Oberlandesgericht Hamm, 31 U 159/20

Gründe:

Die Klägerin wehrt sich gegen die Zwangsvollstreckung des Beklagten aus einem Anerkenntnisurteil über Rückabwicklungsforderungen nach Widerruf eines Darlehensvertrages; der Beklagte macht mit der Widerklage Rückzahlung von weiteren geleisteten Darlehensraten geltend.

Der Darlehensvertrag zwischen den Parteien datierte vom 20.04.2016. Er diente der Finanzierung des Kaufs eines A zu einem Kaufpreis von 33.935,83 € inkl. MwSt. abzüglich einer vom Beklagten geleisteten Anzahlung i.H.v. 5.000,00 €, sodass sich der Nettodarlehensbetrag auf 28.935,83 € belief. Hinzu kamen Sollzinsen i.H.v. 1,97 % p.a. (Effektivzinsangabe: 1,99 %). (*1) Wegen der Einzelheiten des Darlehensvertrages wird auf die Anl. K1a der beigezogenen Akte 1 O 67/19 Landgericht Bochum (Beiakte) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 25.09.2018 erklärte der Beklagte den Widerruf seiner auf Abschluss des Kreditvertrages gerichteten Willenserklärung und behielt sich die Erstattung künftiger Zahlungen vor (Anl. K3 Beiakte). Die Klägerin zog bis einschließlich April 2019 die monatlichen Raten in Höhe von je 256,99 € vom Konto des Beklagten ein.

(*2) Im Vorprozess umgekehrten Rubrums hat das Landgericht Bochum (Az.: 1 O 67/19) im schriftlichen Vorverfahren am 06.05.2019 folgendes Anerkenntnisurteil erlassen (Bl. 60 Beiakte):

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Es wird festgestellt, dass der Beklagten aus dem Darlehensvertrag Nr. #######3 über nominal 28.935,83 € ab dem Zugang der Widerrufserklärung vom 25.09.2018 kein Anspruch mehr auf den Vertragszins und die vertragsgemäße Tilgung zusteht.
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Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 12.195,72 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.03.2019 zu zahlen nach Herausgabe des Fahrzeuges A mit der Fahrzeugidentifikationsnummer ###############32 nebst Fahrzeugschlüsseln und Fahrzeugpapieren.
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Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des vorgenannten Fahrzeuges in Annahmeverzug befindet.
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Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsverfolgungskosten i.H.v. 749,34 € freizustellen.
11
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.
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Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der zugesprochene Zahlungsbetrag von 12.195,72 € beinhaltete 28 gezahlte monatliche Raten bis einschließlich Januar 2019 (7.195,72 €) sowie die geleistete Anzahlung i.H.v. 5.000,00 €. Die weiter eingezogenen 3 Raten für Februar bis April 2019 beliefen sich auf insgesamt 770,97 €.

Am 16. oder 17.05.2019 gab der Beklagte das Fahrzeug an die Klägerin heraus und übereignete es ihr. Am 13.06.2019 erklärte die Klägerin die Aufrechnung mit einem von ihr behaupteten Wertersatzanspruch gegen den im Anerkenntnisurteil festgestellten Zahlungsanspruch (Bl. 9 d.A.). (*3) In der Klageschrift vom 30.08.2000 erklärte sie nochmals die Aufrechnung mit einem Anspruch i.H.v. 377,66 €. Insgesamt berief sie sich auf eine Aufrechnungsforderung i.H.v. 12.253,20 €.

Aufgrund eines Vollstreckungsantrags vom 20.08.2019 (Anl. K2) betrieb der Beklagte aus dem Anerkenntnisurteil die Zwangsvollstreckung gegen die Klägerin (vgl. Anl. K2). Das Landgericht Bochum hat mit Beschluss vom 19.09.2019 die einstweilige Einstellung der Zwangsvollstreckung aus dem Anerkenntnisurteil gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 13.000,00 € angeordnet (Bl. 23 d.A.). Die Klägerin hat den Betrag daraufhin beim Amtsgericht Braunschweig hinterlegt (Bl. 43 ff. d.A.).

Die Klägerin hat ihre Wertersatzforderung auf § 357 Abs. 7 BGB gestützt. Der Wertverlust betrage nach ihrer Behauptung 12.253,20 €; in dieser Höhe sei die Zwangsvollstreckung aus dem Anerkenntnisurteil vom 06.05.2019 ihrer Auffassung nach unzulässig.

Zur Ermittlung des Verkehrswertes könne sie sich auf ein von ihr eingeholtes Wertgutachten des Sachverständigen B (DAT-Prüfstelle C) zum Bewertungsstichtag 23.05.2019 (Anl. K6) stützen. Der Sachverständige habe zutreffend einen Händlereinkaufswert brutto von 19.912,50 € und einen Händlerverkaufswert von brutto 23.452,75 € ermittelt. Das anzusetzende arithmetische Mittel betrage 21.682,63 €. Daraus ergebe sich als Differenz die Wertersatzforderung von 12.253,20 €.

Gegenüber der Widerklageforderung hat die Klägerin im Schriftsatz vom 03.03.2020 die Aufrechnung mit einem Zinsanspruch bis zur Widerrufserklärung i.H.v. 1.045,11 € erklärt (Bl. 127 d.A.).

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, durch das Anerkenntnisurteil sei nicht rechtskräftig festgestellt, dass sein Widerruf zur Umwandlung des Kreditvertrages in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis geführt habe. Vielmehr müsse das Gericht in diesem Rechtsstreit von Amts wegen prüfen, ob der Widerruf wirksam erklärt worden sei. Ein Wertersatzanspruch stehe der Klägerin nicht zu. Jedenfalls müsse ein Abzug von 20 % berücksichtigt werden, weil es sich um ein Dieselfahrzeug handele. Ein von ihm vor Herausgabe des Fahrzeugs bei der DAT-Prüfstelle D in Auftrag gegebenes Wertgutachten mit Bewertungsstichtag 09.05.2019 (Anl. B1) ergebe einen Händlereinkaufswert brutto von 20.175,00 € und einen Händlerverkaufswert brutto von 23.850,00 €. Die Monatsraten für Februar bis April 2019 in Höhe von 770,97 € hat der Beklagte mit der Widerklage geltend gemacht.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge der Parteien wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und die Zwangsvollstreckung i.H.v. 12.088,27 € für unzulässig erklärt. Die Widerklage hat es abgewiesen.

Der Klägerin stehe eine materiellrechtliche Einwendung gegen den titulierten Anspruch zu. Sie könne Wertersatz i.H.v. 12.088,27 € aus dem gemäß § 355 Abs. 3 BGB entsprechend anwendbaren § 357 Abs. 7 BGB verlangen. Dem Anerkenntnisurteil sei die rechtskräftige Feststellung zu entnehmen, dass aufgrund des wirksamen Widerrufs keine vertraglichen Ansprüche der Klägerin mehr bestünden. Über die aus einem wirksamen Widerruf resultierende Umwandlung des Darlehensvertrages in ein Rückgewährschuldverhältnis werde bei Erfolg einer darauf gerichteten negativen Feststellungsklage ausnahmsweise rechtskräftig entschieden. Zudem betreibe der Beklagte die Zwangsvollstreckung aus dem Anerkenntnisurteil. Zu diesem Verhalten könne er sich nicht mit Erfolg in Widerspruch setzen, indem er die Wirksamkeit seines Widerrufs in Abrede stelle.

Zur Höhe des Wertersatzes sei auf den Verkehrswert des Pkw im Zeitpunkt der Auslieferung an den Beklagten im Vergleich zum Verkehrswert bei Rückgabe an die Klägerin abzustellen. Der Wert bei Auslieferung entspreche dem ausgehandelten Kaufpreis. Ein Abzug wegen des verbauten Dieselmotors sei nicht gerechtfertigt.

Die Höhe des Verkehrswerts bei Rückgabe im Mai 2019 ergebe sich durch einen Vergleich der von beiden Parteien vorgelegten Wertgutachten. Es sei der Mittelwert zwischen Händlereinkaufswert und Händlerverkaufswert maßgeblich. Aus dem Wertgutachten der Klägerin ergebe sich ein Verkehrswert von 21.682,63 €, aus dem vom Beklagten vorgelegten Gutachten ein Verkehrswert von 22.012,50 €. Aufgrund dieser beiden Wertangaben gehe die Kammer davon aus, dass wiederum der Mittelwert von 21.847,56 € den Verkehrswert zutreffend abbilde. Daraus ergebe sich ein anzusetzender Wertverlust von 12.088,27 €.

Eine Präklusion der Einwendung gemäß § 767 Abs. 2 ZPO komme nicht in Betracht. Der Wertersatzanspruch der Klägerin sei erst nach Erlass des Anerkenntnisurteils fällig geworden. Die Klägerin sei erst nach Herausgabe des Fahrzeugs in der Lage gewesen, den Wert zu beziffern und den Betrag zur Aufrechnung zu stellen. Der Beklagte sei hinsichtlich der Herausgabe vorleistungspflichtig gewesen. Da die titulierte Forderung durch die Aufrechnungserklärung der Beklagten i.H.v. 12.088,27 € erloschen sei, sei die Zwangsvollstreckung in diesem Umfang unzulässig.

Hinsichtlich der Widerklage sei die Forderung ebenfalls durch die Aufrechnung der Klägerin erloschen. Der Klägerin stehe für die Zeit zwischen Auszahlung des Darlehens und der Erklärung des Widerrufs der zur Aufrechnung gestellte Zinsanspruch jedenfalls in Höhe des widerklagend geltend gemachten Betrages zu.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Beklagte mit seiner Berufung. Ein Wertersatzanspruch der Klägerin könne sich allenfalls aus § 357 Abs. 7 BGB ergeben. Das setze voraus, dass der Widerruf des Beklagten wirksam gewesen sei. Das sei weiterhin streitig und müsse von Amts wegen geprüft werden.

Aber auch bei Wirksamkeit des Widerrufs sei keine Wertersatzpflicht des Beklagten gegeben, da die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen des § 357 Abs. 7 BGB nicht erfüllt seien. Der Beklagte sei nicht ausreichend über eine ihn treffende Wertersatzpflicht im Darlehensvertrag belehrt worden. Die Wertersatzpflicht trete auch nur bei einer im Übrigen ordnungsgemäßen Widerrufsinformation ein. Die Klägerin könne sich nicht auf die Gesetzlichkeitsfiktion berufen, weil sie über tatsächlich nicht abgeschlossene verbundene Verträge (KSB/KSB plus) belehrt habe. Die Klägerin habe zudem in Ziff. 6 der Darlehensbedingungen unzutreffend über eine Ersatzpflicht für die Wertminderung durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme des Fahrzeugs (z.B. Zulassung eines Pkw) informiert.

Auch der Höhe nach komme lediglich ein geringerer Wertersatz in Betracht. Es könne allenfalls ein kontinuierlicher Wertverzehr auf Basis einer Gesamtlaufleistung des Fahrzeugs von 500.000 km berücksichtigt werden. Es müsse nur der Wertverlust ersetzt werden, der auf einen Umgang zurückzuführen sei, der zur Prüfung der Beschaffenheit, der Eigenschaften und der Funktionsweise der Waren nicht notwendig gewesen sei. Es seien nur Substanzschäden oder Wertminderungen zu ersetzen, die auf einem zur Prüfung nicht erforderlichen Gebrauch beruhten; zufällige Verschlechterungen oder anderweitig begründete Marktwertverluste seien hingegen nicht zu berücksichtigen. Zu ersetzen seien insbesondere Wertverluste durch Zulassung des Pkw und Nutzung durch den Beklagten. Dem Wert des Fahrzeugs ohne Zulassung und mit unterstellten 0 km Fahrleistung bei Rückgabe am 17.05.2019 (25.625,00 € brutto gemäß DAT-Gebrauchtwagenbewertung, Anlage K 21) sei der Wert des Fahrzeuges mit Zulassung und tatsächlicher Fahrleistung von 45.330 km gegenüberzustellen (23.450,00 € brutto gemäß DAT-Gebrauchtwagenbewertung, Anlage K 22). Daraus ergebe sich unter Berücksichtigung der Nettobeträge ein Wertverlust von 2.130,93 € bzw. bei Berücksichtigung der Bruttobeträge von max. 2.175,00 €. Zu berücksichtigen sei auch ein anfänglicher Wertverlust für Dieselfahrzeuge in Höhe von über 20 % des Kaufpreises. Hilfsweise müsse die Differenz des objektiven Netto-Händlereinkaufswerts ohne Gewinnmarge und ohne Finanzierungsanteil für Gewährleistungsansprüche/Garantien des Verkäufers als Ausgangswert zum aktuellen Wiederbeschaffungswert – wohl ebenfalls netto – bei der Berechnung des Wertersatzanspruchs berücksichtigt werden. Das ergebe einen Wertverlust von max. 8.276,46 €.

Ein vermeintlicher Zinsanspruch der Klägerin, mit dem sie die Aufrechnung erklärt habe, sei durch das Anerkenntnis der Klägerin bereits erloschen, was das Landgericht verkannt habe.

Der Beklagte beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils wie folgt zu erkennen:

1. 33
Die Klage wird abgewiesen.
2. 34
Die Klägerin wird verurteilt, an den Beklagten 770,97 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Der Beklagte schulde Wertersatz, der nach der gesetzgeberischen Wertung den vollständigen Wertverlust der genutzten Sache ersetzen müsse. Davon seien lediglich Wertminderungen abzugrenzen, die auf Handlungen zurückgingen, die zur Prüfung der Ware notwendig gewesen seien. Für die Wertersatzpflicht sei lediglich erforderlich, dass der Verbraucher mit der Ware in einer Weise umgegangen sei, die zur Prüfung nicht erforderlich gewesen sei. Das liege hier bei der jahrelangen uneingeschränkten Nutzung des Fahrzeuges vor. Da das Fahrzeug im Präsenzgeschäft verkauft worden sei, habe der Beklagte vor Abschluss des Kaufvertrages umfassende Prüfmöglichkeiten gehabt.

Für den Wertersatz sei der objektive Wert einschließlich Umsatzsteuer maßgeblich. Ein Abzug der Händlermarge sei nicht geboten, sodass der brutto Händlerverkaufswert zugrunde zu legen sei. Die vom Beklagten behaupteten Margen müssten bestritten werden.

II.

Die Berufung des Beklagten ist nur teilweise begründet. Sie führt zur Abänderung des angefochtenen Urteils, weil die Zwangsvollstreckung aus dem Anerkenntnisurteil im Vorprozess nur in Höhe von 10.771,91 € unzulässig ist. Hinsichtlich der vom Landgericht abgewiesenen Widerklage hat die Berufung keinen Erfolg.

Die Zwangsvollstreckungsgegenklage ist begründet, soweit der Klägerin eine durch § 767 Abs. 2 oder Abs. 3 ZPO nicht ausgeschlossene materiellrechtliche Einwendung zusteht, die dazu führt, dass der titulierte Anspruch nicht mehr oder nur eingeschränkt geltend gemacht werden darf. Die Klägerin verfolgt mit der Vollstreckungsgegenklage einen Wertersatzanspruch aus § 357 Abs. 7 BGB (die zur Begründung herangezogenen Vorschriften werden in der bei Vertragsschluss maßgeblichen Gesetzesfassung zitiert, Art. 229 §§ 32 Abs. 1, 38 Abs. 1 EGBGB). Mit diesem Anspruch hat die Klägerin die Aufrechnung gegen den titulierten Anspruch erklärt. Auf andere Ansprüche der Klägerin bezieht sich die Aufrechnungserklärung nicht. Deshalb ist für das Bestehen der Einwendung entscheidend, ob der Klägerin tatsächlich der von ihr geltend gemachte Wertersatzanspruch zusteht.

Anspruchsgrundlage für eine Wertersatzverpflichtung des Beklagten ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs § 358 Abs. 4 S. 1 i.V.m. § 357 Abs. 7 BGB. Nach § 358 Abs. 4 S. 1 BGB sind auf die Rückabwicklung des verbundenen Vertrags unabhängig von der Vertriebsform § 355 Abs. 3 BGB und, je nach Art des verbundenen Vertrags, die §§ 357 bis 357b BGB entsprechend anzuwenden. Da es sich hier um einen Vertrag über die Lieferung einer Ware handelt, ist § 357 BGB maßgeblich (BGH, Urteile vom 27. Oktober 2020 – XI ZR 525/19 und XI ZR 498/19 –, jew. Rn. 22 ff.; BGH, Urteil vom 15. Juni 2021 – XI ZR 376/20 –, Rn. 18, 22; Urteil vom 01. Juni 2021 – XI ZR 149/20 –, Rn. 16, 20).

Ein Anspruch aus § 357 Abs. 7 BGB setzt voraus, dass sich der zwischen den Parteien geschlossene Darlehensvertrag aufgrund eines wirksamen Widerrufs in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt hat. Der Kläger hat den Widerruf im Schreiben vom 25.09.2018 erklärt. Er hat sich auch im Vorprozess, der mit dem Anerkenntnisurteil des Landgerichts Bochum vom 06.05.2019 endete, darauf berufen, dass sein Widerruf wirksam sei. Diese Auffassung liegt auch der Widerklage zugrunde, die auf Erstattung nicht vom Anerkenntnisurteil umfasster Raten für die Monate Februar bis April 2019 gerichtet ist.

Zur Verteidigung gegen die Vollstreckungsgegenklage stellt sich der Beklagte demgegenüber auf den Standpunkt, die Wirksamkeit des Widerrufs sei streitig und unabhängig von einer Rechtskraftwirkung des Vorprozesses zu beurteilen. Damit verfolgt er offenbar das prozesstaktische Ziel, bei erneuter Prüfung des Widerrufs keinen Wertersatz zahlen zu müssen. Dieses Vorgehen führt jedoch nicht zum Erfolg.

aa.

Denn die Umwandlung des Darlehensvertrages in eine Rückgewährschuldverhältnis als Voraussetzung von § 357 Abs. 7 BGB ergibt sich bereits aus der Rechtskraftwirkung des Anerkenntnisurteils im Vorprozess.

Grundlage einer solchen Rechtskraftwirkung ist allerdings nicht der Ausspruch über die Zahlungsverpflichtung von 12.195,72 € Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs. Denn das Leistungsurteil stellt lediglich das Bestehen der Zahlungsverpflichtung rechtskräftig fest. Zugrunde liegende Vorfragen (präjudizielle Rechtsverhältnisse) der Zahlungspflicht sind von der Rechtskraftwirkung gemäß § 322 ZPO nicht umfasst (Musielak/Voit/Musielak, 18. Aufl. 2021, ZPO § 322 Rn. 17).

Die Rechtskraftwirkung ist jedoch dem Feststellungsurteil zu entnehmen.

Der Wortlaut der Feststellung beschränkt sich zwar darauf, dass der Klägerin ab dem Zugang der Widerrufserklärung kein Anspruch mehr auf Vertragszins und die vertragsgemäße Tilgung zusteht. Die auf eine solche negative Feststellung gerichtete Klage ist zulässig, weil sich die Bank während des laufenden Darlehensvertrages entsprechender Ansprüche berühmt. Es geht also hinsichtlich des Rechtsschutzbedürfnisses um die Klärung der Frage, ob Erfüllungsansprüche der Bank aus dem Darlehensvertrag bestehen. Diese ursprünglichen Erfüllungsansprüche aus § 488 Abs. 1 BGB sind von den Ansprüchen aus einem Rückgewährschuldverhältnis abzugrenzen. Da beides nicht nebeneinander bestehen kann, enthält die negative Feststellungsklage jedenfalls faktisch eine Klärung der Frage, ob der Widerruf zur Umwandlung des Darlehensvertrages in ein Rückgewährschuldverhältnis geführt hat.

Dieser Inhalt stellt nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs ein der Feststellung fähiges Rechtsverhältnis im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO dar (BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 467/15 –, juris Rn. 12). Das steht auch in Einklang mit der Rechtsprechung anderer Senate des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteil vom 09. Mai 2019 – VII ZR 154/18 –, Rn. 27, juris). Unzulässig ist die auf die Feststellung der Wirksamkeit des Widerrufs gerichtete positive Feststellungsklage nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats demgegenüber wegen eines seiner Auffassung nach entgegenstehenden Vorrangs der Leistungsklage, der bei der negativen Feststellungsklage nicht zu beachten sei. Die negative Feststellungsklage ist allerdings daher nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Ergebnis das einzig mögliche prozessuale Mittel, das Rechtsschutzziel des widerrufenden Verbrauchers bei einem noch laufenden Darlehensvertrag vollständig umzusetzen (vgl. BGH, Urteil vom 16. Mai 2017 – XI ZR 586/15 –, Rn. 16, juris). All dies führt zu dem Ergebnis, dass die negative Feststellungsklage nicht allein das Fehlen vertraglicher Erfüllungsansprüche gegen den Darlehensnehmer aus § 488 Abs. 1 Satz 2 BGB rechtskräftig feststellt, sondern auch die damit zwangsläufig mit dem Widerruf einhergehende Rechtsfolge der Umwandlung in ein Rückgewährschuldverhältnis erfasst.

Einer solchen Rechtskraftwirkung steht auch nicht entgegen, dass es sich bei der zu beurteilenden rechtskräftigen Entscheidung gem. § 313b ZPO um ein Anerkenntnisurteil ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe handelt. Denn zum einen ist die im Tenor enthaltene Bezugnahme auf die Widerrufserklärung vom 25.09.2018 zu berücksichtigen. Ebenso wie bei anderen Urteilen ist es ergänzend möglich, zur Bestimmung der Rechtskraftwirkung den zugrunde liegenden Parteivortrag mit heranzuziehen (Musielak/Voit/Musielak, 18. Aufl. 2021, ZPO § 322 Rn. 57). Zum anderen ist anerkannt, dass auch für nichtstreitige Urteile wie das Anerkenntnisurteil im Grundsatz keine Abweichungen von der Rechtskraftwirkung anderer Urteile bestehen (BGH, Urteil vom 04. Juli 2007 – XII ZR 251/04 –, Rn. 14; Urteil vom 16. Februar 2018 – V ZR 148/17 –, Rn. 15; Vollkommer in: Zöller, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, § 322 ZPO, Rn. 1).

Dass das Anerkenntnis der Klägerin im Vorprozess allein prozessual motiviert war und ohne materiellen Anerkenntniswillen erfolgt ist, hat für die Frage der Rechtskraftwirkung ebenfalls keine Bedeutung. Es kommt entgegen der Auffassung des Beklagten nicht auf die Frage an, ob die Klägerin wirksam ein rechtsgeschäftliches Anerkenntnis abgegeben hat und sich daraus eine bindende Vereinbarung mit dem Beklagten ergeben hat. Irrelevant ist auch, dass dem Anerkenntnisurteil im schriftlichen Vorverfahren keine materiellrechtliche Prüfung des Gerichts voranging. Vielmehr ist allein die Rechtskraftwirkung gemäß § 322 ZPO des prozessual ordnungsgemäß zustande gekommenen Anerkenntnisurteils maßgeblich.

bb.

Soweit man keine Rechtskraftwirkung des Anerkenntnisurteils im Vorprozess annähme, wäre der Beklagte aber auch gemäß § 242 BGB an die Durchführung der Rückabwicklung des Darlehensvertrages gebunden. Denn der Beklagte vertritt sowohl im Vorprozess als auch im Rahmen der Widerklage dieses Rechtsstreits die Auffassung, dass sein Widerruf wirksam war. Die Klägerin hat sich auf dieser Grundlage auf die Rückabwicklung eingelassen und das Fahrzeug zurückgenommen. Die Rückabwicklung erfolgte erst nach der vom Beklagten betriebenen rechtskräftigen Verurteilung der Klägerin zur Zahlung und Feststellung ihres Annahmeverzuges hinsichtlich der Entgegennahme des Fahrzeugs. Mit dem aus § 242 BGB folgenden Verbot widersprüchlichen Verhaltens wäre es unvereinbar, wenn die Klägerin mit Ansprüchen auf Wertersatz ausgeschlossen wäre, weil eine Prüfung in diesem Rechtsstreit zu dem Ergebnis führen könnte, dass der Widerruf unwirksam wäre.

cc.

Im Übrigen ist die Widerrufserklärung des Beklagten auch nach der bisherigen Rechtsprechung des Senats auf der Grundlage der Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 27.10.2020 (XI ZR 498/19 und XI ZR 525/19, Rn. 16 f.) wirksam, weil die Klägerin den Beklagten nicht ordnungsgemäß über sein Widerrufsrecht informiert hat. Sie kann sich auch nicht auf die Gesetzlichkeitsfiktion der von ihr verwendeten Widerrufsinformation berufen (vgl. BGH, a.a.O.). Im Rahmen eines zu prüfenden rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Beklagten gemäß § 242 BGB wäre bei der vorzunehmenden Beurteilung aller maßgeblichen Umstände ausschlaggebend, dass die Parteien zwischenzeitlich die Rückabwicklung durchgeführt haben und ein Ausschluss des Widerrufsrechts über § 242 BGB letztlich in der hier gegebenen Konstellation zu einer Benachteiligung der Klägerin führen würde. Eine Anwendung des Rechtsmissbrauchseinwands zum Nachteil des eigentlich von § 242 BGB gestützten Vertragspartners kommt offensichtlich nicht in Betracht.

Der Beklagte hat der Klägerin nach § 358 Abs. 4 S. 1 HS 2 i.V.m. § 357 Abs. 7 BGB Wertersatz für einen Wertverlust des Fahrzeugs zu leisten. Der Anspruch auf Wertersatz ist jedenfalls fällig, nachdem der Beklagte das Fahrzeug entsprechend seiner Vorleistungspflicht aus § 358 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 357 Abs. 4 Satz 1 BGB im Mai 2019 an die Klägerin herausgegeben und es ihr übereignet hat. Die (lediglich) entsprechende Anwendung des § 357 Abs. 7 BGB führt im Fall des Verbunds eines Darlehensvertrages mit einem – wie hier – im stationären Handel geschlossenen Kaufvertrag nicht dazu, dass die Wertersatzpflicht des Darlehensnehmers nur dann besteht, wenn der Darlehensgeber – wie dies § 357 Abs. 7 Nr. 2 BGB voraussetzt – den Darlehensnehmer „nach Art. 246 Buchst. a § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch über sein Widerrufsrecht unterrichtet hat“. Vielmehr genügt es, wenn der Darlehensgeber den Verbraucher über eine mögliche Wertersatzpflicht grundsätzlich informiert (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.2020 – XI ZR 498 / 19, juris Rn. 31 ff.). Dafür reicht aus, dass der Kläger in der Widerrufsinformation auf diese Wertersatzpflicht hingewiesen worden ist.

Voraussetzung für die Wertersatzpflicht ist es nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs demgegenüber nicht, dass die Widerrufsinformation im Übrigen vollständig und fehlerfrei war. Eine nicht ordnungsgemäße Widerrufsinformation lässt die Wertersatzpflicht des Verbrauchers im Falle einer übermäßigen Nutzung der finanzierten Ware unberührt, sofern er - was folgerichtig lediglich fakultativ Gestaltungshinweis 5c der Anlage 7 zu Art. 247 § 6 Abs. 2 und § 12 Abs. 1 EGBGB (vgl. hierzu auch BT-Drucks. 17/12637, S. 83 linke Spalte zum damaligen Gestaltungshinweis 6c) vorsieht - bei Vertragsschluss über eine mögliche Wertersatzpflicht hinreichend unterrichtet worden ist. (BGH, Urteil vom 27. Oktober 2020 – XI ZR 498/19 –, Rn. 35, 38). Ein solcher Hinweis ist im drittletzten Absatz der Widerrufsinformation enthalten.

Auf die vom Beklagten gerügten Mängel der Widerrufsinformation bzw. auf fehlende Pflichtangaben, die nicht im Zusammenhang mit der Wertersatzpflicht stehen, kommt es deshalb nicht an. Der Beklagte kann sich diesbezüglich also z.B. nicht darauf berufen, dass die Klägerin eine im Anwendungsbereich der Verbraucherkreditrichtlinie unzulässige Kaskadenverweisung verwendet hat oder die Information über verbundene Geschäfte nicht ordnungsgemäß gewesen sei.

Der Wertverlust bestimmt sich nach der Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, der der Senat folgt, nach der sog. Vergleichswertmethode. Danach hat der Darlehensnehmer die Differenz zwischen dem unter Heranziehung der vertraglichen Gegenleistung zu ermittelnden Verkehrswert des finanzierten Fahrzeugs bei Abschluss des Darlehensvertrags und dem Verkehrswert des Fahrzeugs bei dessen Rückgabe an den Darlehensgeber zu ersetzen (BGH, Urteile vom 27. Oktober 2020 – XI ZR 498/19 und XI ZR 525/19, juris Rn. 40; Urteil vom 01. Juni 2021 – XI ZR 149/20 –, juris Rn. 20; Urteil vom 15. Juni 2021 – XI ZR 376/20 –, juris Rn. 22; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. März 2021 – 9 U 107/19 –, juris Rn. 76).

Diese Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zieht der Beklagte in Zweifel, indem er darauf abstellt, dass nach der gesetzlichen Regelung in § 357 Abs. 7 Nr. 1 BGB nicht auf den gesamten Wertverlust während der „Besitzzeit“ des Verbrauchers abzustellen sei. Zu ersetzen sei vielmehr nur der Wertverlust, der durch einen Umgang mit dem Pkw zurückzuführen sei, der zur Prüfung der Beschaffenheit, der Eigenschaften und der Funktionsweise der Wagen nicht notwendig gewesen sei. Daraus leitet der Beklagte ab, er müsse nur Wertersatz leisten, der auf einen darüber hinausgehenden „Umgang“ zurückzuführen sei. Der reine Wertverlust durch „Alterung“ während der laufenden Widerrufsfrist oder durch andere den Marktwert verändernde Einflüsse, auf die der Verbraucher keinen Einfluss habe, sei dem Verbraucher nicht zuzurechnen.

Diese Auslegung ist aber bereits mit § 357 Abs. 1 Nr. 1 BGB nicht zu vereinbaren. Nach ihrem eindeutigen Wortlaut schließt die Vorschrift nur denjenigen Wertverlust von der Ersatzpflicht aus, der auf die erforderliche Prüfung der Ware unmittelbar nach dem Kauf zurückzuführen ist (OLG Frankfurt, Urteil vom 22. September 2020 – 10 U 188/19 –, juris Rn. 46, 50; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. März 2021 – 9 U 107/19 –, juris Rn. 75). Jedwede daran anschließende Verwendung fällt in die Sphäre des Darlehensnehmers und ist folglich beim Wertverlust zu berücksichtigen. Der Darlehensnehmer hat es in Händen, wie lange er das Fahrzeug – möglicherweise auch ohnedies zu fahren – in seinem Besitz behält. Auch ein Behalten des Fahrzeugs ohne weitere Nutzung ist nicht „zur Prüfung der Beschaffenheit, der Eigenschaften und der Funktionsweise“ notwendig.

Insoweit ist die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eindeutig. Der Senat sieht daher auch keinen Anlass, diese Rechtsfrage dem EuGH vorzulegen. Vielmehr sind die vom Bundesgerichtshof in der oben genannten Entscheidung vorgegebenen Kriterien für die Berechnung des Wertverlustes zugrundezulegen.

Bei der Ermittlung des Verkehrswerts bei Abschluss des Darlehensvertrages als Ausgangswert ist – anders als nach früherer Rechtslage – nicht allein die vertragliche Gegenleistung, also der mit dem Verkäufer vereinbarte Kaufpreis, maßgeblich. Vielmehr ist der Ausgangswert objektiv zu bestimmen (BGH, Urteile vom 27.10.2020, a.a.O., Rn. 43; BeckOGK/Mörsdorf, 1.6.2021, BGB § 357 Rn. 75). Gleichwohl ist die Gegenleistung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteile vom 27.10.2020, a.a.O., Rn. 40) mit heranzuziehen. Mangels anderer Grundlagen für die vorzunehmende Schätzung nach § 287 ZPO (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 22. September 2020 – 10 U 188/19 –, juris Rn. 48) ist davon auszugehen, dass der zwischen dem Händler und dem Kläger ausgehandelte Kaufpreis dem Verkehrswert des Fahrzeugs zum Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses entsprach (vgl. OLG Frankfurt, Urteil vom 22. September 2020 – 10 U 188/19 –, Rn. 49; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. März 2021 – 9 U 107/19 –, juris Rn. 79; Herresthal, ZIP 2019, 49, 58).

Der Kaufpreis ist hier mit brutto 33.935,83 € anzusetzen. Er war im Vorprozess unstreitig und mit diesem Betrag im widerrufenen Darlehensvertrag angegeben. Diese Vertragsangabe ist für die Rückabwicklung maßgeblich. Es kommt also nicht darauf an, dass die von der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vorgelegten Unterlagen abweichende Beträge ausweisen (Verbindliche Bestellung vom 20.04.2016 über brutto 39.725,18 € inkl. Überführungskosten, KFZ-Brief, Zulassungskosten und abzgl. „Aktionsprämie“; Rechnung der E AG vom 05.09.2016 über 33.400,11 € inkl. MwSt. und Mengennachlass von 8 % sowie Sondernachlass von 5,50 %, aber ohne Überführungs- und Zulassungskosten).

Die Auffassung des Beklagten, es müsse eine im Kaufpreis enthaltene Gewinnmarge des Verkäufers in Abzug gebracht werden, trifft in dieser Allgemeinheit nicht zu. Richtig ist allerdings, dass durch die Wertersatzpflicht eine besondere vertragliche Gewinnerwartung des Unternehmers nicht abgebildet werden darf (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 71. Aufl., § 357 Rn. 11). Andererseits bestimmt sich der – nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs maßgebliche – Verkehrswert durch den Preis einer Sache, der bei einer Veräußerung im gewöhnlichen Geschäftsverkehr unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände zu erzielen wäre. Diese allgemein ankerkannte Definition des Verkehrswertes (vgl. z.B. § 46 GNotKG, § 9 Abs. 2 BewG, § 194 BauGB) schließt die im üblichen Verkaufspreis enthaltenen Gewinnanteile des Verkäufers ein. Derselbe Preis wäre bei jeder anderweitigen Beschaffung des Neuwagens zu zahlen gewesen. Gewinnmargen können deshalb allenfalls dann in Abzug gebracht werden, wenn sie über das im gewöhnlichen Geschäftsverkehr Übliche hinausgehen. Dafür liegen hier jedoch keine Anhaltspunkte vor. Der Beklagte behauptet nicht, einen für ihn wirtschaftlich ungünstigen Kauf getätigt zu haben. Dagegen sprechen auch die von der Klägerin durch Vorlage der Rechnung belegten Rabatte (s.o.).

Ein pauschaler Abzug von 20 % des ursprünglichen Verkehrswertes aufgrund des verbauten Dieselmotors kommt ebenfalls nicht in Betracht und widerspräche dem nach Bekanntwerden des Dieselskandals vereinbarten Verkaufspreis als Schätzgrundlage.

Hinsichtlich des Verkehrswerts bei Rückgabe ist hier vom gemittelten Händlerverkaufswert aus den von beiden Parteien vorgelegten Wertgutachten inklusive MwSt. auszugehen (23.163,88 €). Bei der Berechnung hat der Senat das von der Klägerin vorgelegte (Anlage K6) sowie das letzte vom Beklagten vorgelegte Wertgutachten einbezogen (Anlage K22 zum Schriftsatz vom 15.09.2021, Bl. 275 d.A.), das zu einem etwas geringeren Brutto-Händlerverkaufswert bei Rückgabe gelangt als das zunächst von ihm vorgelegte Gutachten (Anlage B1).

Die in diesem Zusammenhang sowohl von den Parteien als auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung erörterte Frage, ob für die Berechnung des Wertersatzes von Brutto- oder Nettobeträgen auszugehen ist (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 21. September 2021 – 6 U 184/19 –, juris Rn. 54; OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. März 2021 – 9 U 107/19 –, juris Rn. 81), bedarf keiner Entscheidung. Denn unabhängig von der Vorsteuerabzugsberechtigung der Klägerin bzw. der Verkäuferin des finanzierten Pkw (vgl. § 358 Abs. 4 S. 3 BGB) ist zu berücksichtigen, dass die Wertersatzleistung ihrerseits der Umsatzsteuer unterliegt (vgl. BGH, Urteil vom 06. August 2008 – XII ZR 67/06 –, BGHZ 178, 16-33, Rn. 57; Urteil vom 22. Oktober 1997 - XII ZR 142/95 - NZM 1998, 192, 194 f.; BGHZ 175, 118). Da der Unternehmer also auf ihm zufließenden Wertersatz Umsatzsteuer an das Finanzamt abzuführen hat, muss entweder von vornherein mit Bruttobeträgen gerechnet oder aber es müsste auf die errechnete Netto-Wertersatzleistung Umsatzsteuer aufgeschlagen werden.

Die von der Klägerin erklärte Aufrechnung mit diesen Wertersatzanspruch ist nicht gemäß § 767 Abs. 2 ZPO präkludiert. Für die Präklusionswirkung kommt es grundsätzlich auf die objektive Möglichkeit an, das Gestaltungsrecht der Aufrechnung auszuüben (BGH, Urteil vom 25.6.2019 – II ZR 170/17). Das Landgericht hat insoweit zutreffend darauf abgestellt, dass die endgültige Berechnung des Wertersatzanspruches erst mit der Übergabe des Fahrzeugs an die Klägerin möglich gewesen ist (vgl. OLG Celle, Urteil vom 13. Januar 2021 – 3 U 47/20 –, juris Rn. 56). Vor Übergabe kann es sich nur um vorläufige Wertberechnungen handeln, die durch einen fortdauernden Umgang des Verbrauchers mit dem Fahrzeug obsolet werden. Es ist z.B. denkbar, dass der Darlehensnehmer noch auf der Fahrt zur Übergabe an die Klägerin schuldhaft einen Schaden herbeigeführt. Umgekehrt kann der Verbraucher die Wertersatzpflicht reduzieren, indem er z.B. (auf eigene Kosten) von ihm verursachte Beschädigungen repariert (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, § 357 Rn. 11). Deshalb kann die Wertersatzberechnung erst bei Übergabe des Fahrzeugs erfolgen. Vorher ist der Klägerin jedenfalls keine konkrete Aufrechnungserklärung möglich und zumutbar gewesen.

Hinsichtlich der vom Landgericht abgewiesenen Widerklage hat die Berufung des Beklagten keinen Erfolg.

Zwar trifft es zu, dass der Beklagte gegen die Klägerin aus §§ 812 Abs. 1 S. 1, 1. Alt., 818 BGB einen Anspruch auf Rückzahlung der nach Widerruf geleisteten Raten hat. Auch im Rahmen der Widerklage ist, wie oben ausgeführt, von der Wirksamkeit des Widerrufs auszugehen. Die vom Verbraucher – wie hier unter Vorbehalt – nach Widerruf weiter erbrachten Ratenzahlungen sind nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nach Bereicherungsrecht rückabzuwickeln (BGH, Urteil vom 26. März 2019 – XI ZR 341/17 –, Rn. 27, juris; Beschluss vom 10. Januar 2017 – XI ZB 17/16 –, juris; Beschluss vom 21. Februar 2017 – XI ZR 398/16 –, Rn. 2 f., juris; Urteil vom 03. Juli 2018 – XI ZR 520/16 –, Rn. 23, juris; Urteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 467/15 –, Rn. 20, juris).

Die vom Beklagten unstreitig gezahlten Raten für Februar bis April 2019 in Höhe von insgesamt 770,97 € waren nicht Gegenstand des Anerkenntnisurteils, sodass der darauf gerichteten Klage nicht die Rechtskraftwirkung des Anerkenntnisurteils gemäß § 322 Abs. 1 ZPO entgegensteht.

Die Forderung ist jedoch durch Aufrechnung der Klägerin gemäß § 389 BGB erloschen, ohne dass eine Präklusionswirkung gemäß § 767 Abs. 2 ZPO in Betracht kommt. Die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung der Klägerin ergibt sich aus §§ 355 Abs. 3, 357a Abs. 1, Abs. 3 S. 1 BGB. Danach hat der Darlehensgeber einen Anspruch auf Zahlung des vertraglich vereinbarten Sollzinses. Dies gilt für den Zeitraum zwischen der Auszahlung des Nettodarlehensbetrages an den Verkäufer bis zur Rückzahlung (BGH, Beschluss vom 19. Februar 2019 – XI ZR 362/17 –, Rn. 6, juris; OLG Stuttgart, Urteil vom 28. Mai 2019 – 6 U 78/18 –, Rn. 52, juris). Hier macht die Klägerin eine Teilforderung für den Zeitraum bis zum Widerruf geltend. Der Höhe nach hat sie ihre Forderung i.H.v. 1.045,11 € durch Vorlage eines Tilgungsplans belegt (Bl. 128 d.A.). Dem ist der Beklagte nicht entgegengetreten. Die Widerklageforderung ist deshalb durch die von der Klägerin erklärte Aufrechnung erloschen.

Da die Aufrechnung gemäß § 389 BGB Rückwirkung entfaltet, kommt auch keine Zinsforderung des Beklagten in Betracht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 96 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

(1), (2) und (*3):

Am 13.12.2021 erging folgender Berichtigungsbeschluss:

Gemäß § 319 ZPO wird der Tatbestand des Urteils vom 03.11.2021 wegen einer offenbaren Unrichtigkeit dahingehend berichtigt, dass es auf Seite 3 des Urteils (dort in den Absätzen 1, 3 und 5) richtig heißt:

"Wegen der Einzelheiten des Darlehensvertrages wird auf die Anl. K1a der beigezogenen Akte 1 O 76/19 Landgericht Bochum (Beiakte) Bezug genommen."

und

"Im Vorprozess umgekehrten Rubrums hat das Landgericht Bochum (Az.: 1 O 76/19) im schriftlichen Vorverfahren am 06.05.2019 folgendes Anerkenntnisurteil erlassen (Bl. 60 Beiakte):"

sowie

"In der Klageschrift vom 30.08.2019 erklärte sie nochmals die Aufrechnung mit einem Anspruch i.H.v. 377,66 €."

Gründe:

Das Aktenzeichen der beigezogenen Akte sowie das Datum der Klageschrift sind irrtümlich falsch bezeichnet worden.