Oberlandesgericht Hamm, 28 U 169/19

G r ü n d e

Die Klägerin nimmt die Beklagte als Fahrzeugherstellerin auf Schadensersatz in Form der Rückabwicklung eines Kaufvertrags über ein Neufahrzeug in Anspruch.

Sie erwarb das streitgegenständliche Fahrzeug vom Typ A B 3,0 l V6 S Diesel aufgrund verbindlicher Bestellung vom 20.11.2013 beim A Zentrum C zum Preis von 82.573,64 EUR. Das Fahrzeug wurde im April 2014 ausgeliefert.

Der in dem Fahrzeug verbaute Motor wurde nicht von der Beklagten, sondern von dem Unternehmen D entwickelt und hergestellt. Das Fahrzeug ist mit einem SCR-Katalysator mit AdBlue-Einspritzung ausgestattet und ist eingeordnet in die Schadstoffklasse EU 6.

Nach Bekanntwerden des sog. S-Abgasskandals im September 2015 und Tätigwerden der Untersuchungskommission S wurde für das streitgegenständliche Fahrzeugmodell seitens der Beklagten resp. der D AG zunächst eine freiwillige Softwaremaßnahme zur Umrüstung des Emissionsverhaltens entwickelt und vom Kraftfahrtbundesamt (KBA) am 12.09.2016 freigegeben.

Dieses Software-Update wurde Anfang 2017 auf das klägerische Fahrzeug aufgespielt.

Am 16.05.2018 ordnete das KBA gegenüber der Beklagten einen verpflichtenden Rückruf für Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs an, der mit einer zu beanstandenden Limitierung des Reagensverbrauchs im SCR-Katalysator begründet wurde. Mit Änderungsbescheid vom 10.07.2018 wurde der Bescheid vom 16.05.2018 aufgehoben und stattdessen angeordnet, aus den erfassten Fahrzeugen eine als unzulässige Abschalteinrichtung iSd Art 5 Abs. 2 S. 1 VO (EG) 715/2007 eingeordnete Aufheizstrategie zu entfernen. Am 01.08.2018 wurde die Freigabe des diesbezüglich dem KBA vorgestellten Softwareupdates erteilt.

Mit Anwaltsschreiben vom 03.09.2018 verlangte die Klägerin zunächst von der S AG vergeblich die Rückabwicklung des Kaufs. Mit weiterem Anwaltsschreiben vom 02.11.2018 wandte sie sich an die Beklagte, für die sich unter dem 08.11.2018 die A Deutschland GmbH meldete und die Klägerin auf das nach der Umrüstungsanordnung aus Juli 2018 vom KBA freigegebene Software-Update verwies. Zwischen den Parteien ist nicht mehr im Streit, dass auch dieses Update auf das streitgegenständliche Fahrzeug aufgespielt wurde.

Die Klägerin hat zur Begründung ihrer am 18.02.2019 erhobenen Klage geltend gemacht, in der Steuerung des Emissionsverhaltens ihres Fahrzeugs kämen unzulässige Abschalteinrichtungen zur Anwendung. Sie hat dies auf ein sog. „Statement of facts“ gestützt, das Teil eines zwischen der S AG und US-amerikanischen Behörden geschlossenen Vergleichs sei. Daraus ergebe sich, dass in den 3 l -Motoren des S-Konzerns die Adblue-Einspritzung für den Prüfstandslauf und den Straßenbetrieb unterschiedlich geregelt sei. Die Klägerin hat hierzu behauptet, die in den USA und in Deutschland ausgelieferten Fahrzeuge seien identisch. Die Motorenherstellerin D habe am 19.11.2015 und am 19.07.2016 gegenüber der US-Umweltschutzbehörde EPA bzw. vor dem CARB (California Air Resources Board) zugegeben, dass die 3 l-Motoren manipuliert seien und „Defeat Devices“ in Form einer höheren Abgasrückführungsrate im Prüfstand und in Form einer Leistungsreduzierung zur Senkung der CO2- und Verbrauchswerte enthielten. Dem habe eine unternehmensinterne Absprache in/nach 2010 zwischen E (D AG), F (S AG) und dem damaligen Entwicklungschef der Beklagten G zugrunde gelegen. Entscheidungsträger bei der Beklagten sei der Leiter der Entwicklungsabteilung H gewesen.

In dem Inverkehrbringen der betroffenen Fahrzeuge mit der beanstandeten Software liege eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Fahrzeugkäufer. Die Beklagte habe die EG-Typgenehmigung erschlichen und ihr sei bewusst gewesen, dass Fahrzeuge mit der manipulierten Software stillgelegt werden könnten.

Sie, die Klägerin, hätte das Fahrzeug in Kenntnis der Manipulationssoftware nicht gekauft, und könne verlangen, so gestellt zu werden, als hätte sie es nicht erworben. Ein Abzug für die Nutzung des Fahrzeugs sei nicht vorzunehmen; andernfalls sei die Nutzungsentschädigung auf Basis einer voraussichtlichen Gesamtlaufleistung von mindestens 350.000 km zu errechnen.

Die Klägerin hat ihr Schadensersatzbegehren auch auf den Vorwurf des Betrugs (§ 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB), auf die von ihr angenommene Unwirksamkeit der EG-Typgenehmigung (§ 823 Abs. 2 BGB iVm §§ 6, 27 EGFGV) und auf einen Verstoß gegen § 38 BImSchG gestützt.

Sie hat Feststellung des Annahmeverzugs und Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten, berechnet mit einer 2,0 Geschäftsgebühr, verlangt.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 82.573,64 EUR abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 49.012,96 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Übergabe und Rückübereignung des Fahrzeugs A B mit der FIN J000 zu zahlen,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. genannten Fahrzeugs seit dem 14.11.2018 im Annahmeverzug befindet;

3. die Beklagte zu verurteilen, sie von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 3.398,64 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.11.2018 freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat das Vorbringen der Klägerin zur Variierung der Adblue-Einspritzung als eine unzutreffende, ins Blaue hinein aufgestellte Behauptung zurückgewiesen. Die Situation in den USA sei für den hiesigen Prozess unerheblich; die für den US-Markt hergestellten Fahrzeuge und Motoren unterschieden sich wesentlich. Die Beklagte hat hervorgehoben, dass das KBA den Bescheid bzgl. die SCR-Kalibrierung, die auch die AdBlue-Dosierung steuere, mit dem Änderungsbescheid aus Juli 2018 aufgehoben und festgestellt habe, dass insoweit keine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege.

Im Übrigen hat die Beklagte der Klage entgegengehalten, dass sie den im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motor nicht entwickelt und hergestellt habe. Sie hat auf landgerichtliche Urteile in Parallelfällen verwiesen, in denen Klagevorbringen zum Wissenstand der Verantwortlichen ihres Unternehmens als unzureichend zurückgewiesen worden sei. Auch der im vorliegenden Fall gehaltene klägerische Vortrag zur subjektiven Anspruchsseite sei nicht schlüssig und nicht konkret genug. Eine sekundäre Darlegungslast auf ihrer Seite bestehe schon deshalb nicht, weil sie den Motor nicht hergestellt habe. Ein ihr (der Beklagten) anzulastendes Täuschungsverhalten sei von der Klägerin nicht dargetan.

Die Beklagte hat weiter eingewandt, dass eine etwaige Täuschung über das Abgasverhalten für den Entschluss der Klägerin zum Erwerb des mit einem 190 kW starken Motor ausgestatteten Fahrzeugs nicht kausal gewesen sei. Ein Schaden sei der Klägerin nicht entstanden, weil das Fahrzeug voll nutzbar und in seinem Wert nicht gemindert sei und die Softwaremaßnahmen für sie kostenlos gewesen seien.

Hilfsweise hat die Beklagte geltend gemacht, dass bei der Berechnung der Nutzungsentschädigung eine Gesamtlaufleistung von nur 200.000 bis 250.000 km zugrunde zu legen sei.

Die Beklagte ist auch den übrigen klägerseitig angesprochenen Anspruchsgrundlagen mit weiteren Ausführungen entgegen getreten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB scheide aus, weil die Beklagte als Fahrzeugherstellerin die Klägerin weder aktiv noch durch Unterlassen einer Aufklärung über die Verwendung einer Abschalteinrichtung getäuscht habe. Ein Anspruch aus § 826 BGB sei gleichfalls nicht gegeben, weil es an einer einen Sittenverstoß rechtfertigenden Täuschung fehle. § 823 Abs. 2 iVm den §§ 6, 27 EG-FGV sei mangels Schutzgesetzcharakters der bezeichneten Normen keine taugliche Grundlage für das klägerische Schadensersatzbegehren.

Wegen der Einzelheiten des erstinstanzlichen Parteivorbringens und der Urteilsgründe wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Klägerin nicht nur gegen die Abweisung der erstinstanzlich erhobenen Klage, sondern erweitert diese.

Sie wiederholt annähernd wortgetreu ihr erstinstanzliches Sach- und Rechtsvorbringen und trägt als Begründung ihres Rechtsmittels vor:

Das Landgericht hätte einen Hinweis zur fehlenden Vortragspräzisierung erteilen und ein Sachverständigengutachten zu den technischen Komponenten der Manipulation einholen müssen. Es hätte vor Urteilserlass darauf hinweisen müssen, dass es eine Täuschung durch die Beklagte nicht als gegeben ansehe. Das Landgericht habe zu Unrecht die Aufklärungspflicht auf wertbildende Faktoren von besonderem Gewicht beschränkt und im Übrigen verkannt, dass es vorliegend wegen des Umweltfaktors, der Bedeutung der Verbrauchsangaben und der falschen EG-Übereinstimmungsgenehmigung um solche Umstände gehe.

Was den Kenntnisstand auf Beklagtenseite hinsichtlich des Einsatzes unzulässiger Abschalteinrichtungen angeht, vertritt die Klägerin im Schriftsatz vom 19.11.2020 den Standpunkt, die Beklagte müsse konkret zu einem etwaigen Informationsaustausch und zu einer Abstimmung zwischen ihr und der D AG „tiefer“ vortragen und detailliert darlegen, dass Mitarbeiter der Führungsebene zu keinem Zeitpunkt über die Funktionsweise des Motors informiert gewesen seien. Die Frage nach dem Motor sei von entscheidender Bedeutung, weshalb die fehlende Kenntnis bestritten werde.

Des Weiteren vertieft die Klägerin in zweiter Instanz ihre Ausführungen zur der nach ihrer Auffassung ungültigen EG-Typgenehmigung und falschen EU-Konformitätsbescheinigung und vertritt die Ansicht, deswegen sei eine Vorlage an den EuGH veranlasst.

In der Berufungsbegründung hat die Klägerin den Standpunkt vertreten, Nutzungsvorteile seien nicht anzurechnen, weshalb sie ihre Klage zunächst auf Erstattung des Kaufpreises in voller Höhe (82.573,18 EUR) erweitert hat. Die Klägerin hat im Lauf der Berufungsinstanz ihre Anträge mehrfach geändert und dabei doch wieder einen Abzug für gezogene Nutzungen berücksichtigt. Hierzu hat sie wechselnde Angaben zu der der Nutzungsvorteilsberechnung zugrunde zu legenden Gesamtlaufleistung gemacht (400.000 km / 750.000 km / 350.000 km); zuletzt hat sie den Abzug mit 43.301,41 EUR für eine Fahrleistung von 209.759 km beziffert. Im Übrigen hat sie - einseitig - die Erledigung der Klage in der Hauptsache erklärt.

Die Klage ist in der Berufungsinstanz außerdem um mehrere nebeneinander geltend gemachte Zinsansprüche erweitert worden. U.a. begehrt die Klägerin für die Zeit vom 25.04.2014 bis zur Rechtshängigkeit eine Verzinsung in Höhe von 18.349,70 EUR.

Die Klägerin beantragt zuletzt sinngemäß,

das am 19.06.2018 verkündete Urteil des Landgerichts Münster zu ändern und

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie 39.272,23 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 09.11.2018 Zug um Zug gegen Übergabe und Rückübereignung des Fahrzeugs A B mit der FIN J000 zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 18.349,70 EUR sowie weitere Zinsen aus einem Betrag von 82.573,64 EUR in Höhe von 4 % seit dem 09.11.2018 bis zur Rechtshängigkeit sowie in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

3. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. genannten Fahrzeugs seit dem 09.11.2018 im Annahmeverzug befindet,

4. die Beklagte zu verurteilen, sie von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 3.398,64 EUR freizustellen, und

5. festzustellen, dass der Rechtsstreit im Übrigen in der Hauptsache erledigt ist.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das klageabweisende Urteil, weist das gegnerische Vorbringen als nicht fallbezogen zurück und ergänzt ihr eigenes Sachvorbringen.

Die Beklagte hebt erneut hervor, dass sie - was unstreitig geblieben ist - den fraglichen Motor nicht hergestellt und die Steuerungssoftware nicht entwickelt habe. Auf Basis einer mit der S AG am 25./26.05.1998 getroffenen Grundsatzvereinbarung zur Zusammenarbeit habe sie am 18.12.2008 und 10.01.2012 mit D (und zwar mit der D Hungaria Motor Kft) Lieferverträge über Dieselmotoren geschlossen, die auch den hier streitgegenständlichen Motortyp für den A B umfassten. Die Lieferverträge hätten die Motoren, die Motorsteuerung und das System der Abgasnachbehandlung einschließlich des SCR-Katalysators umfasst. Sie, die Beklagte, habe die Motorsteuerungssoftware verschlüsselt in einem Flash-Container und ohne Änderungs- und detaillierte Überprüfungsmöglichkeiten von D bezogen.

Nachdem im Juli 2017 das KBA wegen der Bedatung des Warmlaufmodus (SCR-Katalysator) im A K Diesel V6 EU 6 einen Rückruf angeordnet habe, sei offenbar geworden, dass dieser Mechanismus auch im A B vorhanden gewesen, aber von der D AG bereits heimlich im Zuge der freiwilligen Kundendienstmaßnahme (Bezeichnung: WG 22) entfernt worden sei. Ungeachtet dessen habe das KBA im Juli 2018 darauf bestanden, einen verpflichtenden Rückruf für alle Fahrzeuge vom Typ A B Diesel V6 EU 6 zu erlassen.

D habe ihr gegenüber bis Juni 2017 die emissionsbezogene Gesetzeskonformität des A B Diesel V6 EU 6 versichert und ihre eigene umfangreiche Sachverhaltserfassung habe keine Hinweise ergeben, dass ihre Vorstandsmitglieder z. Zt. des Kaufabschlusses der Klägerin am 20.11.2013 Kenntnis von der vom KBA beanstandeten Maßnahme gehabt hätten.

Mit Schriftsätzen vom 15.10.2020 und 22.04.2021 hat die Beklagte die Annahme einer sie treffenden sekundären Darlegungslast zurückgewiesen, zugleich aber ihren Vortrag ergänzt: Der von der Klägerin als maßgeblicher Entscheidungsträger benannte H habe bereits in 2015 bestätigt, dass er im Hinblick auf seine Vortätigkeit bei D keine Kenntnis von der als unzulässig eingestuften Bedatung der Motorsteuerungssoftware gehabt habe. Das habe er im Zuge des gegen ihn geführten Strafverfahrens in 2020 erneut bestätigt.

Der weitere von der Klägerin als Wissensträger benannte G sei nicht Leiter der Entwicklungsabteilung gewesen und habe in ihrem Unternehmen nie eine berufliche Position innegehabt, zu deren Aufgabengebiet die sog. Abgasnachbehandlung gehört habe. Er sei Sachbearbeiter und Projektplaner in der Abteilung Elektrik/Elektronik für SUV gewesen. Herr G habe auch an keinem Gespräch mit den Herren E und F teilgenommen, in dem es in irgendeiner Form um die Begrenzung der Tankgröße, die EPA-Anforderungen sowie unzulässige Abschalteinrichtungen gegangen sei.

Ausweislich des Ergebnisses ihrer ab Juni 2017 durchgeführten Befragungen und Untersuchungen hätten auch ihr Vorstandsvorsitzender L sowie die Herren N, O, M, P und R keine Kenntnis von der in Rede stehenden Bedatung der Motorsteuerungssoftware gehabt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Obwohl die Berufungsbegründung weitgehend einen Bezug zu den Urteilsgründen vermissen lässt und teilweise erkennbar einem anderen Sachverhalt zuzuordnende Textbausteine verwendet worden sind, genügt sie noch den gesetzlichen Anforderungen.

Nach § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufungsbegründung die Umstände bezeichnen, aus denen sich nach Ansicht des Berufungsklägers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben. Dazu gehört eine aus sich heraus verständliche Angabe, welche bestimmten Punkte des angefochtenen Urteils der Berufungskläger bekämpft und welche tatsächlichen oder rechtlichen Gründe er ihnen im Einzelnen entgegensetzt. Der Berufungskläger hat deshalb diejenigen Punkte rechtlicher Art darzulegen, die er als unzutreffend ansieht, und dazu die Gründe anzugeben, aus denen er die Fehlerhaftigkeit jener Punkte und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung herleitet. Dabei muss die Berufungsbegründung auf den konkreten Streitfall zugeschnitten sein. Es reicht nicht aus, die Auffassung des Erstgerichts mit formularmäßigen Sätzen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen. Ungenügend sind insbesondere Textbausteine und Schriftsätze aus anderen Verfahren (st. Rspr., s. nur BGH, Urt. v. 02.04.2019, XI ZR 466/17, NJW-RR 2019, 937, Tz 13 m.w.N.).

(Lediglich) Der in der Rechtsmittelbegründung erhobene Einwand, das Landgericht habe unterlassen, darauf hinzuweisen, dass es eine Täuschung durch die Beklagte nicht als gegeben ansehe, lässt sich als fallbezogen werten. Denn das Landgericht hat tatsächlich die Täuschung verneint und hierauf nach Aktenlage vorher nicht hingewiesen. Es hat sich in dem angefochtenen Urteil ausführlich mit der Frage, ob der Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung einen aufklärungspflichtigen Umstand darstellt, beschäftigt. Mit dieser Argumentation setzt sich die Berufung auf Seite 21f. der Begründungsschrift auseinander und macht sinngemäß geltend, das Landgericht habe den Kreis der Aufklärungspflichten zu eng gezogen.

Das lässt sich als ausreichend konkreten Angriff gegen das angefochtene Urteil verstehen.

Die mehrfach erfolgten Modifizierungen des Klagebegehrens in der Berufungsinstanz begegnen keinen durchgreifenden Zulässigkeitsbedenken. Es handelt sich um Erweiterungen bzw. Beschränkungen von Haupt- und Nebenforderungen, die gemäß den §§ 533, 264 Nr. 2 ZPO ohne weiteres zulässig sind (vgl. BGH, Urt. v. 07.05.2015, VII ZR 145/12, 2015, 2812 Tz 24).

Die zuletzt mit der Klage verfolgten Zahlungs-, Feststellungs- und Freistellungsbegehren sind aber vollumfänglich unbegründet.

a) Die Klägerin kann von der Beklagten nicht Zahlung von (82.573,64 EUR - 43.301,41 EUR=) 39.272,23 EUR Zug um Zug gegen Übergabe und (Rück-)Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs verlangen.

aa) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV kommt nicht in Betracht.

Es fehlt jedenfalls am Schutzzweckzusammenhang zwischen dem von der Klägerin angenommenen Rechtsverstoß und dem von ihr geltend gemachten Schaden, der in dem Abschluss des Kaufvertrags über das streitgegenständliche Fahrzeug liegen soll. Wie höchstrichterlich entschieden, liegt das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich der bezeichneten Normen. Insoweit besteht auch kein Anlass für eine Vorlage an den EuGH (BGH, Urt. v. 25.05.2020, Tz 77)(BGH, Urt. v. 25.05.2020, VI ZR 252/19, BeckRS 2020, 10555, Tz 76f.).

Dem schließt sich der Senat an.

bb) Die Klägerin kann ihr Schadensersatzverlangen auch nicht auf den Gesichtspunkt einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß den §§ 826, 31 BGB stützen.

(1) Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (st. Rspr., s. nur BGH, BeckRS 2020, 10555 Tz 15 mwN).

Nach aktueller höchstrichterlicher Rechtsprechung, der der Senat folgt, steht dabei wertungsmäßig einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugkäufer gleich, wenn ein Fahrzeughersteller im Rahmen einer von ihm bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typgenehmigungen der Fahrzeuge durch arglistige Täuschung des KBA zu erschleichen und die derart bemakelten Fahrzeuge alsdann in Verkehr zu bringen, die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer gezielt ausnutzt.

Von einer arglistigen Täuschung des KBA im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens ist auszugehen, wenn die Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden. Damit ging einerseits eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und andererseits die Gefahr einher, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder ‑untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte. Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu einer Person, die eines der bemakelten Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren (BGH a.a.O. Tz 16).

Nichts anderes gilt, wenn der Fahrzeughersteller die verbauten Motoren zwar nicht selbst entwickelt hat, er aber den Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung im Rahmen der Emissionssteuerung angeordnet oder zumindest gekannt und gebilligt hat.

(2) Auf dieser Grundlage lässt sich ein Sittenverstoß der Beklagten nicht ausmachen.

(a) Dabei lässt sich feststellen, dass das streitgegenständliche Fahrzeugmodell bei Erlangung der Typgenehmigung mit einer dem KBA verheimlichten unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 ausgestattet war und auch das an die Klägerin verkaufte Fahrzeug bei Auslieferung im April 2014 diese Beschaffenheit aufwies.

Das streitgegenständliche Fahrzeug war unstreitig von dem Rückrufbescheid des KBA vom 10.07.2018 erfasst, in dem das KBA für Fahrzeuge des Typs A B S 3.0 Diesel EU 6 eine als Aufheizstrategie bezeichnete Funktion als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der o.b. Norm qualifiziert und deren Entfernung aus dem Emissionskontrollsystem verbindlich angeordnet hat. Die Schaltbedingungen waren so eng bedatet, dass die der Abgasreinigung über den SCR-Katalysator dienende Aufheizstrategie nahezu ausschließlich im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) und unter den dort definierten Prüfbedingungen wirkte und so erreicht wurde, dass der NOx-Grenzwert von 80 mg/km nicht überschritten wurde. Dass es sich bei diesem Mechanismus um eine nach den Art 3 Nr. 10, 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 unzulässige Abschalteinrichtung handelt, hat die Beklagte nicht mit Substanz in Abrede gestellt.

Die Klägerin hat nicht schlüssig dargetan, dass in ihrem Fahrzeug weitere Funktionen im Bereich der Steuerung des Abgasverhaltens vorhanden sind, die gleichfalls als unzulässige Abschalteinrichtungen zu werten sind. Soweit klägerseits zu einer auf dem Prüfstand abweichend geregelten AdBlue-Dosierung und zu einer Leistungsdrosselung vorgetragen worden ist, ist trotz Nachfrage des Senats kein klarstellender Vortrag erfolgt, ob damit nur der technische Grund für den Rückruf vom 10.07.2018 beschrieben oder geltend gemacht werden soll, dass es weitere unzulässige Abschalteinrichtungen gebe.

Das Fahrzeug der Klägerin war – anders als im klägerischen Vortrag angedeutet - nicht von einem weiteren Rückruf des KBA erfasst. Insbesondere gab es keinen dahingehenden Bescheid vom 02.11.2018; an diesem Tag wurde lediglich der frühere Bescheid veröffentlicht.

(b) Es lässt sich nicht feststellen, dass der Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung in Form der unzulässigen Bedatung des Warmlaufmodus des SCR-Katalysators auf eine der Beklagten zuzurechnende grundlegende strategische Entscheidung in Bezug auf die Entwicklung und Verwendung der unzulässigen Software zurückzuführen ist.

Unstreitig hat die Beklagte den Motor mitsamt Steuerungssoftware nicht entwickelt und hergestellt, sondern von D zugekauft. Gleichwohl wäre ihr ein Sittenverstoß anzulasten, wenn ihr Vorstand oder sonst ein verfassungsmäßiger Vertreter über den Verbau der unzulässigen Abschalteinrichtung informiert war und er den Zukauf und Einbau solcher Motoren befürwortet oder zumindest gebilligt hat.

Die Klägerin hat bereits in erster Instanz vorgetragen, dass es in/nach 2010 eine Absprache zwischen den Herren E (D), F (S) und G (A) gegeben habe, in der „die Problematik mit dem zu kleinen AdBlue-Tank“ erörtert und erläutert worden sei, welche Strategien S und D dafür entwickelt hatten. Die Entscheidung, die Betrugssoftware auch für A zu übernehmen, habe deren damaliger Leiter der Entwicklungsabteilung H getroffen. Das lässt sich dahin verstehen, dass nach Behauptung der Klägerin ein maßgeblicher Entscheidungsträger der Beklagten wusste und wollte, dass die Funktionsweise des SCR-Katalysators in den für A-Fahrzeuge hergestellten Motoren manipuliert werden sollte, um auf dem Prüfstand bessere Emissionswerte vorzuspiegeln.

Die Beklagte hat dies aber in der Berufungsinstanz in erheblicher Weise bestritten. Sie hat dazu ausgeführt, dass ihre Sachverhaltserfassung keine Hinweise ergeben habe, dass ihre Vorstandsmitglieder im November 2013, als die Klägerin das streitgegenständliche Fahrzeug bestellte, Kenntnis von der als unzulässig eingestuften Bedatung des SCR-Katalysators hatten, und dass ihr von D noch bis Mitte 2017 versichert worden sei, der Motor sei frei von unzulässigen Abschalteinrichtungen. Sie hat die fehlende Kenntnis konkret in Bezug auf den von der Klägerin als Wissens- und Entscheidungsträger benannten H bekräftigt. Zur Position des Herrn G hat die Beklagte vorgetragen, dieser sei nicht Leiter ihrer Entwicklungsabteilung und auch sonst nicht mit der Abgasnachbehandlung befasst gewesen; er habe auch nicht an einem Gespräch mit den Herrn E und F, wie von der Klägerin vorgetragen, teilgenommen.

Dieser zweitinstanzliche Gegenvortrag der Beklagten ist prozessual beachtlich, insbesondere nicht als verspätet zurückzuweisen. Vielmehr ist er nach § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen. Die Beklagte hat erstinstanzlich den Rechtsstandpunkt vertreten, sie treffe in diesem Punkt keine sekundäre Darlegungslast, weil sie den Motor nicht hergestellt, sondern nur zugekauft habe. Erst der Senat hat den gebotenen rechtlichen Hinweis nach § 139 ZPO erteilt, dass diese Ansicht auf Bedenken stößt und das bis dahin gehaltene Verteidigungsvorbringen deshalb als rechtlich unerheblich einzuordnen sein kann.

Über die nun erfolgten Ausführungen hinaus ist von der Beklagten kein weiterer Vortrag im Rahmen einer sekundären Darlegungslast zu erwarten. Der Klägerin ist nicht dahin zu folgen, dass die Beklagte zu einem etwaigen Informationsaustausch und einer Abstimmung zwischen ihr und der D AG „tiefer“ vortragen müsse. Die Beklagte hat substanziiert dargelegt, dass sie auf Basis einer Grundsatzvereinbarung vom 25./26.05.1998 und Lieferverträgen vom 18.12.2008 und 10.01.2012 den fraglichen Dieselmotor incl. Steuerungssoftware verschlüsselt in einem Flash-Container und ohne detaillierte Überprüfungs- und Änderungsmöglichkeiten von der D AG bezogen habe. Anders als in dem vom BGH am 25.05.2020 entschiedenen Fall (Az. VI ZR 252/19, BeckRS 2020, 10555) hat die Beklagte keine weiteren Kenntnisse über die Betriebsabläufe und Vorgänge im Zusammenhang mit der Motorenentwicklung, da sie den Motor nicht selbst entwickelt, sondern von D erworben hat. Anders als von der Motorenherstellerin ist von ihr daher ein weitergehendes Vorbringen nicht zu fordern, zumal sich der Umfang der sekundären Darlegungslast danach richtet, wie substantiiert die Gegenseite vorgetragen hat (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 37).

Gemäß den Grundsätzen der Verteilung der Darlegungslast wäre es nun Sache der Klägerin gewesen, dezidiert darzulegen und unter Beweis zu stellen, dass und wodurch die für die Beklagten handelnden Personen schon früher Kenntnis von dem Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung hatten. Das hat sie aber auch nach Hinweis des Senats auf die Erfüllung der sekundären Darlegungslast durch die Beklagte nicht getan. Sie hat weder für ihren Vortrag Beweis angeboten noch feststehende Indiztatsachen benannt, die den sicheren Schluss auf eine frühere Kenntnis der maßgeblichen Entscheidungsträger der Beklagten zulassen.

Damit scheidet ein Anspruch aus § 826 BGB schon dem Grunde nach aus.

cc) Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich zugleich, dass die Klägerin ihr Schadensersatzbegehren auch nicht auf einen von der Beklagten begangenen Betrug (§ 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB) oder sonstige Anspruchsgrundlagen stützen kann.

b) Aus der fehlenden Begründetheit des Hauptklagebegehrens auf Schadensersatzzahlung folgt, dass auch die Begehren gerichtet auf Feststellung teilweiser Erledigung des Rechtsstreits, auf Feststellung des Annahmeverzugs, auf Zahlung von Zinsen und auf Freistellung von vorgerichtlichen Anwaltskosten unbegründet sind.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Anlass zur Zulassung der Revision besteht nicht.

Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung, § 543 Nr. 1 ZPO. Ebenso wenig erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts, § 543 Nr. 2 ZPO.