage hat der Kläger gegenüber der Beklagten zu 1) unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung die Rückzahlung des Kaufpreises -zunächst an sich selbst, später umgestellt auf Zahlung an die Leasinggeberin-, die Feststellung des Annahmeverzugs sowie die Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten geltend gemacht. Gegenüber der Beklagten hat zu 2) er die Feststellung ihrer Schadensersatzverpflichtung sowie ebenfalls die Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten geltend gemacht.

Der Kläger hat seine Klage vom 20.12.2018 zunächst auch gegen die A GmbH (ehemalige Beklagte zu 2) mit dem Antrag gerichtet, an ihn von ihm geleistete Sonder-Leasingzahlungen i.H.v. 12.944,00 € zuzüglich Zinsen zu zahlen. Mit Beschluss vom 17.04.2019 hat das Landgericht das Verfahren gegen die ehemalige Beklagte zu 2) abgetrennt, sich insoweit für örtlich unzuständig erklärt und den Rechtsstreit auf Antrag des Klägers an das Landgericht Braunschweig verwiesen (dortiges Aktenzeichen 5 O 2489/19, Bl. 255 d.A.).

Wegen der erstinstanzlich zuletzt gestellten Anträge wird auf die angegriffene Entscheidung Bezug genommen.

Die Beklagten sind der Klage entgegen getreten.

Die Beklagte zu 1) hat gemeint, der Kläger habe seine Rechte bereits wegen nicht rechtzeitiger Rüge der behaupteten Mängel gemäß § 377 HGB verloren. Da Käufer des Fahrzeugs nicht der Kläger sondern die A GmbH gewesen sei, stelle das Geschäft einen Handelskauf gemäß §§ 343, 344 HGB dar, so dass eine Rügeobliegenheit bestanden habe. Zudem stehe dem Kläger auch ein Rücktrittsrecht deshalb nicht zu, da ein Mangel des Fahrzeugs gerade nicht vorliege. Es handele sich vorliegend nicht um unzulässige Abschalteinrichtungen, sondern das KBA habe lediglich eine Aktualisierung der Motorsoftware gefordert. Im Übrigen würde es sich bei Mängelbeseitigungskosten von deutlich unter 100,00 € ohnehin um einen unerheblichen Mangel handeln. Der Vortrag des Klägers zu etwaigen Folgemängeln durch das Software-Update sei unsubstantiiert und in der Sache unzutreffend. Zudem hat die Beklagte zu 1) die Einrede der Verjährung erhoben. Gewährleistungsansprüche seien mit Ablauf von zwei Jahren ab der unstreitig am 15.12.2016 erfolgte Übergabe des PKW seit dem 15.12.2018 verjährt gewesen. Ein etwaiges arglistiges Verhalten der Beklagten zu 2) müsse sie sich nicht zurechnen lassen.

Die Beklagte zu 2) hat behauptet, bei dem Fahrzeug sei nicht der Motor des Typs EA897evo, sondern ein Motor des Typs ES 896Gen2 verbaut worden. Das zwischenzeitlich aufgespielte Software-Update habe gerade nichts mit dem Abgasrückführungssystem zu tun. Ein Mangel liege schon deshalb nicht vor. Im Übrigen habe sie weder den Motor noch die Motorsteuerungssoftware des streitgegenständlichen Fahrzeugs entwickelt oder hergestellt. Sie habe den Kläger nicht sittenwidrig getäuscht. Dem Kläger sei nach der Differenzhypothese auch gar kein Schaden entstanden, da er für die Zahlung der Leasingraten einen gleichwertigen Anspruch auf Übergabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs erhalten habe. Der Kläger habe auch einen Schädigungsvorsatz auf ihrer Seite nicht schlüssig dargelegt. Mangels konkreter Anknüpfungspunkte im Sachvortrag des Klägers treffe sie insoweit auch keine sekundäre Darlegungslast.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Dem Kläger stehe gegen die Beklagte zu 1) unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch zu. Ein Anspruch auf Rückgewähr des Kaufpreises an die A GmbH aus §§ 346, 433, 437, 323 BGB scheide aus, denn der von dem Kläger erklärte Rücktritt sei nach §§ 438 Abs. 4, 218 Abs. 1 BGB unwirksam. Die zweijährige Verjährungsfrist gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB, die mit Übergabe des Fahrzeugs am 15.12.2016 zu laufen begonnen habe, sei am 15.12.2018 abgelaufen. Die am 20.12.2018 anhängige Klage habe die Verjährung nicht mehr hemmen können. Ein Anspruch ergebe sich auch nicht unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 1. Alt. BGB. Der Kaufvertrag sei nicht durch eine Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 BGB als Rechtsgrund entfallen. Die klägerseits behauptete arglistige Täuschung durch die Beklagte zu 2) könne der Beklagten zu 1) nicht zugerechnet werden. Die Beklagte zu 1) sei eine von der Beklagten zu 2) unabhängige Vertragspartnerin; die Beklagte zu 2) sei „Dritte“ i.S.d. § 123 Abs. 2 BGB. Darüber hinaus sei der Anfechtungsgrund der arglistigen Täuschung von dem Kläger nicht hinreichend dargelegt worden.

Der Kläger könne auch gegen die Beklagte zu 2) keine Ansprüche geltend machen. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Schadensersatz gegen die Beklagte zu 2) aus §§ 826, 31 BGB, da sie ihm nicht in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zugefügt habe. Unter Berücksichtigung der von Rechtsprechung zur Sittenwidrigkeit entwickelten Grundsätze sei - bei Unterstellung des Vortrags des Klägers zu dem in dem Fahrzeug verborgen Motor- allein das Inverkehrbringen einer mangelhaften Sache nicht ausreichend, um ein sittenwidriges Handeln zu begründen, da anderenfalls die Grenze zu der vertraglichen Rückabwicklung infolge Mangelhaftigkeit der Sache verschwämme. Abgestellt werden könne auch nicht auf ein Verschweigen des Vorliegens einer manipulativen Softwareprogrammierung des Motors. Die Behauptung des Klägers, das Fahrzeug weise eine höhere AdBlue-Einspritzung im Prüfstandbetrieb auf, sei unsubstantiiert. Konkrete Anhaltspunkte hierfür seien nicht ersichtlich, zumal aus der vom Kläger vorgelegten Mitteilung des Kraftfahrt-Bundesamtes nicht hervorgehe, welcher Motortyp von der Aufforderung zum Rückruf betroffen sei. Es gebe auch deutlich qualitative Unterschiede zwischen der gerichtsbekannten Funktionsweise des Motors EA 189 und der von dem Kläger vorgetragenen Funktionsweise des Motors. Der im streitgegenständlichen Fahrzeug nach dem Vortrag des Klägers verbaute Warmlaufmodus sei geeignet, das Emissionsverhalten des Fahrzeugs im Straßenbetrieb darzustellen, da das Fahrzeug hierdurch einen Schadstoffausstoß aufweise, der nach einigen Betriebsminuten regulär erreicht werde. Die reduzierte AdBlue-Einspritzung bei Erreichen einer Restreichweite von etwa 2.400 km wiederum wirke sich für den größten Teil des regulären Fahrbetriebes nicht aus. Eine sittenwidrige Schädigung könne auch nicht aus einem etwaigen Verstoß gegen Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20.06.2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) hergeleitet werden. Vorgenannte Vorschriften dienten nicht dem Schutz individueller Vermögensinteressen, sondern Umweltschutzgesichtspunkten. Der vor dem Kläger geltend gemachte Vermögensschaden falle daher nicht in den Schutzbereich dieser Norm. Darüber hinaus habe der Kläger nicht dargelegt, dass ihm durch das Verhalten der Beklagten zu 2) ein Schaden entstanden sei. Der Kläger sei nicht Eigentümer des streitgegenständlichen Fahrzeugs, sondern Leasingnehmer. Dass das Leasingfahrzeug für ihn aufgrund der -nach seinem Vortrag- illegalen Abschalteinrichtung einen geringeren Nutzungswert gehabt habe, als bei Abschluss des Leasingvertrags angenommen, sei weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Eine Haftung der Beklagten komme mangels Schaden des Klägers auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bzw. aus § 823 Abs. 2 i.V.m. Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 in Betracht.

Hiergegen richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er seine erstinstanzlichen Ziele weiterverfolgt.

Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus:

Die Klage sei gegen die Beklagte zu 1) begründet. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei er wirksam vom Vertrag zurückgetreten. Zu Unrecht habe das Landgericht für die Frage der Verjährung auf den Übergabezeitpunkt des streitgegenständlichen Fahrzeugs abgestellt. Entscheidend sei vorliegend vielmehr der Zeitpunkt des Software-Updates des Fahrzeugs. Wie bereits erstinstanzlich dargestellt, habe zu diesem Zeitpunkt die Verjährungsfrist aufgrund eines Anerkenntnisses der Beklagten zu 1) gemäß § 212 BGB erneut zu laufen begonnen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei der Kaufvertrag durch seine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gemäß § 123 BGB entfallen. Die Beklagte zu 2) habe arglistig getäuscht, um die von ihr hergestellten Fahrzeuge mit Profitabsicht in Verkehr zu bringen.

Entgegen der Auffassung des Landgerichts habe er einen Anspruch gegen die Beklagte zu 2) auf Schadensersatz aus § 826 BGB. Das Verhalten der Beklagten zu 2), durch eine manipulierte Software in Profitabsicht im großen Umfang vorsätzlich gesetzliche Umweltschutzvorschriften zu umgehen und zugleich ihre Kunden zu täuschen und zu schädigen, müsse als sittenwidrig angesehen werden. Zur Frage der Funktionsweisen des Motors bzw. dem Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung habe es das Landgericht unterlassen, eine richtige und vollständige Tatsachenfeststellung vorzunehmen. Zunächst habe es das Landgericht unterlassen aufzuklären, ob es sich um einen Motor des Typs EA897evo oder EA 896 Gen2 handele, wobei der genaue Motortyp im Ergebnis aber auch dahin gestellt bleiben könne bzw. unstreitig gestellt werde, dass ein Motor des Typs EA-896 Gen2 verbaut sei. Es sei im Ergebnis auch nicht entscheidend, dass in der Rückrufverfügung des KBA nicht der konkrete Motortyp genannt worden sei. Unstreitig sei das streitgegenständliche Fahrzeug zur Überarbeitung und Anpassung der Software in die Werkstatt berufen worden. Mithin sei es offensichtlich, dass das streitgegenständliche Fahrzeug von einer manipulierten Software betroffen gewesen sei. Zur Anwendung einer illegalen Abschalteinrichtung auf dem Prüfstand wäre eine weitere Tatsachenfeststellung seitens des Landgerichts notwendig gewesen. Insbesondere zur Frage des Einsatzes des -vom Kläger allerdings erstmals im Berufungsverfahren ausdrücklich erwähnten- Thermofensters habe das Landgericht eine weitere, jedoch zwingend notwendige Tatsachenfeststellung rechtsfehlerhaft unterlassen. So hätte durch Sachverständigengutachten, wie von ihm beantragt, geklärt werden müssen, wie genau das in dem streitgegenständlichen Fahrzeug arbeitende Thermofenster arbeite und unter welchen Bedingungen es zum Einsatz komme. Fernliegend sei die Auffassung des Landgerichts, die reduzierte AdBlue-Einspritzung innerhalb der Restreichweite von 2400 km wirke sich für den größten Teil des regulären Fahrbetriebes nicht aus. Das Landgericht habe offensichtlich verkannt, wie weit 2.400 km tatsächlich seien. Gehe man von einer durchschnittlichen Jahresfahrleistung von 10.000 km aus, dann werde über einen Zeitraum von beinah drei Monaten mit einer gedrosselten, unzureichenden AdBlue-Einspritzung gefahren. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei ihm ein Schaden entstanden. Sein Schaden bestehe bereits im Abschluss des Leasingvertrages bezüglich des mit der manipulativ wirkenden Software zur Motorsteuerung ausgerüsteten Fahrzeugs, weil das Fahrzeug infolge der eingesetzten Software hinter seinen Vorstellungen von der allgemein ordnungsgemäßen Ausrüstung des Pkws zurückgeblieben sei und sich dieses Zurückbleiben schon infolge der damit zunächst verbundenen Unsicherheiten für die Typgenehmigung nachteilig auf den Vermögenswert des Pkw ausgewirkt habe. Schon zum Zeitpunkt des Leasingvertragsschlusses habe aufgrund der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung schlimmstenfalls die Stilllegung des Fahrzeuges gedroht. Es sei nicht ersichtlich, weshalb die geltende Rechtsprechung zum Kaufvertrag beim Abgasskandal nicht auch bei einem Leasingvertrag zutreffen würde.

Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des am 08.10.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Detmold -Az.: 02 O 305/18-
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1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an die A GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer Herrn D, Frau E, Herrn F, H-Str. ##, ##### G, 57.475,00 € nebst Zinsen i.H.v. 5 % über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, ggf. abzüglich einer Nutzungsentschädigung, zu zahlen, Zug um Zug gegen die Herausgabe und Übereignung des PKW B V6 TDI mit der FIN: ##############17.
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2. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des Im Klageantrag zu Ziffer 1 genannten PKW in Annahmeverzug befindet.
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3. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihm Schadensersatz für Schäden zu zahlen, die aus der Manipulation des im Klageantrag zu Ziffer 1. bezeichneten PKW durch die Beklagte zu 2) resultieren.
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4. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, die entstandenen vorprozessualen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.954,46 € zu erstatten.

Die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1) und die Beklagte zu 2) verteidigen die angegriffene Entscheidung. Sie rügen den Vortrag des Klägers zum Thermofenster als neu und verspätet. Im Übrigen, so behauptet die Beklagte zu 2), sei das Thermofenster erforderlich, um das Fahrzeug vor Motorschäden zu schützen. Die Beklagten rügen darüber hinaus die Zulässigkeit der Klage. Die Beklagte zu 1) meint, dass die Klage (zwischenzeitlich) unzulässig sei; der Klage fehle das Rechtschutzbedürfnis, nachdem der Kläger das Fahrzeug nach Ablauf des Leasingvertrages an sie zurückgegeben habe. Aus demselben Grunde sei der Kläger -bei ergänzender Vertragsauslegung des Leasingvertrages- auch nicht (mehr) aktivlegitimiert. Die Beklagte zu 2) meint, dass nach Rückgabe des Fahrzeugs der gegen sie gerichtete Antrag ebenfalls mangels feststellungsfähigem Rechtsverhältnis und rechtlichem Interesse unzulässig sei; der Kläger habe nicht dargelegt, dass ein Schaden überhaupt noch in Betracht komme. Im Übrigen wiederholen und vertiefen die Beklagten ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Mit Schriftsätzen vom 23.06.2020 (Bl. 946 ff, 967 ff d.A.) hat der Kläger zu den Berufungserwiderungen der Beklagten Stellung genommen und mit Schriftsatz vom 24.11.2020 (Bl. 1004 ff d.A.) noch ergänzend vorgetragen.

Der Senat hat am 01.12.2020 mündlich verhandelt und Hinweise erteilt. Insoweit wird auf das Sitzungsprotokoll (Bl. 1053 ff d.A.) Bezug genommen. Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 18.12.2020 (Bl. 1064 ff d.A.) zu den Hinweisen des Senats Stellung genommen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie des Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Die Klage bleibt gegen beide Beklagte ohne Erfolg. Während die Klage gegen die Beklagte zu 1) aus den zutreffenden Gründen der angegriffenen Entscheidung unbegründet ist, ist die Klage gegen die Beklagte zu 2) bereits unzulässig.

Der Kläger hat aus den zutreffenden Gründen der angegriffenen Entscheidung gegen die Beklagte zu 1) keinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises aus abgetretenem Recht.

Ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) ergibt sich nicht aus dem erklärten Rücktritt vom Kaufvertrag. Der Rücktritt des Klägers entfaltet keine Wirksamkeit und führt nicht zur Rückabwicklung des Kaufvertrages.

Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob der Kläger nach Rückgabe des Fahrzeugs an die Beklagte zu 1) noch aktiv legitimiert ist, das Fahrzeug im Zeitpunkt der Übergabe aufgrund einer der von dem Kläger behaupteten Abschalteinrichtungen mit einem Sachmangel versehen war, ob das Nacherfüllungsverlangen des Klägers vom 06.12.2018 hinreichend bestimmt und/oder entbehrlich war, ein etwaige Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) unerheblich wäre und -was hier allerdings naheliegen dürfte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 24.01.1990-VIII ZR 22/89, Tz 26, m.w.N.; Harriehausen, Der VW-Abgasskandal im Leasingverhältnis, NJW 2018, 3137, 3138)- Gewährleistungsrechte des Klägers bereits mangels Erhebung einer rechtzeitigen Mängelrüge i.S.d. §§ 377, 378 HGB erloschen sind. Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) infolge Rücktritts vom Kaufvertrag (§§ 433, 437 Nr. 2, 346 BGB) bestehen aus den zutreffenden Gründen der angegriffenen Entscheidung jedenfalls deshalb nicht, weil der erklärte Rücktritt wegen der Verjährung der Gewährleistungsansprüche nach § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB, auf die sich die Beklagte zu 1) zulässigerweise beruft, gemäß §§ 438 Abs. 4 Satz 1, 218 Abs. 1 BGB unwirksam war.

Für den kaufrechtlichen Gewährleistungsanspruch des Klägers gilt die -kenntnisunabhängige- zweijährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB, die gemäß § 438 Abs. 2 BGB mit der Ablieferung der Sache zu laufen beginnt. Im Zeitpunkt der Rücktrittserklärung war die Frist bereits abgelaufen. Die Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger erfolgte am 15.12.2016, die Rücktrittserklärung datiert vom 18.12.2018. Entgegen der Auffassung des Klägers beginnt die Verjährungsfrist nicht mit dem Aufspielen des Software-Updates am 10.04.2018 neu. Darin ist kein Anerkenntnis der Beklagten i.S.d. § 212 BGB zu sehen. Zwar kann in einem Nach-besserungsversuch eines Verkäufers im Einzelfall ein konkludentes Anerkenntnis im Sinne des § 212 Abs. 1 Nr. 1 BGB liegen (vgl. BGH, Beschluss vom 23. August 2012 - VII ZR 155/10, zit nach juris, Tz 12, m.w.N.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 22. Januar 2018 - 9 U 83/16, zit nach juris, Tz 22, m.w.N.). Maßgeblich ist dabei, ob der Auftragnehmer aus der Sicht des Auftraggebers nicht nur aus Kulanz oder zur gütlichen Beilegung eines Streits, sondern in dem Bewusstsein handelt, zur Nachbesserung verpflichtet zu sein (vgl. BGH, aaO, m.w.N.). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Streitfall indes nicht erfüllt. Denn die Beklagten haben das Vorliegen eines Mangels stets bestritten und damit das Software-Update aus der Sicht des Klägers nicht in dem Bewusstsein aufgespielt, zur Mängelbeseitigung verpflichtet zu sein.

Die -vom Landgericht nicht geprüften- Voraussetzungen für eine kenntnisabhängige Verjährung liegen nicht vor. Die kenntnisabhängige dreijährige Regelverjährungsfrist nach §§ 195, 199 BGB kommt bei der Verjährung von kaufrechtlichen Mängel-ansprüche nur unter den Voraussetzungen des § 438 Abs. 3 Satz 1 BGB zur Anwendung, nämlich wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Das ist vorliegend nicht der Fall.

aa)

Die Beklagte zu 1) selbst hat keinen Mangel arglistig verschwiegen. Seinen erstinstanzlichen Vortrag, die Beklagte zu 1) selbst sei bei Aufspielen des Software-Updates arglistig gewesen, hat der Kläger in der Berufung nicht mehr aufgegriffen. Ohnehin führt der Vortrag nicht zur Anwendung des § 438 Abs. 3 Satz 1 BGB. Zum einen erfolgte der Vortrag ersichtlich ins Blaue hinein. Es sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass der Beklagten zu 1) bzw. einem ihrer Mitarbeiter eine der -vom dem Kläger ohnehin nur unscharf formulierten und von der Beklagten zu 1) ausdrücklich bestrittenen- Folgemängel des Software-Updates bei dessen Aufspielen bekannt war. Zum anderen ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Frage der Arglist der Verkäuferin der Vertragsschluss. Eine Arglist der Beklagten zu 1) zu diesem Zeitpunkt ist indes weder vorgetragen noch ersichtlich.

bb)

Die Beklagte zu 1) muss sich auch nicht ein etwaiges -von der Beklagten zu 1) bestrittenes- arglistiges Verhalten der Beklagten zu 2) als Herstellerin des Fahrzeugs zurechnen lassen.

Die Zurechnung des arglistigen Verhaltens Dritter bemisst sich nach den §§ 123 Abs. 2, 166 und 278 BGB. Damit hätte die Beklagte zu 1) für das Verhalten der Fahrzeugherstellerin nur dann einzustehen, wenn deren Verhalten dem der Beklagten zu 1) deshalb gleichzusetzen wäre, weil die Beklagte zu 2) mit Wissen und Wollen der Beklagten zu 1) als deren Erfüllungsgehilfin, Repräsentantin oder Vertrauensperson – und nicht bloß als außenstehende Dritter iSv § 123 Abs. 2 BGB – aufgetreten ist (vgl. OLG Köln, Hinweisbeschluss vom 14.06.2018 - 5 U 82/17, BeckRS 2018, 21349, beck-online, Rn 8 m.w.N.). Entgegen der Ansicht der Berufung ist die Beklagte zu 2) „Dritter“ im Sinne des § 123 Abs. 2 S. 1 BGB, so dass sich die Beklagte zu 1) eine etwaige arglistige Täuschung der Beklagten zu 2) als Fahrzeugherstellerin nicht zurechnen lassen muss.

Hat ein Dritter die Täuschung verübt, so ist eine Erklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben war, nach § 123 Abs. 2 Satz 1 BGB nur dann anfechtbar, wenn dieser die Täuschung kannte oder kennen musste. Als „Dritter“ gilt jedoch nicht, wer bei Abgabe der täuschenden Erklärung mit Wissen und Wollen des Anfechtungsgegners als dessen Vertrauensperson oder Repräsentant auftritt (BGH, Urteil vom 28. September 1988 - VIII ZR 160/87 -, juris Rn. 28 m.w.N). Die Voraussetzungen, die nach § 123 Abs. 2 BGB für die Annahme einer „Vertrauensperson“ oder eines „Repräsentanten“ erforderlich sind, entsprechen denen, die an eine Erfüllungsgehilfenstellung nach § 278 BGB gestellt werden (vgl. BGH, aaO, Rn. 30 m.w.N.). Da der Hersteller der Kaufsache nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers ist, kann der Beklagten zu 1) eine arglistige Täuschung der Herstellerin im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses nicht zugerechnet werden (vgl. BGH, Urteil vom 2. April 2014 - VIII ZR 46/13 -, juris Rn. 31 m.w.N.; OLG München, Urteil vom 3. Juli 2019 - 3 U 4029/18 -, juris Rn. 37; OLG Köln, Beschluss vom 14. Juni 2018 - 5 U 82/17 - juris Rn. 8 ff. m.w.N.; OLG Koblenz, Beschluss vom 27. September 2017 - 2 U 4/17 -, juris Rn. 35 m.w.N.; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Mai 2017 - I-22 U 52/17 -, juris Rn. 12).

Die Beklagte zu 2) als Fahrzeugherstellerin ist vielmehr „Dritte“ im Sinne des § 123 Abs. 2 BGB (so die ganz herrschende Rechtsprechung vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 18.07.2019 - 17 U 160/18, BeckRS 2019, 14948, beck-online unter Verweis auf OLG Karlsruhe, Beschluss vom 6. Dezember 2018 - 17 U 4/18 - juris Rn. 2, OLG Celle, Beschluss vom 30. Juni 2016 - 7 W 26/16 -, juris Rn. 8 m.w.N; OLG Hamm, Beschluss vom 5. Januar 2017 - 28 U 201/16 -, juris Rn. 40; OLG Hamm, Beschluss vom 18. Mai 2017 - 2 U 39/17 -, juris Rn. 4 m.w.N; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. Mai 2017 - 1-22 U 52/17 -, juris Rn. 14 m.w.N.; OLG München, Urteil vom 3. Juli 2017 - 21 U 4818/16 -, juris RN. 18 m.w.N.; OLG Koblenz, Urteil vom 28. September 2017 - 1 U 302/17 -, juris Rn. 26 ff. m.w.N.).

Dies gilt auch für Vertragshändler, die zwar besonderen Verpflichtungen gegenüber dem Hersteller unterliegen mögen, jedoch nicht mit diesem gleichzusetzen sind. Beides sind rechtlich unabhängige juristische Personen, die keine gesell-schaftsrechtliche oder personelle Verflechtung aufweisen. Die Beklagte zu 1) ist als Vertragshändlerin ein selbständiges Absatzorgan und nicht auf der gleichen Wirtschaftsstufe wie die Beklagte zu 2) tätig. Damit verfolgen beide eigenständige Absatz- und Gewinninteressen. Die Beklagte zu 1) selbst trägt die mit dem Absatz der von ihr bei der Beklagten zu 2) bezogenen Fahrzeuge sowie die mit ihren marktspezifischen Investitionen verbundenen wirtschaftlichen Risiken, zumal sie im eigenen Namen und auf eigene Rechnung handelt. Die Beklagte zu 2) ist an Vertragsabschluss und -abwicklung weder unmittelbar beteiligt, noch gibt die Beklagte zu 1) bindende Weisungen bei der Vertragsanbahnung. Die Nutzung des Rufs der I-Marke und der Hersteller-Werbung seitens der Beklagten zu 1) entspricht den im Wirtschaftsleben üblichen Abläufen. Es handelt sich dabei für den Rechtsverkehr erkennbar um Mittel des Marketings zur Steigerung des Verkaufs, die nicht ernsthaft den Eindruck erwecken können, der Händler sei Teil der Fahrzeugkonzeption und -herstellung oder habe hierauf Einfluss. Insgesamt kann von einem durchschnittlichen Fahrzeugkäufer erwartet werden, dass er zwischen Vertragshändler und dem Hersteller unterscheiden kann (so OLG Köln, Hinweisbeschluss vom 14.06.2018 - 5 U 82/17 BeckRS 2018, 21349, beck-online, Rn 8 m.w.N. unter Bezugnahme u.a. auf OLG Hamm, Beschluss vom 18.05.2017 – 2 U 39/17, juris).

Die selbständige Herstellerin ist auch kein Wissensvertreter, so dass eine Zurechnung von Wissen der Herstellerin in Anwendung des § 166 Abs. 1 BGB nicht in Betracht kommt.

Die Argumentation einer Zurechnung des Verhaltens der Herstellerin über § 278 BGB als Erfüllungsgehilfin der Beklagten zu 1) für deren Verpflichtung aus dem Kaufvertrag mit dem Kläger greift zudem vorliegend bereits auch deshalb nicht, weil es sich um einen Kaufvertrag über ein gebrauchtes Fahrzeug handelt. Die Beklagte zu 1) bediente sich für die Erfüllung gerade nicht unmittelbar des Herstellers für die Produktion eines von ihrem Kunden bestellten Fahrzeugs, sondern verkaufte ein bereits vorhandenes Fahrzeug.

Auch die Einbeziehung der Beklagten zu 2) in die Abwicklung der nach Abschluss des Kaufvertrages herstellerseits initiierten Rückrufaktion lässt nicht den Schluss darauf zu, dass die Fahrzeugherstellerin Erfüllungsgehilfin der Beklagten zu 1) bezogen auf deren Vertragspflicht zur Übergabe und Übereignung eines mangelfreien Kaufgegenstandes gewesen ist (vgl. OLG Hamm, Urteil vom 02.05.2019 - 28 U 101/18, BeckRS 2019, 16619, beck-online, Rn. 59).

Ein Rückabwicklungsanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) ergibt sich auch nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Var. BGB. Der Kaufvertrag zwischen den Parteien ist wirksam. Die Anfechtungserklärung des Klägers entfaltet keine Wirksamkeit. Die Beklagte zu 1) hat den Kläger nicht gemäß § 123 BGB arglistig getäuscht. In der Person der Beklagten zu 1) selbst ist eine arglistige Täuschung weder ersichtlich noch konkret dargelegt; eine arglistige Täuschung durch die Beklagte zu 2) muss sich die Beklagte zu 1) nicht zurechnen lassen. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen zur Frage der gewährleistungsrechtlichen Verjährung Bezug genommen, die hier sinngemäß ebenfalls gelten. Die von dem Kläger erklärte Anfechtung scheitert bereits daran, dass die Beklagte zu 2) Dritte i.S.d. § 123 Abs. 2 BGB und eine Zurechnung an die Beklagte zu 1) damit nicht möglich ist; mit dieser tragenden Erwägung des Landgerichts setzt sich die Berufung in keiner Weise auseinander (§ 520 Abs. 3 ZPO). Auf die Streitfrage, ob das Anfechtungsrecht überhaupt von der Übertragung der Gewährleistungsrechte vom Leasinggeber auf den Leasingnehmer erfasst wird (vgl. dazu Harriehausen, aaO, S. 3139, m.w.N.), kommt es nicht an.

II.

Die Berufung des Klägers gegen die Beklagte zu 2) bleibt ebenfalls ohne Erfolg. Der Antrag des Klägers auf Feststellung der Schadensersatzpflicht für Manipulationen ist mangels hinreichender Bestimmtheit unzulässig (unter 1.). Der Antrag auf Zahlung vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten ist ebenfalls unzulässig, weil dem -rechtschutz-versicherten- Kläger insoweit die Prozessführungsbefugnis fehlt (unter 2.).

Der Antrag des Klägers auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht für Schäden, die aus der Manipulation des streitgegenständlichen Fahrzeugs durch die Beklagte zu 2) resultieren, ist nicht hinreichend bestimmt im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Gemäß § 253 Abs. 2 Satz 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstandes und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Grundsätzlich ist ein Klageantrag hinreichend bestimmt, wenn er den erhobenen Anspruch durch Bezifferung oder gegenständliche Beschreibung so konkret bezeichnet, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 ZPO) klar abgegrenzt ist, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung (§ 322 ZPO) erkennbar sind, das Risiko des (eventuell teilweise) Unterliegens des Klägers nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf den Beklagten abgewälzt und eine etwaige Zwangsvollstreckung nicht mit einer Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren belastet wird (vgl. BGH, Urteil vom 28.11.2002-I ZR 168/00, zit nach juris, Tz 46; Zöller/Greger, § 253 ZPO, Rn 13, jeweils m.w.N.). Welche Anforderungen an die Konkretisierung des Streitgegenstands in einem Klageantrag zu stellen sind, hängt jedoch auch ab von den Besonderheiten des anzuwendenden materiellen Rechts und den Umständen des Einzelfalls. Die Anforderungen an die Bestimmtheit des Klageantrags sind danach in Abwägung des zu schützenden Interesses des Beklagten, sich gegen die Klage erschöpfend verteidigen zu können, sowie seines Interesses an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entscheidungswirkungen mit dem ebenfalls schutzwürdigen Interesse des Klägers an einem wirksamen Rechtsschutz festzulegen (vgl. BGH, aaO).

Ob die Anforderungen an die Bestimmtheit einer Klage erfüllt sind, beurteilt sich nicht allein nach der Fassung des Klageantrags. Der Inhalt und die Reichweite des Klagebegehrens werden nicht allein durch den Wortlaut des gestellten Klageantrags bestimmt; vielmehr ist dieser unter Berücksichtigung der Klagebegründung auszulegen. Dabei ist im Zweifel das als gewollt anzusehen, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage der erklärenden Partei entspricht (vgl. BGH, Urteil vom 21.03.2018-VIII ZR 68/17, Tz 31, m.w.N.).

Das Erfordernis eines bestimmten Antrags i.S.d. § 253 Abs. 2 Satz 2 ZPO gilt als eine die Ordnungsmäßigkeit der Klageerhebung betreffende Prozessvoraussetzung auch für die Feststellungsklage nach § 256 ZPO. Der Kläger muss deshalb in seinem Antrag das Rechtsverhältnis, dessen Bestehen oder Nichtbestehen festgestellt werden soll, so genau bezeichnen, dass über dessen Identität und damit über den Umfang der Rechtskraft des begehrten Feststellungsanspruchs keinerlei Ungewissheit herrschen kann. Ein Feststellungsantrag, der diesem Erfordernis nicht genügt, ist unzulässig und unterliegt, wenn der Kläger den Mangel - gegebenenfalls auf richterlichen Hinweis (§ 139 ZPO)- nicht behebt, der Abweisung durch Prozessurteil (vgl. BGH, Urteil vom 04.10.2000-VIII ZR 289/99, zit nach beck-online, m.w.N.).

Angewendet auf den Streitfall genügt der Feststellungsantrag in der von dem Kläger gewählten Formulierung, worauf der Senat im Senatstermin hingewiesen hat, nicht den Bestimmtheitsanforderungen des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. zu einem entsprechenden Antrag in einer Abgasskandalsache OLG Köln, Urteil vom 27.08.2020-12 U 174/19, zit nach juris, Tz 54; OLG München, Beschluss vom 05.02.2020-1 U 3309/19, nicht veröffentlicht). Der Antrag ist dabei entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht einer Auslegung fähig (vgl. OLG München, aaO; offen lassend OLG Köln, aaO).

Der Begriff "Manipulation" hat keinen eindeutigen Inhalt. Der Kläger hat den Begriff auch nicht hinreichend konkretisiert. Er hat seine Klage zunächst -ohne eine konkret der Beklagten zu 2) vorgeworfene Abschalteinrichtung zu benennen- darauf gestützt, dass bei dem im Fahrzeug verbauten Motor davon „auszugehen“ sei, dass es sich um einen manipulierten Motor „ähnlich des Typs EA 189“ handele, dessen Stickoxydausstoß durch eine Software, welche die Prüfstation auf dem Prüfstand erkenne, gegenüber dem realen Fahrbetrieb verringere (Seite 3 der Klageschrift vom 20.12.2018, Bl. 19 d.A.). Erstmals in der Replik vom 23.05.2019 hat der Kläger die der Beklagten zu 2) vorgeworfenen, nach seiner Auffassung unzulässigen Abschalt-einrichtungen beschrieben: Zum einen springe im Prüfzyklus NEFZ bei den Fahr-zeugen des streitgegenständlichen Motortyps eine sogenannte schadstoffmindernde Aufwärmstrategie an, die überwiegend im realen Verkehr nicht aktiviert werde. Zum anderen sei bei Fahrzeugen mit SCR-Katalysator eine Strategie eingesetzt, die die Nutzung von AdBlue unter bestimmten Bedingungen unzulässig einschränke (Seite 3 des Schriftsatzes vom 23.05.2019, Bl. 269 d.A.). Aber auch dieser Vortrag bleibt unscharf. So bleibt unklar, ob der Kläger vortragen will, dass auch der AbBlue-Verbrauch von der Beklagten zu 2) mit einer Prüfstandmanipulation versehen wurde. So trägt der Kläger in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeugmodell auch vor, dass eine Software zum Einsatz gekommen sei, welche „durch verschiedene Maßnahmen“ einen „falschen Schadstoffausstoß“ bzw. „real nicht zutreffenden AdBlue“ vorspiegele (Seite 3 des Schriftsatzes vom 12.07.2019, Bl. 565 d.A.). In der Berufung hat der Kläger der Beklagten zu 2) dann zusätzlich vorgeworfen, ein soge-nanntes Thermofenster als unzulässige Abschalteinrichtung in den Verkehr gebracht zu haben, wobei er diesen Begriff bereits von dem allgemeinen, erstinstanzlich verwendeten und im Antrag aufgenommenen Begriff der „Manipulation“ umfasst und damit der Sache nach bereits als erstinstanzlich vorgetragen ansieht (Seite 17 des nachgelassenen Schriftsatzes vom 18.12.2020, Bl. 1080 d.A.).

Der oben skizierte Vortrag belegt, dass mit den schriftsätzlichen Ausführungen des Klägers keineswegs eine ausreichende, den Streitgegenstand hinreichend bestimmende Erläuterung des Begriffs der „Manipulation“ vorgenommen wird. Davon geht auch der Kläger selbst nicht aus, wenn er den erstinstanzlich mit keinem Wort erwähnten Begriff des Thermofensters ohne weiteres bereits mit dem Begriff der Manipulation als vorgetragen ansehen will. Wenn der Kläger von dem Begriff der Manipulation jegliche denkbare unzulässige Abschalteinrichtung erfasst ansehen will, wurde mit dem Begriff Manipulation offenbar bewusst eine offene, aber eben nicht hinreichend bestimmte Formulierung gewählt. Dies ist indes mit dem -nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung auch zu berücksichtigenden- Interesse der Beklagten zu 2) an Rechtsklarheit und Rechtssicherheit hinsichtlich der Entschei-dungswirkungen nicht mehr zu vereinbaren.

Der Kläger kann sich auch nicht darauf zurückziehen, dass ihm als technischer Laie kein weiterer konkreter Vortrag möglich sei. Wie die schriftsätzlichen Ausführungen und sein Vortrag zu den einzelnen der Beklagten zu 2) vorgeworfenen unzulässigen Abschalteinrichtungen zeigen, wäre es dem Kläger sehr wohl möglich -im Rahmen der ihm bekannten Tatsachen- die Manipulationen konkret zu beschreiben und diese -zumindest schlagwortartig- in den Antrag mit aufzunehmen. Dem Senat ist aus zahlreichen Fällen des sogenannten Abgasskandals bekannt, dass es auf der Grundlage eines entsprechenden Kenntnisstandes des Käufers wie dem Kläger über Art und Umfang der der Beklagten zu 2) vorgeworfenen Manipulationen bzw. unzulässigen Abschalteinrichtungen ohne weiteres möglich ist, einen hinreichend bestimmten Feststellungsantrag zu formulieren oder aber zumindest schriftsätzlich eindeutige, der Auslegung fähige Angaben zum Rechtsverhältnis zu machen.

Selbst wenn man den klägerischen Vortrag als hinreichend konkret auslegte und sämtliche der Beklagten zu 2) vorgeworfenen unzulässigen Abschalteinrichtungen bzw. Funktionsweisen des Motors bzw. des Fahrzeugs der Beurteilung zugrunde legte, bliebe im Falle einer Verurteilung der Beklagten zu 2) unklar, für welche Manipulation die Beklagte zu 2) konkret einzustehen hätte (vgl. OLG Köln, aaO). Im Ergebnis liefe der vom Kläger gewählte Antrag darauf hinaus, dass das Gericht herausarbeiten müsste, auf welche Abschalteinrichtungen/Funktionsweisen das Feststellungsbegehr zulässigerweise gestützt werden kann. Es ist indessen Aufgabe des Klägers, den Streitgegenstand im Rahmen der Anforderungen des § 253 ZPO zu bestimmen.

Da der Kläger auch nach dem Hinweis des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 01.12.2020 an dem von ihm gewählten Feststellungsantrag festgehalten hat, ist die Klage insoweit als unzulässig abzuweisen.

Soweit der Kläger die Beklagte zu 2) auf Zahlung vorgerichtlicher Rechtsan-waltskosten in Anspruch nimmt, ist die Klage ebenfalls unzulässig. Es lässt sich nicht feststellen, dass der Kläger insoweit über die erforderliche Prozessführungsbefugnis verfügt. Schon nach seinem eigenen Vorbringen lässt sich nicht erkennen, ob der Kläger die vorprozessualen Rechtsanwaltskosten gezahlt hat und diese nicht von seiner Rechtsschutzversicherung vollständig gezahlt worden sind; letzteres hätte zur Folge, dass der Kläger nicht ein eigenes, sondern ein fremdes Recht geltend macht, weil ein etwa bestehender Ersatzanspruch gemäß § 86 VVG auf seine Rechtschutzversicherung übergegangen ist (vgl. LG Kleve, Urteil vom 22.03.2016-4 O 74/15, Tz 16, zit nach juris, m.w.N.). Er hat erstinstanzlich vorgetragen, dass die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten vom ihm „bzw. der Rechtschutzversicherung“ gezahlt worden seien (Seite 13 des Schriftsatzes vom 23.05.2019, Bl. 328 d.A.). In der Berufungsbegründung (Seite 20, Bl. 813 d.A.) ist dagegen davon die Rede, dass die Rechtsanwaltskosten „von der Klägerin“ gezahlt worden seien. Nach dem erstinstanzlichen Vortrag des Klägers ist dieser rechtschutzversichert. Es bleibt offen, wer in welcher Höhe die Zahlung der vorprozessualen Rechtsanwaltskosten vorgenommen haben soll. Der Vortrag in der Berufungsinstanz ist nicht geeignet, die verbleibenden Unklarheiten zu beseitigen. Es ist bereits nicht erkennbar, ob und gegebenenfalls wie weit der Kläger mit der von ihm gewählten Formulierung von seinem erstinstanzlichen Vortrag und der Zahlung seiner Rechtschutzversicherung abrücken, will. Der Kläger verwendet das falsche Geschlecht („Klägerin“); die nahezu inhaltsgleichen Formulierungen in den Absätzen zu den vorprozessualen Rechtsanwaltskosten legen die -fehlerhafte- Verwendung von Textbausteinen nahe. Es entspricht indes ohnehin auch der Lebenserfahrung, dass die Rechtschutzversicherung des Klägers die vorprozessualen Rechtsanwaltskosten bezahlt hat. Danach lässt sich insgesamt nicht feststellen, dass die vorprozessualen Rechtsanwaltskosten von dem Kläger und nicht von seiner Rechtschutzversicherung gezahlt worden sind. Eine Ermächtigungserklärung, den Prozess für seine Rechtschutzversicherung führen zu dürfen, hat der Kläger nicht vorgelegt. Darauf, dass der Kläger trotz des Bestreitens der Beklagten zu 2) (Bl. 232 d.A.) auch keinen Beweis für die Zahlung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten an seinen Prozessbevollmächtigten angetreten hat, kommt es nicht mehr an.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO) noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts (§ 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO).

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 65.000,00 € festgesetzt, § 47 Abs. 1 GKG.