Oberlandesgericht Hamm, 28 U 1/20

G r ü n d e :

Der Kläger nimmt die Beklagte zu 1) nach erklärtem Rücktritt auf Rückabwicklung des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug und die Beklagte zu 2) als Herstellerin des Fahrzeugs auf Schadensersatz in Anspruch.

Der Kläger erwarb den im Klageantrag zu 1. näher bezeichneten gebrauchten H. (Kilometerstand 23.225; Erstzulassung 03.05.2016) von der Beklagten zu 1) aufgrund schriftlicher Bestellung vom 06.06.2017 und schriftlicher Auftragsbestätigung vom selben Tag zum Preis von 41.200,00 EUR. In den Kaufvertrag einbezogen waren die Gebrauchtwagen-Verkaufsbedingungen der Beklagten zu 1), die in Ziff. VI. 1. für Sachmängelansprüche des Käufers eine Verjährungsfrist von einem Jahr ab Auslieferung des Fahrzeugs vorsehen (wegen des Inhalts der Verkaufsbedingungen im Übrigen vgl. Bl. 399 d.A.). Kaufpreiszahlung und Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger erfolgten am 07.06.2017.

Das Fahrzeug verfügt über eine Typgenehmigung nach der Schadstoffklasse Euro 6 und ist mit einem Motor der Baureihe I. ausgestattet. In dem Fahrzeug kommen zwei Methoden zur Abgasreinigung zum Einsatz, nämlich zum einen die Abgasrückführung und zum anderen das sog. SCR-System im Rahmen der Abgasnachbehandlung. Das Fahrzeug ist mit einem sog. Thermofenster ausgestattet, welches bewirkt, dass bei kühleren und besonders hohen Außentemperaturen die Abgasrückführung reduziert wird mit der Folge eines erhöhten Stickoxidausstoßes und einer Überschreitung der Stickoxidgrenzwerte. Herstellerin des Fahrzeugs ist die Beklagte zu 2).

Das Kraftfahrt-Bundesamt ordnete für Fahrzeuge des hier in Rede stehenden Typs zwecks Beseitigung einer unzulässigen Abschalteinrichtung den Rückruf an. Das daraufhin von der Beklagten zu 2) entwickelte Software-Update gab das Kraftfahrt-Bundesamt mit Bescheid vom 12.09.2018 frei.

Mit Anwaltsschreiben an die Beklagte zu 1) vom 18.02.2019 erklärte der Kläger den Rücktritt vom Kaufvertrag und forderte die Beklagte zu 1) zur Kaufpreisrückzahlung in Höhe von 37.112,82 EUR Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs bis zum 04.03.2019 auf. Mit weiterem Anwaltsschreiben vom 18.02.2019 verlangte der Kläger von der Beklagten zu 2) im Schadensersatzwege Zahlung von insgesamt 39.415,45 EUR Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs bis zum 04.03.2019. Die Beklagten leisteten keine Zahlungen an den Kläger.

Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger vorgetragen:

Die Beklagte zu 1) sei aus Gewährleistungsrecht zur Rückabwicklung des Kaufvertrages verpflichtet. Denn sein Rücktritt vom Kaufvertrag sei wirksam. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei bei Übergabe mit unzulässigen Abschalteinrichtungen behaftet und damit mangelhaft gewesen, was durch den Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes bestätigt werde. Eine Abschalteinrichtung sei darin zu sehen, dass bei Unterschreitung einer bestimmten Außentemperatur von jedenfalls 14 Grad Celsius der Grad der Abgasrückführung reduziert und die Zufuhr von AdBlue vermindert oder gänzlich ausgesetzt werde. Dies habe eine erhebliche Erhöhung des Stickoxidausstoßes und eine Überschreitung der diesbezüglichen Grenzwerte zur Folge. Die Abschalteinrichtungen seien zum Schutz der Bauteile des Fahrzeugs einschließlich des Motors nicht erforderlich, zumal die infolge der Abgasrückführung entstehenden Ablagerungen nicht unmittelbar durch die Höhe der Außentemperatur beeinflusst würden. Eine Fristsetzung zur Nacherfüllung sei entbehrlich gewesen: So sei eine Nachbesserung unmöglich, weil das Fahrzeug auch nach dem Aufspielen eines Software-Updates mit dem Makel eines vom Abgasskandal betroffenen Fahrzeugs behaftet bliebe. Zudem sei eine Nacherfüllung für ihn unzumutbar gewesen, weil das Aufspielen eines Software-Updates zu erheblichen negativen Folgeerscheinungen geführt hätte und der Wert des Fahrzeugs auch nach der Umrüstung erheblich beeinträchtigt gewesen wäre. Schließlich sei in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass die Beklagte zu 2) die Umrüstung der betroffenen Fahrzeuge als reine Kulanzmaßnahme deklariere. Der anzurechnende Nutzungsersatz sei auf der Grundlage einer voraussichtlichen Gesamtlaufleistung von 300.000 km zu berechnen.

Die Beklagte zu 2) sei als Herstellerin des Fahrzeugs im Wege des Schadensersatzes zur Erstattung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des Fahrzeugs verpflichtet. Dies ergebe sich aus § 826 BGB. Denn durch das Inverkehrbringen der mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehenen Fahrzeuge habe die Beklagte zu 2) die betreffenden Käufer arglistig getäuscht und damit sittenwidrig geschädigt. Zudem habe die Beklagte zu 2) die Typgenehmigung erschlichen, indem sie gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt unvollständige Angaben zur Funktionsweise der Abgasrückführung gemacht habe. Es sei davon auszugehen, dass der Vorstand der Beklagten zu 2) Kenntnis von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtungen gehabt habe. Sein Schaden liege im Abschluss des für ihn wirtschaftlich nachteiligen Kaufvertrages. Wenn er Kenntnis vom Vorhandensein der unzulässigen Abschalteinrichtungen gehabt hätte, hätte er das Fahrzeug nicht erworben. Ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu 2) ergebe sich ferner aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, § 16 UWG, Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 und §§ 6, 27 EG-FGV.

Der Kläger hat den Rechtsstreit erstinstanzlich zuletzt wegen der zwischenzeitlichen Nutzung des Fahrzeugs hinsichtlich des Klageantrages zu 1. in Höhe von 2.440,07 EUR einseitig für erledigt erklärt und im Übrigen beantragt,

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 34.672,75 EUR sowie Zinsen in Höhe von 3.959,72 EUR nebst weiteren Zinsen aus 41.200,00 EUR in Höhe von 4 Prozent pro Jahr seit dem 01.11.2019 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs H. mit der Fahrzeugidentifikationsnummer WDF44781313165507,

2. festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Annahme des in Ziff. 1 genannten Fahrzeugs seit dem 04.03.2019 in Annahmeverzug befinden, und

3. die Beklagten zu verurteilen, ihn von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.193,65 EUR gegenüber X. freizustellen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben vorgetragen:

Das streitgegenständliche Fahrzeug habe bei Übergabe keine Sachmängel aufgewiesen; insbesondere sei es nicht mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehen gewesen. Das Fahrzeug verfüge über eine wirksame Euro 6 – Typgenehmigung und habe vom Kläger stets uneingeschränkt genutzt werden können. Der Kläger könne sich in diesem Zusammenhang auch nicht auf den Rückruf durch das Kraftfahrt-Bundesamt berufen, zumal die Beklagte zu 2) den betreffenden Bescheid angefochten habe. Das vorhandene Thermofenster stelle schon keine Abschalteinrichtung i.S.v. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007 dar. Im Übrigen sei das Thermofenster notwendig, um einer Versottung und Verlackung der AGR- und Luftpfadkomponenten und damit einer Schädigung des Motors vorzubeugen, so dass es gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 zulässig sei. Der Rücktritt des Klägers vom Kaufvertrag sei auch deshalb unwirksam, weil er keine Frist zur Nacherfüllung gesetzt habe und ein etwaiger Sachmangel unerheblich sei. Eine Nacherfüllung sei möglich gewesen, weil das Aufspielen des von der Beklagten zu 2) entwickelten Software-Update den vermeintlichen Mangel beseitigt und keine negativen Folgeerscheinungen verursacht hätte, was sich auch aus dem Freigabebescheid des Kraftfahrt-Bundesamtes ergebe.

Die Beklagte zu 2) hat ergänzend geltend gemacht, dass dem Kläger kein Schadensersatzanspruch gegen sie zustehe. Insbesondere habe sie nicht sittenwidrig i.S.v. § 826 BGB gehandelt, zumal sie in vertretbarer Weise von der Zulässigkeit des Thermofensters ausgegangen sei. Falls dem Kläger ein Anspruch auf Rückzahlung bzw. Erstattung des Kaufpreises zustehe, sei ein Nutzungsersatz in Abzug zu bringen, der auf der Grundlage einer voraussichtlichen Gesamtlaufleistung von 250.000 km zu ermitteln sei.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Begründung wird auf den Inhalt der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung. Zur Begründung trägt er vor:

Der Rücktritt vom Kaufvertrag sei wirksam, so dass ihm – dem Kläger – ein Kaufpreisrückzahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 1) zustehe. Das streitgegenständliche Fahrzeug habe bei Übergabe eine unzulässige Abschalteinrichtung in Gestalt eines Thermofensters aufgewiesen, welches bewirke, dass die Abgasrückführung außerhalb des Temperaturfensters des NEFZ von 20 bis 30 Grad Celsius reduziert und schließlich ganz abgeschaltet werde. Dies führe zu einem erhöhten Stickoxidausstoß. Die Abschalteinrichtung sei nicht zum Schutz des Motors des Fahrzeugs erforderlich. Dies folge schon daraus, dass die Ablagerungen unabhängig von der Höhe der Außentemperatur entstünden und das Thermofenster lediglich bewirken solle, dass außerhalb des Prüfstandes durch die Reduzierung der Abgasrückführung die Lebensdauer des Fahrzeugs erhöht werde. Eine weitere Abschalteinrichtung liege in der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung. Die Motorsteuerungssoftware erkenne anhand der geringen Motordrehzahl und des geringen Luftmassenstroms, wenn sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde, und bewirke für diesen Fall die Reduzierung der Kühlmitteltemperatur von 100 auf 70 Grad Celsius, was zu einer Verminderung des Stickoxidausstoßes und Einhaltung der diesbezüglichen Grenzwerte führe. Ohne diese Funktion halte das streitgegenständliche Fahrzeug die Stickoxidgrenzwerte auf dem Prüfstand nicht ein. Eine weitere Abschalteinrichtung sei in der sog. Timer-Funktion zu sehen. Diese bewirke, dass auf dem Prüfstand eine höhere Abgasrückführung erfolge als im Straßenbetrieb, weil unter Prüfstandsbedingungen eine höhere Abgasrückführungsrate aktiv sei, die nach Ablauf eines bestimmten Zeitintervalls abgeschaltet werde. Schließlich liege eine Abschalteinrichtung darin, dass im Straßenbetrieb dem SCR-Katalysator weniger AdBlue als auf dem Prüfstand zugeführt werde. Unter Prüfstandsbedingungen sei insoweit ein vergleichsweise effektiver Modus aktiv, während nach Ablauf des Prüfzyklus dauerhaft in einen weniger effektiven Modus geschaltet werde. Dies habe zur Folge, dass im Straßenbetrieb der Stickoxidausstoß erhöht sei und die diesbezüglichen Grenzwerte überschritten würden. Eine Nacherfüllung durch Aufspielen eines Software-Updates sei für ihn unzumutbar gewesen. Zum einen sei sein Vertrauen in die Beklagte zu 2) infolge deren arglistiger Täuschung nachhaltig beeinträchtigt worden, zum anderen sei zu befürchten gewesen, dass das Aufspielen des Software-Updates zu negativen Folgeerscheinungen führen werde. Die Verkürzung der Verjährungsfrist auf ein Jahr durch die Verkaufsbedingungen der Beklagten zu 1) sei unwirksam, weil die diesbezügliche Klausel intransparent sei und gegen die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie verstoße.

Außerdem stünden ihm deliktische Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu 2) zu. Ein Schadensersatzanspruch ergebe sich insbesondere aus § 826 BGB. Ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten zu 2) liege darin, dass sie die betreffenden Fahrzeuge mit unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen und anschließend ohne Offenlegung gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt und den Fahrzeugkäufern in den Verkehr gebracht habe. Hinsichtlich der Kenntnis ihres Vorstandes hiervon und etwaiger interner Überlegungen zur Zulässigkeit der Abschalteinrichtungen treffe die Beklagte zu 2) eine subjektive Darlegungslast, der sie bislang nicht nachgekommen sei. Weiterhin ergäben sich Schadensersatzansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, Art. 4, 5 VO (EG) 715/2007, §§ 6, 27 EG-FGV und § 16 UWG.

Der Kläger hat in der Berufungsinstanz mit dem Klageantrag zu 1. ursprünglich einen Zahlungsanspruch gegen beide Beklagten in Höhe von 34.672,75 EUR, hinsichtlich der Beklagten zu 2) nebst Zinsen in Höhe von 4.362,62 EUR und weiteren Zinsen aus 41.200,00 EUR in Höhe von 4 Prozent seit dem 01.02.2020, geltend gemacht. Im Hinblick auf die fortwährende Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs hat der Kläger den Klageantrag zu 1. im Verlauf des Berufungsverfahrens in Höhe von 3.432,50 EUR für erledigt erklärt; die Beklagten haben sich der Teilerledigungserklärung nicht angeschlossen. Weiterhin hat der Kläger den Klageantrag zu 1. hinsichtlich der Zinsen modifiziert.

Er beantragt nunmehr,

I. unter Abänderung des am 25.11.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Essen, Az. 18 O 82/19,

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 31.240,25 EUR sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 04.03.2019 zu zahlen, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs H. mit der Fahrzeugidentifikationsnummer WDF44781313165507,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) seit dem 04.03.2019 und die Beklagte zu 2) seit dem 04.03.2019 mit der Annahme des in Ziff. 1 genannten Fahrzeugs in Annahmeverzug befinden,

3. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an die G.-Rechtsschutzversicherung, L.-straße, 80802 München, zur Schadennummer AS2018-51042757 vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.193,65 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu erstatten,

II. hilfsweise das Urteil aufzuheben und das Verfahren an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil mit näheren Ausführungen.

Die Beklagte zu 1) beruft sich ergänzend auf Verjährung und macht in diesem Zusammenhang geltend, dass die Verjährungsfrist gemäß Ziff. VI. 1. ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam auf ein Jahr ab Übergabe des Fahrzeugs verkürzt worden sei.

Die Beklagte zu 2) trägt ergänzend vor: Entgegen der Auffassung des Klägers stelle das in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Thermofenster keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Die Höhe der Außenlufttemperatur habe erheblichen Einfluss auf das Verlackungs- und Versottungsrisiko innerhalb des AGR-Kühlers, weshalb eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung zum Zwecke des Motorschutzes notwendig sei. Eine Reduzierung der Abgasrückführung erfolge bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug auch nicht schon außerhalb des Temperaturbereichs von 20 bis 30 Grad Celsius. Zudem werde die Abgasrückführung erst bei Temperaturen von - 15 und + 60 Grad Celsius vollständig deaktiviert. Der Rückruf durch das Kraftfahrt-Bundesamt sei bezüglich der Fahrzeuge des hier in Rede stehenden Typs im Übrigen nicht wegen der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung ergangen. Sie – die Beklagte zu 2) – habe die Verwendung des Thermofensters gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt im Typgenehmigungsverfahren zudem in dem erforderlichen Umfang offenbart, ohne dass das Kraftfahrt-Bundesamt Beanstandungen vorgenommen oder die Mitteilung weiterer Details verlangt habe. Die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung differenziere nicht zwischen Prüfstands- und Straßenbetrieb; es finde keine Prüfstandserkennung statt. Die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung bezwecke, die Emissionen im Warmlauf gering zu halten. Die Regelung sei daher regelmäßig auch im Straßenbetrieb während der Warmlaufphase aktiv. Im Übrigen sei die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung bei dem hier in Rede stehenden Fahrzeugtyp für die Einhaltung der Stickoxidgrenzwerte nicht erforderlich, weil die Grenzwerte auch ohne die Regelung eingehalten würden. Entsprechend habe das Kraftfahrt-Bundesamt die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung bei Fahrzeugen des hier in Rede stehenden Typs nicht zum Anlass für einen Rückruf genommen. Außerdem werde die AdBlue-Zufuhr entgegen der Darstellung des Klägers nicht in Abhängigkeit von der Außentemperatur gesteuert. Vielmehr erfolge eine Steuerung insoweit nach diversen unterschiedlichen Parametern, wobei keine Differenzierung zwischen Prüfstand und Straßenbetrieb erfolge und das SCR-System unter denselben Bedingungen stets in gleicher Weise arbeite.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

1. Klageantrag zu 1.

Dem Kläger stehen die mit dem Klageantrag zu 1. zuletzt noch geltend gemachten Zahlungsansprüche gegen beide Beklagten in Höhe von 31.240,25 EUR unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu.

a) Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 1)

aa) Ein Rückzahlungsanspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB scheidet aus. Denn zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) ist ein wirksamer Kaufvertrag zustande gekommen, so dass der Kläger den Kaufpreis mit Rechtsgrund gezahlt hat.

Insbesondere ist der Kaufvertrag nicht gemäß § 134 BGB wegen eines vermeintlichen Verstoßes gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV nichtig. Insoweit kann dahinstehen, ob bei Abschluss des Kaufvertrages eine gültige EG-Übereinstimmungsbescheinigung i.S.v. § 27 Abs. 1 EG-FGV für das streitgegenständliche Fahrzeug vorgelegen hat. Denn ein Verstoß gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV hat nicht gemäß § 134 BGB die Nichtigkeit des Kaufvertrages über das betreffende Fahrzeug zur Folge. Dies ergibt sich daraus, dass sich die Vorschrift des § 27 Abs. 1 EG-FGV einseitig an den Verkäufer des Fahrzeugs wendet und der Zweck der Vorschrift eine Sanktionierung in Form der Unwirksamkeit des Kaufvertrages nicht erfordert (vgl. Senat Urteile vom 23.07.2020, Az. 28 U 88/19, und vom 02.05.2019, Az. 28 U 101/18, OLG Schleswig Urteil vom 20.11.2019, Az. 9 U 12/19; OLG Karlsruhe Urteil vom 18.07.2019, Az. 17 U 160/18; OLG Stuttgart Urteil vom 01.08.2018, Az. 12 U 179/17; OLG Hamburg Urteil vom 21.12.2018, Az. 11 U 55/18).

bb) Dem Kläger steht auch kein Kaufpreisrückzahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 1) aus §§ 437 Nr. 2, 346 Abs. 1 BGB zu.

Insoweit kann dahinstehen, ob das streitgegenständliche Fahrzeug bei Übergabe mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung und damit mit einem Sachmangel behaftet war. Ebenso kann offen bleiben, ob die weiteren Rücktrittsvoraussetzungen vorliegen. Denn der Rücktritt ist jedenfalls gemäß § 218 Abs. 1 BGB unwirksam, weil der Nacherfüllungsanspruch des Klägers im Rücktrittszeitpunkt verjährt war.

(1) Die Beklagte zu 1) hat sich erstmals im Berufungsverfahren auf Verjährung berufen. Hiermit ist sie nicht gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert, weil die den Verjährungseintritt begründenden Umstände in tatsächlicher Hinsicht unstreitig sind.

(2) Gemäß Ziff. VI. 1. der Gebrauchtwagen-Verkaufsbedingungen der Beklagten zu 1), die unstreitig Vertragsbestandteil geworden sind, verjähren Ansprüche des Klägers innerhalb eines Jahres ab Auslieferung des Fahrzeugs. Bedenken gegen die Wirksamkeit dieser Regelung bestehen nicht. Wie der Bundesgerichtshof durch Urteil vom 18.11.2020 (Az. VIII ZR 78/20) entschieden hat, ist eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Verkäufers, die für einen Verbrauchsgüterkaufvertrag über eine gebrauchte Sache die Verjährungsfrist auf ein Jahr verkürzt, trotz Verstoßes der Vorschrift des § 476 Abs. 2 letzter HS n.F. (§ 475 Abs. 2 letzterer HS a.F.) gegen die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie wirksam. Die Klausel in Ziff. VI. 1 der Verkaufsbedingungen der Beklagten zu 1) genügt wegen der Regelung in Ziff. VI. 2 der Verkaufsbedingungen auch den Anforderungen des § 309 Nr. 7 BGB, die bei einer Verkürzung der Verjährungsfrist durch Allgemeine Geschäftsbedingungen gleichfalls zu wahren sind (vgl. BGH NJW 2013, 2584 ff.). Schließlich ist die Klausel über die Verkürzung der Verjährungsfrist auch nicht gemäß § 307 Abs. 1 BGB wegen unangemessener Benachteiligung des Klägers unter dem Gesichtspunkt des Verstoßes gegen das Transparenzgebot unwirksam. Das vom Kläger in diesem Zusammenhang zitierte Urteil des BGH vom 29.04.2015 (Az. VIII ZR 104/14) ist hier nicht einschlägig, weil durch die Regelungen in Ziff. VI. 1. und 2. sowie Ziff. VII. 1. der Verkaufsbedingungen der Beklagten zu 1) hinreichend klargestellt ist, dass sämtliche Ansprüche des Käufers wegen Sachmängeln, also auch Schadensersatzansprüche wegen der Verletzung der Nacherfüllungspflicht, von der abgekürzten Verjährungsfrist erfasst sind, es sei denn, es handelt sich um die in Ziff. VI. 2. der Verkaufsbedingungen genannten Ansprüche.

Dass die Beklagte zu 1) arglistig gehandelt hat und deshalb gemäß § 438 Abs. 3 BGB die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren gilt, macht der Kläger selbst nicht geltend. Eine etwaige Arglist der Beklagten zu 2) als Herstellerin des streitgegenständlichen Fahrzeugs kann der Beklagten zu 1) nicht zugerechnet werden.

(3) Danach ist hier Verjährung eingetreten. Die Verjährung hat gemäß § 438 Abs. 2 BGB mit der Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger am 07.06.2017 zu laufen begonnen. Die erste Rücktrittserklärung des Klägers ist am 18.02.2019 und damit nach Ablauf der einjährigen Verjährungsfrist erfolgt.

cc) Ein auf Erstattung des Kaufpreises gerichteter Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 1) aus §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 BGB ist aus den vorgenannten Gründen ebenfalls verjährt. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Regelung in Ziff. VI. 2. der Verkaufsbedingungen der Beklagten zu 1). Denn Anhaltspunkte für eine grob fahrlässige oder vorsätzliche Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) sind nicht ersichtlich.

b) Zahlungsanspruch gegen die Beklagte zu 2)

aa) Ein vertraglicher Schadensersatzanspruch des Klägers gegen die Beklagte zu 2) scheidet aus, weil die Beklagte zu 2) nicht Partei des Kaufvertrages war.

bb) Ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV kommt ebenfalls nicht in Betracht. Insoweit kann dahinstehen, ob die von der Beklagten zu 2) für das streitgegenständliche Fahrzeug ausgestellte EG-Übereinstimmungsbescheinigung inhaltlich unrichtig und deshalb ungültig ist. Denn das hier in Rede stehende Interesse des Klägers, nicht zum Abschluss eines ungewollten Kaufvertrages veranlasst zu werden, ist vom Schutzzweck der Vorschriften der §§ 6, 27 EG-FGV nicht umfasst. Diese Normen sollen zwar möglicherweise das Interesse der Käufer von Neuwagen an der (zügigen) Erstzulassung und das Interesse der Käufer von Gebrauchtwagen an einem Fortbestand der Betriebserlaubnis schützen. Sie bezwecken aber nicht den Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und insbesondere des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der Käufer (BGH Urteile vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19, und vom 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20).

cc) Auch ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB besteht nicht. Denn es fehlt jedenfalls an der für den Betrugstatbestand erforderlichen Stoffgleichheit zwischen dem Schaden des Klägers und den von der Beklagten zu 2) erstrebten Vermögensvorteilen. Der durch den vermeintlichen Betrug entstandene Schaden des Fahrzeugkäufers liegt in der Differenz zwischen dem Wert des Fahrzeugs und dem gezahlten Kaufpreis (BGH Urteil vom 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20). Die Beklagte zu 2) als Fahrzeugherstellerin hatte jedoch nicht die Absicht, die jeweiligen Gebrauchtwagenverkäufer um den den Fahrzeugwert übersteigenden Kaufpreisanteil zu bereichern (vgl. BGH aaO.). Nur hierin läge ein stoffgleicher Vermögensvorteil zu dem vom Kläger durch den vermeintlichen Betrug nach § 263 StGB erlittenen Vermögensschaden (vgl. BGH aaO.).

dd) Ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 4 und 5 VO (EG) 715/2007 scheidet ebenfalls aus. Denn das hier in Rede stehende Interesse des Klägers, nicht zum Abschluss eines ungewollten Kaufvertrages veranlasst zu werden, ist nicht vom Schutzzweck der Vorschriften der VO (EG) 715/2007 umfasst (vgl. BGH Urteil vom 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20; OLG Bremen Beschluss vom 14.10.2020, Az. 1 U 4/20; OLG Frankfurt Urteil vom 09.10.2020, Az. 10 U 261/19). Dies folgt daraus, dass diese Verordnung nicht dem Schutz des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des einzelnen Fahrzeugerwerbers dient (BGH aaO.).

ee) Auch ein Schadensersatzanspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 16 Abs. 1 UWG ist nicht gegeben.

§ 16 Abs. 1 UWG ist zwar ein Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB (BGH JR 2009, 24 ff.). Jedoch liegen zumindest die besonderen subjektiven Voraussetzungen des § 16 Abs. 1 UWG nicht vor. Danach muss der Täter in der Absicht handeln, den Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorzurufen, um die Kunden zum Kauf anzulocken (vgl. Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Auflage 2018, § 16 Rn. 18). Hier ist nicht erkennbar, dass der Anschein der Günstigkeit hervorgerufen werden sollte. Wenn Prospekte und Broschüren bezüglich des vom Kläger erworbenen Fahrzeugmodells falsche Angaben zur Einhaltung der Euro 6 – Grenzwerte enthalten haben sollten, wäre damit kein besonderer Vorteil des streitgegenständlichen Fahrzeugs angepriesen worden. Denn die fraglichen Grenzwerte müssen sämtliche vergleichbaren Fahrzeuge am Markt einhalten, um die entsprechende Typgenehmigung zu erlangen. Allein der Umstand, dass die betroffenen Fahrzeuge ohne Verwendung der fraglichen Motorsteuerungssoftware zu einem höheren Preis verkauft worden wären, reicht im Rahmen des § 16 Abs. 1 UWG nicht aus, weil ungeachtet dessen nicht der Anschein eines besonders günstigen Angebots hervorgerufen werde sollte.

ff) Schließlich steht dem Kläger auch kein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB zu.

Es fehlt bereits an einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten zu 2) gegenüber dem Kläger.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Hierfür reicht es regelmäßig nicht aus, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzukommen, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19; NJW 2019, 2164 ff.; ZIP 2016, 2023 ff.). Im Rahmen der erforderlichen Gesamtwürdigung sind die Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden zu berücksichtigen (BGH aaO.). Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19; ZIP 2016, 2023 ff.). Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen ist erforderlich, dass der Handelnde gerade auch demjenigen gegenüber sittenwidrig gehandelt hat, der den Anspruch aus § 826 BGB geltend macht (BGH Urteil vom 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19; NJW 2019, 2164 ff.).

Anknüpfungspunkt für ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten zu 2) gegenüber dem Kläger kann nur sein, dass sie das streitgegenständliche Fahrzeug in den Verkehr gebracht hat, obwohl dieses mit einem Sachmangel behaftet war. Ein Sachmangel kommt hier wiederum nur unter dem Gesichtspunkt in Betracht, dass in dem Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 verbaut war.

(1) Die Verwendung des Thermofensters kann ein sittenwidriges Handeln der Beklagten zu 2) nicht begründen.

Das vorhandene Thermofenster bewirkt, dass die Abgasrückführung bei kühleren und besonders hohen Temperaturen reduziert und schließlich abgeschaltet wird mit der Folge eines höheren Stickoxidausstoßes. Unter Berücksichtigung der Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (Az. C-693/18) kommt zwar in Betracht, dass es sich bei dem Thermofenster selbst auf Grundlage des Sachvortrages der Beklagten zu 2) um eine unzulässige Abschalteinrichtung nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 handelt. Dies kann aber dahinstehen. Denn in der Verwendung des Thermofensters kann jedenfalls kein sittenwidriges Verhalten der Beklagten zu 2) gesehen werden.

Wie der BGH zwischenzeitlich mehrfach entschieden hat (vgl. Urteile vom 16.09.2021, AZ. VII ZR 190/20, VII ZR 286/20, VII ZR 321/20 und VII ZR 322/20; Urteil vom 13.07.2021, Az. VI ZR 128/20; Beschlüsse vom 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20, und 19.01.2021, Az. VI ZR 433/19), ist ein Thermofenster mit der Umschaltlogik der VW-Motoren der Baureihe EA 189 nicht vergleichbar, weil es im Grundsatz auf dem Prüfstand und im Straßenbetrieb in gleicher Weise arbeitet. Daher müssen zur objektiven Unzulässigkeit des Thermofensters weitere Umstände hinzutreten, um die Verwendung des Thermofensters als sittenwidrig ansehen zu können (BGH aaO.).

Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt danach jedenfalls voraus, dass die auf Seiten der Beklagten zu 2) handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung des Thermofensters in dem Bewusstsein gehandelt haben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den hierin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben (vgl. BGH aaO.). Dies kann nicht zugunsten des Klägers festgestellt werden.

Ein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit auf Seiten der Beklagten zu 2) im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeugs ergibt sich nicht daraus, dass die Beklagte zu 2) das Thermofenster so bedatet hat, dass es auf den Temperaturbereich des Prüfstandes zugeschnitten war. Nach dem Sachvortrag des Klägers herrschen auf dem Prüfstand Temperaturen zwischen 20 und 30 Grad Celsius. Vor diesem Hintergrund genügt es für eine die Sittenwidrigkeit begründende Ausrichtung des Thermofensters an Prüfstandsbedingungen nicht, wenn die Abgasrückführung erst bei Unterschreitung einer Temperatur von 17 Grad Celsius oder 15 Grad Celsius reduziert wird (vgl. BGH Urteil vom 16.09.2021, Az. VII ZR 190/20; Urteil vom 13.07.2021, Az. VI ZR 128/20; Beschluss vom 09.03.2021, Az. VI ZR 889/20). Der Kläger hat erstinstanzlich vorgetragen, die Abgasrückführung werde jedenfalls ab Unterschreitung einer Temperatur von 14 Grad Celsius reduziert. In der Berufungsinstanz ist sein Vorbringen widersprüchlich. So behauptet er in seinem Schriftsatz vom 28.02.2020 an einer Stelle (Bl. 329 d.A.), dass die Abgasrückführung außerhalb des Temperaturbereichs von 20 bis 30 Grad Celsius reduziert werde, während er in demselben Schriftsatz an anderer Stelle (Bl. 334 d.A.) vorträgt, eine Reduzierung erfolge bei einstelligen positiven Temperaturen. Die Beklagten haben in Abrede gestellt, dass eine Reduzierung der Abgasrückführung außerhalb eines Temperaturbereichs von 20 bis 30 Grad Celsius stattfinde, und außerdem vorgetragen, dass eine vollständige Deaktivierung der Abgasrückführung erst oberhalb von + 60 Grad Celsius und unterhalb von - 15 Grad Celsius erfolge. Damit ist das Vorbringen des Klägers gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert, soweit er in der Berufungsinstanz im Vergleich zu seinem erstinstanzlichen Vortrag eine weitergehende Reduzierung der Abgasrückführung geltend macht. Im Übrigen hat der Kläger auch keine Anhaltspunkte dafür angegeben, dass die Abgasrückführung bereits außerhalb eines Temperaturbereichs von 20 bis 30 Grad Celsius reduziert wird, so dass sein diesbezügliches Vorbringen nach den insoweit vom BGH aufgestellten Grundsätzen (vgl. BGH NJW 2020, 1740 ff.) als willkürlich und somit prozessual unbeachtlich anzusehen ist. Auf Grundlage des danach maßgeblichen erstinstanzlichen Sachvortrages des Klägers, wonach die Abgasrückführung ab Unterschreitung einer Temperatur von 14 Grad Celsius reduziert wird, kann von einer Ausrichtung der Bedatung des Thermofensters an Prüfstandsbedingungen keine Rede sein.

Soweit der Kläger geltend gemacht hat, dass die Höhe der Außentemperaturen keinen Einfluss auf das Entstehen von Ablagerungen habe und daher die Orientierung der Abgasrückführung an den Außentemperaturen eine „bewusst sachfremde Verknüpfung“ darstelle, bei der es nur darum gehe, die Grenzwerte auf dem Prüfstand einzuhalten, kann er hierauf ein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit auf Seiten der Beklagten zu 2) in Bezug auf das Thermofenster ebenfalls nicht stützen. Denn hierbei handelt es sich um ein willkürliches und damit prozessual unbeachtliches Vorbringen des Klägers „ins Blaue hinein“, weil es an Anhaltspunkten für dessen Richtigkeit fehlt (vgl. BGH NJW 2020, 1740 ff.). Die Beklagte zu 2) ist der Darstellung des Klägers entgegengetreten und hat im Einzelnen dargelegt, dass und weshalb die Höhe der Außenlufttemperatur erheblichen Einfluss auf das Verlackungs- und Versottungsrisiko innerhalb des AGR-Kühlers habe. Den vom Kläger in diesem Zusammenhang zitierten Auszügen aus wissenschaftlichen Arbeiten lässt sich die Richtigkeit seiner Behauptung nicht entnehmen. Sonstige Anhaltspunkte zur Untermauerung seines Vorbringens hat der Kläger nicht angegeben. Gegen dessen Richtigkeit spricht im Übrigen, dass - wie senatsbekannt ist - etwa im Bericht der „Untersuchungskommission Volkswagen“ das grundsätzliche Bedürfnis nach einer Reduzierung der Abgasrückführung bei kühleren Abgastemperaturen aus Gründen des Motorschutzes ausdrücklich anerkannt wurde. Hinzu kommt, dass die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung in Dieselfahrzeugen in der Vergangenheit allgemein verbreitet war und vom Kraftfahrt-Bundesamt nicht beanstandet wurde.

Dahinstehen kann, ob der von der Beklagten zu 2) zur Rechtfertigung des Thermofensters reklamierte Motorenschutz technisch auch auf anderem Wege als durch das Thermofenster hätte erreicht werden können. Denn selbst wenn man dies zugunsten des Klägers zugrunde legt, würde dies nicht die Annahme rechtfertigen, dass der Beklagten zu 2) bei Inverkehrbringen des Fahrzeugs bewusst war, dass der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO (EG) 715/2007 nicht einschlägig ist und das Thermofenster eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellt. Denn der Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO (EG) 715/2007 konnte - jedenfalls bis zum Erlass der vorgenannten EuGH-Entscheidung - bei weiter Auslegung auch dahin verstanden werden, dass ein Thermofenster selbst dann zulässig ist, wenn es dem Eintritt von Motorschäden durch Verschleißerscheinungen vorbeugen soll und andere technische Möglichkeiten zum Schutz des Motors zur Verfügung gestanden hätten.

Das erforderliche Bewusstsein der Rechtswidrigkeit auf Seiten der Beklagten zu 2) ergibt sich schließlich auch nicht aus einer Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens. Die Beklagte zu 2) hat vorgetragen, dass sie dem Kraftfahrt-Bundesamt die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung im Typgenehmigungsverfahren offenbart habe. Dies hat der Kläger nicht bestritten. Selbst wenn man zugunsten des Klägers davon ausgeht, dass die Beklagte zu 2) in diesem Zusammenhang einzelne erforderliche Angaben nicht gemacht hat, ließe dies nicht den Rückschluss auf einen Täuschungswillen der Beklagten zu 2) oder auf ein Bewusstsein der Rechtswidrigkeit zu. Es wäre Aufgabe des Kraftfahrt-Bundesamtes als Typgenehmigungsbehörde gewesen, Einzelheiten zu der temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung zu erfragen (vgl. BGH Urteil vom 16.09.2021, Az. VII ZR 190/20, zu einer vergleichbaren Fallkonstellation). Indem das Kraftfahrt-Bundesamt dies unterlassen hat, hat es gegenüber der Beklagten zu 2) zu erkennen gegeben, dass es deren Angaben für ausreichend erachtet. Dass die Beklagte zu 2) unrichtige Angaben gemacht hat, behauptet der Kläger selbst nicht. Entgegen seiner Auffassung hat die Beklagte zu 2), indem sie sich im Typgenehmigungsverfahren auf die Angabe beschränkt hat, dass sich die Abgasrückführung nach der Lufttemperatur richte, gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt auch nicht konkludent erklärt, dass es keine relevante Abweichung der Arbeitsweise des SCR-Systems bei niedrigen Temperaturen gebe und die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung keine Auswirkungen auf die Emissionen bei niedrigen Temperaturen habe.

(2) Auch in der Konstruktion des SCR-Systems kann ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten zu 2) nicht gesehen werden.

Dahinstehen kann wiederum, ob in der Wirkungsweise des SCR-Systems, insbesondere im Hinblick auf die Dosierung der AdBlue-Zufuhr, objektiv eine unzulässige Abschalteinrichtung zu sehen ist. Denn auch insoweit kann nicht festgestellt werden, dass die Beklagte zu 2) vorsätzlich rechtswidrig gehandelt hat. Zwar enthält das SCR-System nach dem insoweit übereinstimmenden Vorbringen der Parteien im Berufungsverfahren zwei unterschiedliche Dosiermodi, nämlich den Füllstands- und den Online-Modus. Jedoch ist nicht ersichtlich, dass sich die Aktivierung der beiden Modi danach richtet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb befindet. Dass der effektivere Modus ausschließlich auf dem Prüfstand aktiv ist, hat der Kläger selbst nicht behauptet; er hat lediglich geltend gemacht, dass unter Bedingungen, die auch auf dem Prüfstand gelten, stets der effektivere Modus aktiv sei. Ist somit davon auszugehen, dass das SCR-System im Grundsatz auf dem Prüfstand und im Straßenbetrieb in gleicher Weise arbeitet, bedarf es für das Vorliegen von Sittenwidrigkeit auf Seiten der Beklagten zu 2) wiederum besonderer Umstände. Erforderlich ist jedenfalls, dass die auf Seiten der Beklagten zu 2) handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung des SCR-Systems in dem Bewusstsein gehandelt haben, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den hierin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen haben (vgl. die oben zitierte BGH-Rechtsprechung zum Thermofenster, die hier entsprechend gilt). Umstände, die in Bezug auf das SCR-System eine solche Annahme rechtfertigen könnten, hat der Kläger schon nicht dargetan. Dass nach seinem Vortrag auf dem Prüfstand stets der effektivere Modus aktiv ist mit der Folge eines geringeren Stickoxidausstoßes, reicht insoweit nicht aus, weil dies die Möglichkeit offen lässt, dass der effektivere Modus auch im Straßenbetrieb einen relevanten Anwendungsbereich hat. Im Übrigen hat der Kläger die Darstellung der Beklagten zu 2), wonach die Aktivierung der beiden unterschiedlichen Modi bzw. der Wechsel zwischen den Modi der Vermeidung des sog. Ammoniakschlupfes diene, nicht bestritten. Soweit der Kläger sich in diesem Zusammenhang darauf berufen hat, dass bei der Entwicklung der Fahrzeuge des hier in Rede stehenden Typs andere technische Möglichkeiten vorhanden gewesen wären, um den Ammoniakschlupf zu vermeiden, genügt dies nicht für die Annahme eines vorsätzlich rechtswidrigen Verhaltens der Beklagten zu 2). Gleiches gilt für den Umstand, dass nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten zu 2) im Berufungsverfahren das Kraftfahrt-Bundesamt die Konstruktion des SCR-Systems bei dem hier in Rede stehenden Fahrzeugtyp unter dem Gesichtspunkt beanstandet hat, dass die betreffenden Fahrzeuge während der Fahrt nicht vom Online- in den Füllstands-Modus zurückschalten könnten, und dies zum Anlass für den Rückruf genommen hat. Denn dies lässt gleichfalls nicht den Rückschluss darauf zu, dass die Beklagte zu 2) im Zeitpunkt des Inverkehrbringens der Fahrzeuge von der Rechtswidrigkeit der Wirkungsweise des SCR-Systems ausgegangen ist. Hiergegen spricht vielmehr, dass die Aktivierung der beiden Dosiermodi (bzw. der Wechsel zwischen den Modi) unstreitig der Vermeidung von Ammoniakschlupf dient und sich nicht auf Grundlage einer wie auch immer gearteten Prüfstandserkennung danach richtet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im Straßenbetrieb befindet. Schließlich ist auch nicht ersichtlich, dass im Typgenehmigungsverfahren Angaben zur Wirkungsweise des SCR-Systems notwendig gewesen wären, die die Beklagte zu 2) in Täuschungsabsicht unterlassen haben könnte.

(3) Auch die Verwendung der sog. Kühlmittelsolltemperatur-Regelung kann den Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten zu 2) nicht rechtfertigen.

Das gesamte Vorbringen des Klägers zur Verwendung und Ausgestaltung der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung ist erstmals in der Berufungsinstanz erfolgt. Zwar ist die Verwendung der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug für sich genommen ebenso unstreitig wie der Umstand, dass die Absenkung der Kühlmittelsolltemperatur von 100 auf 70 Grad Celsius eine Reduzierung des Stickoxidausstoßes bewirkt, so dass hinsichtlich dieser Umstände kein Raum für eine Präklusion nach § 531 Abs. 2 ZPO ist. Die nähere Ausgestaltung der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung ist hingegen zwischen den Parteien streitig, so dass das diesbezügliche Vorbringen des Klägers gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert ist.

Der Kläger hat vorgetragen, dass die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung bewusst so bedatet sei, dass sie praktisch ausschließlich im Prüfstandsbetrieb wirksam sei. Dem ist die Beklagte zu 2) substantiiert entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, dass die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung nicht zwischen Prüfstands- und Straßenbetrieb differenziere und insbesondere keine (unmittelbare oder mittelbare) Prüfstandserkennung stattfinde. Die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung bezwecke, die Emissionen im Warmlauf gering zu halten, und sei regelmäßig auch im Straßenbetrieb während der Warmlaufphase aktiv. Außerhalb der Warmlaufphase sei die indirekte Kühlung durch die Reduzierung der Kühlmittelsolltemperatur ohne nennenswerten Effekt und schädlich für das Fahrzeug, weshalb sie dann deaktiviert werde. Im Übrigen sei die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung bei dem hier in Rede stehenden Fahrzeugtyp für die Einhaltung der Stickoxidgrenzwerte nicht erforderlich, weil die Grenzwerte auch ohne die Regelung eingehalten würden. Auf Grundlage dieses Sachvortrages der Beklagten zu 2) kann die Verwendung der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung jedenfalls nicht als eindeutig unzulässig angesehen werden, so dass nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Beklagte zu 2) insoweit mit dem erforderlichen Bewusstsein der Rechtswidrigkeit gehandelt hat. Denn legt man das Vorbringen der Beklagten zu 2) zugrunde, ist die Ausgestaltung der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung weder auf Prüfstandsbedingungen ausgerichtet noch beruht sie auf sachfremden Erwägungen (Einhaltung der Stickoxidgrenzwerte auf dem Prüfstand). Zudem war auf Grundlage des Vorbringens der Beklagten zu 2) die Annahme, dass die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO (EG) 715/2007 vorliegen, im Zeitpunkt des Inverkehrbringens der Fahrzeuge des hier in Rede stehenden Typs zumindest vertretbar.

Den Beweisanträgen des Klägers zur Ausgestaltung der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung war nicht nachzukommen, weil das streitige Vorbringen des Klägers hierzu präkludiert ist. Einen Zulassungsgrund nach § 531 Abs. 2 ZPO hat der Kläger nicht dargetan. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass der Kläger nicht bereits erstinstanzlich zur Ausgestaltung der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung hätte vortragen können (§ 531 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO). Die Beklagte zu 2) hat insoweit bereits mit Schriftsatz vom 02.02.2021 geltend gemacht, dass die Verwendung der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung in ihren Fahrzeugen seit Frühjahr 2019 Gegenstand der Medienberichterstattung sei, ohne dass der Kläger dem entgegengetreten ist. Der Kläger hat auch nicht geltend gemacht, dass er bzw. seine Prozessbevollmächtigten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz am 25.11.2019 keine Kenntnis von der Verwendung der Kühlmittelsolltemperatur-Regelung und ihrer Ausgestaltung erlangt haben. Hiergegen spricht im Übrigen, dass - wie senatsbekannt ist - die klägerischen Prozessbevollmächtigten in einer Vielzahl von Parallelverfahren Fahrzeugkäufer gegenüber der Beklagten zu 2) vertreten und sich dort regelmäßig auf die Kühlmittelsolltemperatur-Regelung berufen. Der Kläger hat den unterbliebenen Sachvortrag in erster Instanz lediglich pauschal damit erklärt, dass es sich bei den Dieselverfahren um „dynamische Verfahren“ handele und die jeweiligen Kläger stets auf neue Erkenntnisse angewiesen seien, wobei er sich in diesem Zusammenhang etwa auf das im Rechtsstreit 27 O 230/18 LG Stuttgart erstattete Gutachten des Sachverständigen Heitz vom 12.11.2020, auf einen Artikel auf der Homepage des Bayerischen Rundfunks vom 10.02.2021 und auf eine Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 23.02.2021 im Rechtsstreit 16a U 69/19 LG Stuttgart berufen hat. Hieraus folgt aber nicht, dass der Kläger nicht bereits erstinstanzlich zur Kühlmittelsolltemperatur-Regelung und deren Ausgestaltung hätte vortragen können.

(4) Der Kläger kann ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten zu 2) auch nicht auf die Verwendung der sog. Timer-Funktion stützen.

Der Kläger hat hierzu vorgetragen, auf dem Prüfstand erfolge eine höhere Abgasrückführung als im Straßenbetrieb, weil unter Prüfstandsbedingungen eine höhere Abgasrückführungsrate aktiv sei, die nach Ablauf eines bestimmten Zeitintervalls abgeschaltet werde. Diese sog. Timer-Funktion werde ausweislich einer Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamtes vom 29.04.2021 in Fahrzeugen des Typs E. verwendet, die - ebenso wie das streitgegenständliche Fahrzeug - mit einem Motor der Baureihe I. ausgestattet seien und über eine Typgenehmigung nach der Schadstoffklasse Euro 6 verfügten. Daher sei davon auszugehen, dass die Timer-Funktion auch im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut sei. Damit hat der Kläger ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten zu 2) schon nicht schlüssig dargelegt. Dahinstehen kann in diesem Zusammenhang, ob die Timer-Funktion im streitgegenständlichen Fahrzeug verwendet wird, was die Prozessbevollmächtigten der Beklagten zu 2) in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in Abrede gestellt haben. Denn der vom Kläger zitierten Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamtes ist nicht zu entnehmen, dass die höhere Abgasrückführungsrate ausschließlich auf dem Prüfstand wirksam ist; vielmehr legen die dortigen Ausführungen des Kraftfahrt-Bundesamtes nahe, dass die höhere Abgasrückführungsrate stets, aber nicht nur auf dem Prüfstand aktiv ist. Dies hat wiederum zur Folge, dass zusätzliche Umstände hinzutreten müssen, um eine Sittenwidrigkeit auf Seiten der Beklagten zu 2) begründen zu können (s.o.). Solche Umstände sind in Bezug auf die Timer-Funktion weder vom Kläger dargelegt worden noch sonst ersichtlich.

Andere Umstände, die ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten zu 2) gegenüber dem Kläger begründen könnten, sind nicht ersichtlich.

2. Teilerledigungsantrag

Da die Klage hinsichtlich beider Beklagten von vorneherein unbegründet war, kann zugunsten des Klägers auf seine Teilerledigungserklärung nicht die teilweise Erledigung des Rechtsstreits in Bezug auf den Klageantrag zu 1. festgestellt werden.

3. Klageantrag zu 2.

Der zulässige Klageantrag zu 2. ist ebenfalls unbegründet. Die Beklagte zu 1) befindet sich mit der Rücknahme des Fahrzeugs nicht in Annahmeverzug, weil der Rücktritt des Klägers vom Kaufvertrag unwirksam ist. Auch die Beklagte zu 2) befindet sich nicht in Annahmeverzug mit der Rücknahme des Fahrzeugs, weil sie nicht zum Schadensersatz gegenüber dem Kläger verpflichtet ist.

4. Klageantrag zu 3.

Mangels Bestehens der mit dem Klageantrag zu 1. geltend gemachten Zahlungsansprüche kann der Kläger von den Beklagten auch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Erstattung seiner vorgerichtlichen Anwaltskosten verlangen.

5. Hilfsantrag

Für die vom Kläger hilfsweise beantragte Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht ist kein Raum, weil es an einem Zurückverweisungsgrund nach § 538 Abs. 2 ZPO fehlt.

Es bestand kein Anlass, dem Kläger auf seinen Antrag in der mündlichen Berufungsverhandlung eine weitere Schriftsatzfrist einzuräumen. Der Senat hat im Termin keine Hinweise gemäß § 139 Abs. 2 ZPO erteilt. Dem Kläger musste auch nicht Gelegenheit eingeräumt werden, zum Schriftsatz der Beklagten zu 2) vom 27.10.2021 Stellung zu nehmen, weil es sich bei diesem Schriftsatz um eine Erwiderung auf den Schriftsatz des Klägers vom selben Tag gehandelt hat und das Vorbringen der Beklagten zu 2) in diesem Schriftsatz ohnehin nicht entscheidungserheblich war. Die Notwendigkeit einer Schriftsatzfrist ergab sich schließlich auch nicht daraus, dass der Senat in der mündlichen Verhandlung zu erkennen gegeben hat, dass er das Vorbringen des Klägers zur Kühlmittelsolltemperatur-Regelung, soweit es streitig ist, voraussichtlich gemäß § 531 Abs. 2 ZPO für präkludiert erachten wird. Denn die Beklagte zu 2) hat sich bereits mit Schriftsatz vom 02.02.2021 auf die Präklusion und die hierfür maßgeblichen Umstände gestützt, ohne dass der Kläger dem bis zur mündlichen Berufungsverhandlung entgegengetreten ist (s.o.).

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.