Oberlandesgericht Hamm, 24 U 74/20

Gründe:

Es wird gemäß § 522 Abs. 2 S. 4 ZPO Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil sowie auf die Gründe zu I. des Beschlusses des Senats vom 16.03.2021 genommen.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil aufzuheben und das Verfahren an das Landgericht Münster zurückzuverweisen,

das Versäumnisurteil des Landgerichts Münster vom 25.09.2019 aufzuheben und

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 617.829,67 EUR nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.08.2018 zu zahlen und

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin vorgerichtliche Mahnkosten in Höhe von 4.787,90 EUR netto nebst Zinsen in Höhe vom 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.09.2018 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt mit Schriftsatz vom 26.05.2021 erneut, ihr Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren zu bewilligen.

II.

Der Senat ist einstimmig der Überzeugung, dass die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Münster vom 22.04.2020 offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordern und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO).

1) Der Senat nimmt zunächst Bezug auf die Gründe des Beschlusses des Senats vom 16.03.2021, an denen er festhält.

2) a) Die Klägerin führt in ihrer Stellungnahme vom 26.05.2021 dazu aus:

Der Senat gebe den Sachverhalt unzutreffend wieder. Zwischen den Parteien sei es streitig, ob die Beklagte von der Zahlungsunfähigkeit der Klägerin gewusst habe und/oder von der Klägerin vor der Kündigungserklärung über die drohende und eingetretene Zahlungsunfähigkeit informiert worden sei. Die Klägerin habe hierzu unter Beweisantritt vorgetragen. Der Senat habe Vortrag zu den wechselseitig geforderten Sicherheiten unberücksichtigt gelassen.

Der Senat habe hinsichtlich der Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO seine Hinweispflicht gemäß § 139 Abs. 1 ZPO verletzt. Die Berufung sei jedenfalls nicht offensichtlich ohne Erfolgsaussicht. Die Sache weise grundsätzliche Bedeutung auf, weil die Reichweite des Urteils des BGH vom 07.04.2016 (VII ZR 56/15) hinsichtlich der Zulässigkeit des Nachschiebens von Gründen bei einer Kündigung eines VOB/B-Werkvertrags und die Geltung des § 314 Abs. 3 BGB sowie die zeitliche Reichweite des Frustrationsverbots einer EU-Richtlinie zu klären sei. Aus denselben Gründen sei eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts erforderlich. Ferner sei eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung erforderlich, weil der Senat beabsichtige, entgegen der Auffassung des EuGH zu entscheiden und die Lücken der Entscheidung des BGH vom 07.04.2016 (VII ZR 56/15) entgegen der Begründung der Entscheidung zu füllen, und weil der Senat beabsichtige, das Recht der Klägerin auf rechtliches Gehör zu verletzen. Schließlich sei eine mündliche Verhandlung geboten.

Entgegen der Auffassung des Senats sei die Beklagte gehindert gewesen, den Kündigungsgrund des § 8 Abs. 2 VOB/B nachzuschieben. Eine Beweisaufnahme werde ergeben, dass die Beklagte den nachgeschobenen Kündigungsgrund gekannt, ihn aber nicht als wesentlichen Vertrauensverlust gewertet habe. Stattdessen werde ein nicht existenter Grund „vorgeschoben“; die Kündigung sei rechtsmissbräuchlich ausgesprochen worden. Die Beklagte habe nach ihrem – der Klägerin – Vortrag spätestens am 24.05.2018 von dem Eigenantrag vom 16.05.2018 gewusst. Auch im Rahmen einer Kündigung nach § 8 Abs. 2 VOB/B werde die Fristregelung des § 314 Abs. 3 BGB nicht verdrängt; bei Kenntnis vom Eigenantrag am 24.05.2018 hätte die Beklagte spätestens am 07.06.2018 (zwei Wochen) kündigen müssen; die Kündigung vom 19.06.2018 sei also verspätet.

Die Klägerin führt weiter aus, der Senat habe sich in seinem Beschluss vom 16.03.2021 nicht hinreichend mit der Argumentation der Berufung zur Reichweite der Entscheidung des BGH vom 07.04.2016 (VII ZR 56/15) auseinandergesetzt. So habe der BGH in der zitierten Randnummer 38 der Entscheidung nicht ausgeführt, dass der Leitsatz der Entscheidung auch für die Eigenverwaltung nach §§ 270 ff. InsO gelte; vielmehr sei es lediglich um den Teilaspekt, dass die Fortsetzung des Vertrages mit dem Insolvenzverwalter als Vertragspartner unzumutbar sei, gegangen; der BGH sei in seiner Entscheidung ersichtlich von dem Fall der Eigenverwaltung ausgegangen, in dem es einen Insolvenzverwalter gebe. Für Fälle, in denen es keinen Insolvenzverwalter gebe, sondern – wie hier – nur einen Sachwalter, könne das nicht gelten. Diese Fälle habe der BGH ausdrücklich nicht gemeint und nicht meinen können.

Betreffend der EU-Richtlinie 2019/1023 ignoriere der Senat die Berufung ebenfalls. Es sei unerheblich, dass die Richtlinie erst nach Kündigung aufgestellt worden sei. Aus der Rechtsprechung des EuGH ergebe sich das Frustrationsverbot, das den Mitgliedstaaten untersage, während der Umsetzungsfrist Vorschriften zu erlassen bzw. anzuwenden, die geeignet seien, das durch die Richtlinie bezweckte Ziel im Zeitpunkt des Ablaufs der Umsetzungsfrist ernstlich in Frage zu stellen. Das bedeute, dass die Gerichte seit dem Inkrafttreten der Richtlinie verpflichtet seien, § 8 Abs. 2 VOB/B richtlinienkonform anzuwenden, also dahingehend auszulegen, dass die Kündigung 2018 wegen eines Insolvenzantrags auch vor und nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens unzulässig gewesen sei.

Die Klägerin führt weiter aus, die Beklagte könne sich gemäß § 242 BGB nicht auf den Kündigungsgrund berufen, weil sie selbst in erheblichem Umfang nicht vertragstreu gewesen sei und den Kündigungsgrund selbst (mit-) verursacht habe. Der Senat lasse wesentlichen Sachvortrag unberücksichtigt. Die Beklagte bzw. deren leitende Mitarbeiter hätten positiv seit Herbst 2017 gewusst, dass die Klägerin zunächst wegen des Verzugs mit dem Rohbau (den die Beklagte zu verantworten gehabt habe) in Liquidationsschwierigkeiten geraten wäre, wenn die Beklagte nicht weitere Abschläge gezahlt hätte. Die Klägerin habe auch offen kommuniziert, dass aus einem weiteren Bauvorhaben eine Zahlung in Höhe von 300.000 EUR verweigert worden sei. Die Beklagte habe dieses Wissen im Rahmen der Nachverhandlung ausgenutzt und die Klägerin bewusst in die Zahlungsunfähigkeit und die Insolvenz getrieben. Die Beklagte sei selbst davon ausgegangen, dass die Klägerin Insolvenzantrag stellen werde. Die Antragstellung der Klägerin habe indes ihre Leistungsfähigkeit unberührt gelassen. Die angeblichen Anhaltspunkte, dass die Beklagte berechtigte Sorgen wegen der Leistungsfähigkeit haben könnte und dass diese Sorgen wegen des Insolvenzantrags mit Eigenverwaltung berechtigt gewesen seien, sei vorgeschoben. Die Beklagte habe, obwohl es während der Vertragsverhandlungen vereinbart gewesen sei, dass die Klägerin zunächst die – unstreitig übergebene – Bürgschaft in Höhe von 100.000 EUR übergebe und die nächste Bürgschaft über 300.000 EUR bei Beginn des Innenausbaus übergeben werde, mit Schreiben vom 11.06.2018 eine Vertragserfüllungsbürgschaft über weitere 351.000 EUR verlangt; dass die Beklagte die Übergabe dieser Bürgschaft erst im Juni 2018 – 14 Monate nach Übersendung der Bürgschaft über 100.000 EUR – verlangt habe, zeige, dass sie treuwidrig einen „exit“ aus dem Vertrag gesucht habe. Der Senat ignoriere ferner, dass der Klägerin bei Kündigung am 19.06.2021 ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden habe, weil die Beklagte sich geweigert habe, die der Klägerin zustehende Sicherheit nach § 648a BGB a.F. zu stellen. Soweit der Senat moniere, dass die Klägerin nicht vorgetragen habe, dass das Angebot der Beklagten, den geltend gemachten Nachtrag zur Hälfte zu tragen, „untersetzt“ gewesen sei und dass ihre Forderungsaufstellung für die Beklagte nachvollziehbar gewesen sei, verletze das § 139 ZPO. Es werde ignoriert, dass die Klägerin die durch die Verzögerung eingetretene Kostensteigerung ohne Zuschlag weiter berechnet habe, was nicht bestritten worden sei.

b) Dies veranlasst keine abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage.

aa) Soweit die Klägerin meint, der Senat habe den Sachverhalt unzutreffend wiedergegeben, verfängt das nicht. Der Senat geht entsprechend dem Sach- und Streitstand, auf den auch die Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 26.05.2021 Bezug nimmt, davon aus, dass die Berechtigung des Sicherheitsverlangens der Beklagten vom 11.06.2018 in Streit stand; darauf kam es aber – wie in dem Beschluss vom 16.03.2021 ausgeführt – im Ergebnis nicht an.

Soweit die Klägerin darauf verweist, dass es streitig sei, ob die Beklagte von der Zahlungsunfähigkeit gewusst habe, hat der Senat den entsprechenden Vortrag in dem Beschluss vom 16.03.2021 im Sinne der Klägerin dahingehend gewertet, dass nach dem Sach- und Streitstand durchaus davon auszugehen sei, dass die Beklagte über finanzielle Probleme der Klägerin informiert gewesen sei. Entgegen ihrer Auffassung hat die Klägerin indes nicht hinreichend vorgetragen, dass sie die Beklagte über den Eigeninsolvenzantrag am 16.05.2018 informiert hat bzw. dass die Beklagte davon positiv Kenntnis hatte. Insoweit hat die Klägerin zwar in der Berufungsbegründung vom 07.08.2020 behauptet, dass der Beklagten bekannt gewesen sei, dass die Klägerin Insolvenzantrag gestellt habe (S. 47); mit Beschluss vom 16.03.2021 hat der Senat darauf hingewiesen, dass es insoweit an einer ausreichenden Substantiierung zu Anhaltspunkten fehle, woher die Beklagte von dem Antrag gewusst haben solle; die bloß pauschale Angabe, die Beklagte habe davon gewusst, reiche nicht aus. In dem Schriftsatz vom 26.05.2021 wird die Behauptung schlicht wiederholt, ohne nunmehr konkretere Anhaltspunkte vorzutragen (S. 9). Auf dieser Grundlage ist die von der Klägerin begehrte Beweisaufnahme nicht möglich; auf die Frage, ob insoweit neuer Vortrag gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen wäre, kommt es danach nicht an.

bb) Der Senat hält an den Ausführungen in dem Beschluss vom 16.03.2021 fest, wonach die Beklagte einerseits Kündigungsgründe nachschieben durfte, und andererseits der Eigeninsolvenzantrag der Klägerin vom 16.05.2018 gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B einen ausreichenden und wirksamen Kündigungsgrund darstellte.

Die Einwände der Klägerin verfangen nicht.

Soweit die Klägerin meint, die Rechtsprechung des BGH zur Frage des Nachschiebens von Kündigungsgründen sei inzwischen 30 Jahre alt, in Literatur und Rechtsprechung umstritten und könne daher keine Anwendung finden, ist dem nicht so. Der BGH hat in seinem Beschluss vom 11.10.2017 (VII ZR 46/15, NJW 2018, 50 Rn. 24) unter Verweis auf frühere Rechtsprechung ausdrücklich angemerkt, dass ein Nachschieben von Gründen mangels Begründungszwangs der Kündigung grundsätzlich jederzeit möglich sei, sofern der Grund bereits bei Kündigung vorgelegen habe und hätte geltend gemacht werden können. Daran hält auch der Senat fest. Auch aus der von der Klägerin zitierten Empfehlung von Kniffka, aus praktischen Gründen möglichst sämtliche Kündigungsgründe in der Kündigung aufzuführen (Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 8. Aufl., Teil 8 Rn. 23), ergibt sich nichts anders. Das Nachschieben des Kündigungsgrunds „Eigen-Insolvenzantrag“ scheitert schließlich auch nicht daran, dass der Beklagten bei Kündigung bekannt war, dass die Klägerin einen Eigenantrag gestellt hatte, denn von einer solchen Kenntnis kann gerade nicht ausgegangen werden. Auf die von der Klägerin ins Feld geführte Fristregelung des § 314 Abs. 3 BGB kommt es schließlich ebenfalls nicht an, denn diese knüpft an die Kenntnis vom Kündigungsgrund an.

Entgegen der Auffassung der Klägerin verstößt § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B auch für den Fall der Eigenverwaltung nach §§ 270 ff. InsO nicht gegen § 134 BGB i.V.m. §§ 103, 119 InsO und erweist sich auch nicht als unwirksame AGB im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 2 BGB. Aus der Entscheidung des BGH vom 07.04.2016 (VII ZR 56/15, NJW 2016, 1945 Rn. 38) ergibt sich zunächst nicht, dass der BGH mit dem Passus „Für den Fall der Eigenverwaltung (§§ 270 ff. InsO) gilt nichts anderes.“ nur die Fälle gemeint hat, in denen ein Insolvenzverwalter tätig wird. Das ergibt sich bereits ohne weiteres daraus, dass bei der Anordnung einer Eigenverwaltung gerade kein Insolvenzverwalter bestellt wird (vgl. nur § 270f Abs. 2 S. 1 InsO); welche Fälle der BGH hier gemeint haben soll, wenn nicht einen solchen Fall der Eigenverwaltung wie hier, wird von der Klägerin nicht dargelegt. Somit lässt sich die Entscheidung des BGH nur dahin verstehen, dass § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B gerade auch für den Fall der Eigenverwaltung – entsprechend dem Fall des Regelinsolvenzverfahrens – als wirksam anzusehen sein soll. Anders als die Klägerin mit dem Argument, dem Auftraggeber bleibe der vertrauenswürdige Vertragspartner erhalten und werde nicht mit dem – eine Zerschlagung des Unternehmens anstrebenden – Insolvenzverwalter ausgetauscht, meint, ist das auch sachgerecht, denn die Rechtstellung des Auftraggebers verschlechtert sich im Fall der Eigenverwaltung des Auftragnehmers in vergleichbarer Weise wie bei einem Regelinsolvenzverfahren. Insbesondere die §§ 103 bis 128 InsO, die besondere Vorschriften für die Fortwirkung gegenseitiger Verträge beinhalten, finden im Rahmen der Eigenverwaltung entsprechende Anwendung und geben dem Insolvenzschuldner – ggf. im Einvernehmen mit dem Sachwalter – z.B. die Möglichkeit, gemäß § 103 Abs. 1 InsO die Erfüllung abzulehnen (§ 279 InsO). Darauf, dass der Insolvenzschuldner im Rahmen der Eigenverwaltung nach Kräften – und womöglich intensiver als ein Insolvenzverwalter – eine Sanierung seines Unternehmens unter vertragsgerechter Erfüllung seiner Verpflichtungen anstreben mag, muss sich der Vertragspartner nach der Klausel des § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B gerade nicht verlassen; das widerspricht nach der Rechtsprechung des BGH, der sich der Senat anschließt, weder §§ 103, 119 InsO noch § 307 Abs. 1 S. 2 BGB.

cc) Soweit die Klägerin darauf verweist, dass sich der Senat der Rechtsprechung des EuGH zur Wirksamkeit von EU-Richtlinien und dem von dem EuGH entwickelten Frustrationsverbot entgegenstelle, ist das nicht richtig. Die Klägerin führt selbst im Ausgangspunkt zutreffend aus, dass das Frustrationsverbot eine Vereitelung des Richtlinienzwecks durch Erlass oder Anwendung von Vorschriften während der Umsetzungsfrist durch den Staat untersage. Daraus folgt indes nicht, dass die Gerichte gezwungen sind, Richtlinien – seien sie überhaupt im konkreten Fall auch ohne Umsetzung durch den nationalen Gesetzgeber unmittelbar oder mittelbar anwendbar – auf vergangene Sachverhalte anzuwenden. Insoweit ist vielmehr die Frage der zeitlichen Geltung von Rechtsnormen betroffen. Anders als bei prozessrechtlichen Vorschriften, die grundsätzlich ab ihrem Inkrafttreten auch anhängige, noch nicht abgeschlossene Verfahren erfassen (vgl. Becker in Baumbach/Lauterbach/Hartmann/Anders/Gehle, 79. Aufl., Einl. III Rn. 78), sind die Streitgegenstände selbst nach dem zum jeweiligen Zeitpunkt geltenden materiellen Recht zu beurteilen, soweit nicht ausdrücklich Übergangsregelungen oder abweichende Regelungen hinsichtlich des zeitlichen Geltungsbereichs gegeben sind (vgl. insb. zu EU-Richtlinien Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl., Einleitung Rn. 29). Unabhängig davon, dass nach Auffassung des BGH eine Pflicht der nationalen Gerichte zu richtlinienkonformer Auslegung erst nach Ablauf der Umsetzungsfrist anzunehmen ist (BGH, Urteil vom 24.04.2012 – XI ZR 96/11, NJW 2012, 2422 Rn. 22), hat die erst nach Vertragsschluss und in Streit stehender Kündigung erlassene Richtlinie keine Auswirkungen auf die Streitentscheidung. Da eine Rückwirkung der Richtlinie nicht angeordnet ist (vgl. Art. 35 der Richtlinie: Inkrafttreten am 20. Tag nach der Veröffentlichung im Amtsblatt), stellt sich schließlich auch nicht die Frage nach der Zulässigkeit einer solchen Rückwirkung im Verhältnis zwischen den Parteien.

dd) Der Einwand der Klägerin, wonach die Beklagte sich gemäß § 242 BGB nicht auf den Kündigungsgrund des § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B berufen können solle, weil sie selbst nicht vertragstreu gewesen sei und den Kündigungsgrund selbst (mit-) verursacht habe, verfängt ebenfalls nicht. Der Senat hat in dem Beschluss vom 16.03.2021 ausgeführt, dass schon nach dem Vortrag der Klägerin davon auszugehen ist, dass das Verhalten der Beklagten jedenfalls nicht allein ursächlich für die Zahlungsunfähigkeit der Klägerin gewesen ist. Dem tritt die Klägerin nicht mit Erfolg entgegen. Sie trägt zwar vor, dass die Beklagte sie bewusst in die Zahlungsunfähigkeit und die Insolvenz getrieben habe; die vorgetragenen tatsächlichen Umstände rechtfertigen den Schluss auf ein treuwidriges Verhalten der Beklagten jedoch nicht. Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte die den wirtschaftlichen Schwierigkeiten (wohl mit) zu Grunde liegende Verzögerung der Rohbauarbeiten schuldhaft herbeigeführt hat. Hinzukommt aber jedenfalls, dass die Beklagte wegen der auf die Verzögerung gestützten Nachforderungen der Klägerin zur Kooperation bereit war. Der Senat hält insoweit auch angesichts der Ausführungen der Klägerin in dem Schriftsatz vom 26.05.2021 daran fest, dass die Klägerin nicht hinreichend substantiiert geltend gemacht hat, dass das Angebot der Beklagten der Zahlung von 300.000 EUR auf die Nachforderungen in einer Weise untersetzt gewesen sei, die das bauvertragliche Kooperationsgebot verletzt hätte. Die Klägerin verweist zwar darauf, dass sie mit ihrer Nachforderung in Höhe von 612.000 EUR, auf die die Beklagte lediglich die Hälfte habe zahlen wollen, die Mehrkosten der Subunternehmer ohne Aufschläge weitergegeben habe. Das entspricht aber nicht ihrem insoweit konkreterem erstinstanzlichen Vortrag aus dem Schriftsatz vom 14.10.2019 (S. 39), wo sie ausdrücklich vorgetragen hat, dass sie „auch wegen des Bauverzugs“ Nachtragsforderungen „wegen der zwischenzeitlich gestiegenen Kosten der Nachunternehmer und zusätzlichen Leistungen“ geltend mache. In dem genannten Schriftsatz (S. 39 f.) verweist sie auf zusätzliche Leistungen in erheblichem Umfang (zusätzlich gewünschte elektrische Oberschließer, Schallschutzfenster statt normaler Fenster, zusätzliche Rollläden und weiteres mehr) in einem betragsmäßigen Umfang von ca. 200.000 EUR, deren Berechtigung aus nur kursorisch mitgeteilten Gründen zwischen den Parteien offenbar in Streit stand. Angesichts des Umstands, dass daher davon auszugehen ist, dass Mehrkosten wegen der Verzögerung in Höhe von allenfalls ca. 412.000 EUR geltend gemacht worden sind, hätte die Klägerin angesichts einer angebotenen Zahlung von 300.000 EUR konkreter vortragen müssen, wie sie die Mehrkosten unter Berücksichtigung der im Beschluss des Senats vom 16.03.2021 mitgeteilten Gesichtspunkte kalkuliert und insbesondere wie sie sie zum damaligen Zeitpunkt gegenüber der Beklagten begründet hat und warum das Angebot der Beklagten vor diesem Hintergrund treuwidrig untersetzt gewesen sein soll. Dazu fehlt es indes auch in dem Schriftsatz vom 26.05.2021 an hinreichend substantiierten Vortrag, so dass sich die Frage der Zulassung neuen Vortrags nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht stellt.

ee) Soweit die Klägerin moniert, der Senat habe nicht hinreichend auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO hingewiesen, war ein solch konkreter Hinweis auf die geltende Gesetzeslage schon deshalb entbehrlich, weil diese der Klägerin nach ihrem Vortrag offensichtlich bekannt war.

Anders als die Klägerin meint liegen die Gründe des § 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 und 3 ZPO (vgl. auch § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 2 ZPO) indes nicht vor. Angesichts der Entscheidungen des BGH vom 07.04.2016 (VII ZR 56/15, NJW 2016, 1945) und vom 11.10.2017 (VII ZR 46/15, NJW 2018, 50) sowie der hinsichtlich des Frustrationsverbots gefestigten Rechtsprechung des EuGH lässt sich weder eine grundsätzliche Bedeutung der Sache noch ein Erfordernis der Fortbildung des Rechts begründen. Da der Senat von der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht abweichen will, erfordert auch die Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung keine Entscheidung durch Urteil resp. eine Zulassung der Revision.

Schließlich kann die Klägerin nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass der Senat lediglich einen isolierten Teil des Vortrages berücksichtige und deshalb keine offensichtlich fehlende Erfolgsaussicht gegeben sei; die Erfolgslosigkeit der Berufung ist aus den oben ausgeführten Gründen offensichtlich. Schließlich hält der Senat eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich; insbesondere wirft das Berufungsverfahren keine Fragen auf, die nicht bereits erstinstanzlich erörtert worden sind.

III.

Der neuerliche Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist aus den ausgeführten Gründen unbegründet.

IV.

Die Entscheidung wegen der Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung wegen der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 S. 2, 711 ZPO.