Oberlandesgericht Hamm, 22 U 74/20

Gründe:

Der Kläger als Käufer eines PKW B (240 kW/326 PS) nimmt die Beklagten als Verkäufer und als Hersteller des Fahrzeugs und des verbauten Motors auf Rückgängigmachung des Kaufs im Zusammenhang mit dem sog. Diesel-Skandal in Anspruch.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf welches wegen des zugrundeliegenden Tatbestands, der erstinstanzlich gestellten Anträge und der Einzelheiten der Entscheidungsgründe verwiesen wird, die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen folgendes ausgeführt:

Der die Beklagte zu 2) betreffende Feststellungsantrag hinsichtlich einer Schadensersatzverpflichtung und der auf künftige, weitere Schäden gerichtete Hilfsfeststellungsantrag seien bereits unzulässig, weil die Annahme fernliege, eine antragsgemäße Entscheidung werde die Meinungsverschiedenheiten der Parteien endgültig beilegen können. Zudem sei die Schadensentwicklung abgeschlossen und der Kläger in der Lage, seinen Schaden zu beziffern. Mit Weiterungen sei nicht zu rechnen. Im Übrigen sei die Klage unbegründet. Kaufrechtliche Gewährleistungsansprüche des Klägers gegen die Beklagte zu 1) scheiterten spätestens daran, dass er, ohne eine der anerkannten Ausnahmen von diesem Grundsatz für sich in Anspruch nehmen zu können, keine Nacherfüllung beansprucht habe, obwohl dies möglich und ihm auch zumutbar gewesen sei. Der Kaufvertrag sei auch nicht unwirksam; die Arglistanfechtung des Klägers sei in Ermangelung eines Anfechtungsgrundes ins Leere gegangen. Die Beklagte zu 1) oder eine ihr zuzurechnende Person hätten ihn nicht getäuscht; die Beklagte zu 2) sei insoweit "Dritte". Ansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen seien gegenüber Gewährleistungsansprüchen nachrangig.

Auch die Beklagte zu 2) hafte nicht. Die gerügten Mängel begründeten nicht die Annahme einer sittenwidrigen Schädigung. Dafür genüge der Umstand, dass deswegen ein bindender Rückruf seitens des KBA angeordnet worden sei, nicht aus. Das Vorhandensein eines Thermofensters sei ohnehin nicht zu beanstanden. Es stelle bereits keine unzulässige Abschalteinrichtung dar, weil es unter allen Betriebsbedingungen aktiv sei. Ein solches Verständnis sei jedenfalls mit der Folge, dass die Annahme einer sittenwidrigen Täuschung ausscheide, vertretbar. Entsprechendes gelte für die behaupteten veränderlichen Getriebeschaltpunkte, die reduzierte AdBlue-Einspritzung unter gewissen Betriebszuständen und die "Warmlaufstrategie". Die behaupteten Mängel im OCD-System schließlich seien, der Klägervortrag als richtig unterstellt, bereits begrifflich kein Abschalteinrichtung, sondern nur ein Instrument, schlechte Abgaswerte zu verschleiern.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit welcher er sein erstinstanzliches Begehren unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens mit mäßig veränderten Anträgen weiterverfolgt.

Er wiederholt seine Behauptungen, dass das streitgegenständliche Kraftfahrzeug mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen aufweise, nämlich ein sog. Thermofenster, eine besondere Schalt-Einstellung des Getriebes, welche erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet und eine Funktion, welche auf dem Prüfstand die AdBlue-Dosierung erhöht. Mit seinem Schriftsatz vom 18.6.2021, auf welchen wegen seiner Einzelheiten verwiesen wird, hat er seinen Vortrag erweitert und eine Reihe weiterer Besonderheiten der Motorsteuerung und der Programmierung des Emissionskontrollsystems als erheblich mangelhaft und Ausdruck sittenwidrigen Verhaltens gerügt. Die einzelnen Besonderheiten hat er zum Gegenstand seines zuletzt gestellten Berufungsantrags zu 3. gemacht, auf welchen zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird.

Daran habe das nach Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht und allein zur Vermeidung der andernfalls angedrohten Stilllegung aufgespielten Softwareupdates im Ergebnis nicht geändert Zudem habe die Beklagte zu 2) ein nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes On-Board-Diagnosesystem eingesetzt.

Er ist der Ansicht, der mit der Beklagten zu 1) abgeschlossene Kaufvertrag sei bereits nichtig, weil das Kraftfahrzeug aufgrund der verordnungswidrigen Programmierung seiner Motorsteuerung derart mangelbehaftet gewesen sei, dass es schon nicht mehr verkehrsfähig gewesen und der Vertrag wegen Gesetzesverstoßen gem. § 134 BGB nichtig sei. Jedenfalls sei der Kaufvertrag infolge seiner Arglistanfechtung vernichtet worden; die Beklagte zu 1) müsse sich insoweit die Arglist der Beklagten zu 2) als eigenes Fehlverhalten zurechnen lassen.

Vorsorglich stützt er seinen Anspruch auch auf Gewährleistungsansprüche, die ihn zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt hätte. Dazu sei er unmittelbar berechtigt gewesen, ohne zuvor Nacherfüllung verlangen zu müssen. Denn das Vertrauensverhältnis des Klägers zur Beklagten zu 1) als Verkäuferin sei durch das ihr zuzurechnende Verhalten der Beklagten zu 2) so nachhaltig gestört worden, dass ihm ein Festhalten am ursprünglichen Austauschverhältnis nicht zumutbar gewesen sei. Bei alledem sei eine Nacherfüllung auch aus technischen Gründen jedenfalls zeitnah unmöglich und deshalb ein entsprechendes Verlangen eine bloße Förmelei gewesen. Auch Verschulden bei Vertragsverhandlungen (§§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 3 BGB und unerlaubte Handlung (§ 823 Abs. 2) führten wegen der zurechenbaren Arglist des Fahrzeugherstellers zu einem Anspruch auf Rückgängigmachung des etwa wirksam zustande gekommenen Kaufvertrags.

In Person der Beklagten zu 2) begründeten die unzulässigen Abschalteinrichtungen den Vorwurf einer sittenwidrigen und vorsätzlichen Schädigung des Klägers i.S.v. § 826 BGB. Ein Anspruch auf Rückgängigmachung der Kaufvertragsfolgen ergebe sich aber auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. der Verletzung von Schutzgesetzen (§ 263 StGB, §§ 4, 6, 25 EG-FGV und §§ 4 Nr. 11 a.F., 16 UWG) und aus § 831 BGB.

Der Kläger hat für die mündliche Verhandlung in der Berufungsinstanz zunächst folgende Anträge angekündigt:

1. Das Urteil des Landgerichts Bochum vom 24.04.2020, 14 0 237/19 wird aufgehoben und wie folgt abgeändert.

2. Die Beklagte zu 1) wird verurteilt, an die Klagepartei € 58.350,01 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 10.01.2019 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW B, #0 und Zug-um-Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2) in dem Fahrzeug B, #0

a) unzulässige Abschalteinrichtungen

- in Gestalt einer Funktion, welche durch Bestimmung der Außentemperatur die Parameter der Abgasrückführung so verändert, dass die Abgasrückführung außerhalb eines Temperaturfensters von 17°C bis 33°C reduziert wird (sog. Thermofenster),

- in Gestalt einer Schalt-Einstellung des Getriebes, welche erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet und daraufhin ein Schaltprogramm aktiviert, welches besonders wenige Schadstoffe produziert, und

- in Gestalt einer Funktion, welche erkennt, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet und auf dem Prüfstand die AdBlue-Dosierung erhöht verbaut hat und hierdurch die Emissionswerte auf dem Rollenprüfstand reduziert werden

b) ein nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes On-Board-Diagnosesystem einsetzt.

Hilfsweise für den Fall, dass der Klageantrag Ziffer 2, nunmehr Berufungsantrag Ziffer 3 unzulässig sein sollte:

3a. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerpartei € 58.350,01 nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent vom 04.01.2017 bis zum 17.06.2019 sowie Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, mindestens jedoch vier Prozent, seit dem 18.06.2019 zu zahlen Zug-um-Zug gegen Herausgabe und Übereignung des B, #0.

3b. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2) in dem Fahrzeug B, #0

a) unzulässige Abschalteinrichtungen

b) ein nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes On-Board-Diagnosesystem einsetzt

4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW im Annahmeverzug befindet.

5. Die Beklagtenparteien werden jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch verurteilt, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils € 2.994,04 freizustellen

Zuletzt hat er den angekündigten Antrag zu vorstehend 3. teilweise geändert und beantragt nunmehr,

1. Das Urteil des Landgerichts Bochum vom 24.04.2020, 14 0 237/19 wird aufgehoben und wie folgt abgeändert.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2) in dem Fahrzeug B, #0

a) unzulässige Abschalteinrichtungen

- in Gestalt einer Funktion, welche durch Bestimmung u.a. der Außentemperatur die Parameter der Abgasrückführung so verändert, dass die Abgasrückführung außerhalb eines von der B AG festgelegten Temperaturfensters reduziert wird (sog. Thermofenster),

- in Gestalt einer Funktion, welche anhand einer Vielzahl von Initialisierungsparametern, welche mit einer "UND-Verknüpfung" verbunden sind, erkennt, ob das Fahrzeug den NEFZ-Prüfzyklus durchläuft und im Rahmen des NEFZ-Prüfzyklus die Abgasrückführungsrate verändert und zusätzlichen Kraftstoff einspritzt, damit sich die Abgasnachbehandlungssysteme möglichst schnell aufheizen (sog. Aufheizstrategie),

- in Gestalt einer Funktion, welche anhand der NEFZ-typischen Vorkonditionierung erkennt, ob das Fahrzeug den NEFZ-Prüfzyklus durchläuft und aus diesem Grund den NH₃-Füllstand im SCR-Katalysator erhöht,

- in Gestalt einer Funktion, welche verhindert, dass die Aufheizstrategie auch bei Vorliegen der lnitialisierungsparameter unter normalen Betriebsbedingungen reaktiviert wird, und

- in Gestalt zweier Betriebsmodi, welche die AdBlue-Einspritzung in den SCR-Katalysator dergestalt beeinflussen, dass im ersten Modus ausreichend AdBlue für die Abgasreinigung in den SCR-Katalysator eingespritzt wird, während im zweiten, nicht auf dem Prüfstand aktiven Modus die AdBlue-Einspritzung reduziert wird (sog. Speicher- und Online-Modus), einsetzt

und hierdurch die Emissionswerte auf dem Rollenprüfstand reduziert werden,

b) ein nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes On-Board-Diagnosesystem einsetzt, und

c) Fahrzeugbauteile verbaut hat, welche das Emissionsverhalten beeinflussen und welche unter normalen Betriebsbedingungen nicht den Anforderungen der Verordnung (EG) 715/2007 und ihren Durchführungsmaßnahmen entsprechen.

Hilfsweise für den Fall, dass der Klageantrag Ziffer 2, nunmehr Berufungsantrag Ziffer 3 unzulässig sein sollte:

3a. Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klägerpartei € 58.350,01 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.06.2019 zu zahlen Zug-um-Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs B, #0 sowie abzüglich eines Betrags in Höhe von höchstens € 0,1167 für jeden von der Klägerpartei gefahrenen Kilometer als Entschädigung für die Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeugs.

3b. Es wird festgestellt, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für weitere, über den Hilfsantrag Ziffer 3a hinausgehende Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2) in dem Fahrzeug B, #0

a) unzulässige Abschalteinrichtungen

- in Gestalt einer Funktion, welche anhand einer Vielzahl von lnitialisierungsparametern, welche mit einer "UND-Verknüpfung" verbunden sind, erkennt, ob das Fahrzeug den NEFZ-Prüfzyklus durchläuft und im Rahmen des NEFZ-Prüfzyklus die Abgasrückführungsrate verändert und zusätzlichen Kraftstoff einspritzt, damit sich die Abgasnachbehandlungssysteme möglichst schnell aufheizen (sog. Aufheizstrategie),

- in Gestalt einer Funktion, welche anhand der NEFZ-typischen Vorkonditionierung erkennt, ob das Fahrzeug den NEFZ-Prüfzyklus durchläuft und aus diesem Grund den NH3-Füllstand im SCR-Katalysator erhöht,

- in Gestalt einer Funktion, welche verhindert, dass die Aufheizstrategie auch bei Vorliegen der Initialisierungsparameter unter normalen Betriebsbedingungen reaktiviert wird, und

b) ein nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes On-Board-Diagnosesystem einsetzt, und

3c. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 2) mit der Rücknahme des Fahrzeugs B, #0 im Annahmeverzug befindet.

4. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW im Annahmeverzug befindet.

Auf den Hinweis, die zuletzt angekündigten Anträge blieben teilweise hinter den zunächst angekündigten Anträgen zurück, hat der Terminsvertreter des Klägers geäußert, eine Berufungsrücknahme solle wegen der Differenz nicht erklärt werden.

Die Beklagten beantragen

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil.

Die Beklagte zu 1) erachtet den Kaufvertrag als wirksam. Etwaiges Verhalten der Beklagten zu 2) brauche sie sich als unabhängige Vertragshändlerin nicht zurechnen zu lassen. Die vom Kläger angeführten Bestimmungen ständen einem Vertragsschluss auch nicht entgegen. Bei alledem sei das Fahrzeug weder mit einem Sach- noch einem Rechtsmangel behaftet gewesen. Jedenfalls scheitere die erfolgversprechende Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen an ihrer fehlenden, allerdings unerlässlichen Inanspruchnahme auf eine Nacherfüllung.

Die Beklagte zu 2)

führt aus, die Feststellungsanträge seien in Ermangelung eines Feststellungsinteresses weitgehend bereits unzulässig, im Übrigen unbegründet. Soweit technische Mängel überhaupt substantiiert behauptet würden, seien diese technisch vertretbar und begründeten keinesfalls das Verdikt einer Sittenwidrigkeit. So werde das Vorhandensein einer Einrichtung, die auf dem Rollenprüfstand andere Abgaswerte als im Realbetrieb herbeiführe, nicht mehr als vermutet. Das Thermofenster sei als Bauteilschutz technisch erforderlich und könne ohnehin nicht beanstandet werden. Dass dem Kläger ein Schaden entstanden sei, treffe nicht zu. Er habe das Fahrzeug jederzeit uneingeschränkt nutzen können und dürfen.

Wegen der Einzelheiten des Parteienvorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze und das Protokoll vom 28.6.2021 verwiesen.

Die Parteien haben im Senatstermin vom 28.6.2021 unstreitig gestellt, dass der Kläger bis zu diesem Tag mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug insgesamt 29467 km zurückgelegt hat.

Der Senat hat zu der Frage, ob und ggf. welche Beanstandungen hinsichtlich des Emissionskontrollsystems des streitgegenständlichen Fahrzeugs vorgelegen haben, eine amtliche Auskunft des Kraftfahrtbundesamts eingeholt. Das KBA hat mit Schreiben vom 25.02.2021 mitgeteilt, dass „in dem betroffenen Fahrzeug“ … „eine Strategie zur Erhöhung der Raten der Abgasrückführung (AGR) nahezu ausschließlich unter den Bedingungen der Prüfung Typ 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 genutzt“ wurde. „Die zu den Parametern gehörenden Werte (Schaltbedingungen)“ seien „so eng bedatet, dass die Strategie nahezu ausschließlich im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) und den dort definierten Prüfbedingungen“ wirke. Im Übrigen wird auf die Auskunft Bezug genommen. Wegen des weiteren Inhalts dieser Auskunft wird auf das Schreiben des KBA, Bl. 2105 f d.A., verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin hat einen Teilerfolg zu verzeichnen. Während sie gegenüber der Beklagten zu 2) weitgehend erfolgreich ist, bleibt sie gegenüber der Beklagten zu 1) erfolglos.

Im Einzelnen:

Dem Kläger stehen gegen die Beklagte zu 1) keinerlei Ansprüche zur Seite, weder unter dem Gesichtspunkt einer ungerechtfertigten Bereicherung wegen der Nichtigkeit des zugrundeliegenden Kausalgeschäfts noch aus kaufrechtlicher Gewährleistung oder Verschulden bei Vertragsverhandlungen noch aus unerlaubter Handlung. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne von § 546 ZPO noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine dem Kläger günstigere Entscheidung, § 513 Abs. 1 ZPO. Auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils wird zunächst Bezug genommen. Im Hinblick auf die Ausführungen in der Berufungsbegründung ist lediglich folgendes auszuführen:

Der Kaufvertrag zwischen den Parteien ist wirksam. Dabei kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass die ursprüngliche Programmierung des Emissionskontrollsystems und der Motorsteuerung die von ihm behaupteten Besonderheiten aufgewiesen hat, also das sog. Thermofenster, die Reduzierung der Einspritzung des Reagens AdBlue in den SCR-Katalysator bei gewissen Betriebszuständen, die sog. Aufwärmstrategie aufgrund einer Prüfstandserkennung und die dadurch bewirkte Einflussnahme auf die Getriebeschaltpunkte sowie die weiteren Umstände, die der Kläger mit seinem im Senatstermin umgestellten Antrag zu 3. nunmehr – betreffe das auch nur die Beklagte zu 2) – zusätzlich festgestellt wissen will. Es kann auch zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass es sich dabei jeweils um Sachmängel i.S.v. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1BGB handelt, die die Tauglichkeit der Kaufsache zu dem nach dem Kaufvertrag zugrundeliegenden Zweck einschränken (für das sog Thermofenster vom BGH für möglich gehalten in BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 –, Rn. 16, juris, unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 – C-693/18 –, juris; im Übrigen höchstrichterlich noch nicht entschieden).

aa)

Das allein begründete aber nicht die Annahme, ein Kaufvertrag über ein derart mangelbehaftetes Kraftfahrzeug sei bereits wegen eines Gesetzesverstoßes gem. § 134 BGB nichtig. Abgesehen davon, dass das zur Folge hätte, dass das gesamte Gewährleistungsrecht gerade bei gravierenden Sachmängeln leerliefe, weil es in Ermangelung eines Kaufvertrags nicht mehr zur Anwendung kommen könnte, besagt das Vorliegen eines Sachmangels nicht, dass der betreffende Gegenstand nicht mehr verkehrsfähig wäre. Wollte man dem Gedanken des Klägers näher treten, würde das in eine Privilegierung des Verkäufers besonders mangelhafter Kaufgegenstände einmünden, weil dieser dann nicht mehr auf den Ersatz des positiven Interessen haften würde, sondern nur noch nach Bereicherungsrecht und ergänzend nach den Bestimmungen über Verschulden bei Vertragsverhandlungen auf das Erhaltungsinteresse. Das ist ganz offensichtlich nicht Zweck des § 134 BGB.

§ 134 BGB greift ein, wenn ein Rechtsgeschäft gegen ein gesetzliches Verbot verstößt. Die Bestimmung begrenzt die durch Art 2 Abs. 1 GG verfassungsrechtlich geschützte Privatautonomie der Parteien in der Gestalt der Vertragsabschlussfreiheit. Für die Anwendbarkeit von § 134 BGB ist Voraussetzung, dass das Rechtsgeschäft selbst verbotswidrig ist. Das ist der Fall, wenn sein Inhalt gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (Staudinger/Sack/Seibl (2017) BGB § 134, Rn. 1), ggf. auch, wenn ein Rechtsgeschäft nicht wegen seines Inhalts, sondern wegen der besonderen Umstände der Vornahme gegen ein Gesetz verstößt, das aus diesen Gründen die Existenz des betreffenden Rechtsgeschäfts missbilligt (Staudinger/Sack/Seibl (2017) BGB § 134, Rn. 1, 2).

Das trifft auf die vom Kläger herangezogenen Bestimmungen allesamt nicht zu. Diese mögen regeln, welche Beschaffenheit der Verordnungsgeber erwartet, damit ein Kraftfahrzeug die Bedingungen erfüllt, zum öffentlichen Straßenverkehr zugelassen werden zu können. Sie mögen auch regeln, ob eine Kaufsache vertragsgemäß genutzt werden darf. Damit schützen sie den Verbraucher möglicherweise mittelbar, ohne dies allerdings zu bezwecken (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, Rn. 73 ff). Sie regeln aber nicht die Verkehrsfähigkeit der Kaufsache als solches, insbesondere nicht, ob die Sache – überhaupt oder ohne weiteres – zum Gegenstand eines Kaufvertrags gemacht werden darf. Sie stellen deshalb keine Bestimmungen dar, die den Kaufvertrag als solches verböten.

bb)

Auch die Anfechtung des Klägers hat diesen Kaufvertrag nicht vernichtet. Zwar schließen die Gewährleistungsansprüche eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung gem. §§ 123 Abs. 1, 142 Abs. 1 BGB nicht grundsätzlich aus (BGH, Urteil vom 06. August 2008 – XII ZR 67/06 –, BGHZ 178, 16-33, Rn. 35); der Kläger kann aber keinen Anfechtungsgrund für sich in Anspruch nehmen.

Arglistig handelt ein Verkäufer, wenn er einen offenbarungspflichtigen Mangel oder die ihn begründenden Umstände kennt oder zumindest für möglich hält und er weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer diesen Mangel nicht kennt und bei Aufklärung über diesen Mangel den Kaufvertrag nicht oder nicht mit diesem Inhalt geschlossen hätte. Sogar grob fahrlässige Unkenntnis des Verkäufers vom Mangel genügt für Arglist dagegen nicht (vgl. BGH, Urteil vom 12. April 2013 – V ZR 266/11 m.w.N.). Die Darlegungs- und Beweislast für alle Merkmale der Arglist trifft nach allgemeinen Regeln den Käufer. Nur für den hier nicht vorliegenden Fall, dass der Verkäufer einwendet, den Käufer pflichtgemäß aufgeklärt zu haben; kommen Beweiserleichterungen in Betracht (BGH, Urteil vom 27. Juni 2014 – V ZR 55/13 –, Rn. 13 m.w.N., juris).

Dass die Beklagte zu 1) oder einer der ihr gem. §§ 166, 278 BGB in seinen Kenntnissen oder seinem Verhalten zuzurechnenden Mitarbeitern in ihrem Unternehmen ihn arglistig über verkehrswesentlich Umstände getäuscht habe, behauptet der Kläger selbst nicht. Es fehlt schon an der substantiierten Darlegung, dass eine dieser Personen die erforderlichen Kenntnisse über die von ihm behaupteten Sachmängel hatte.

Der Ansicht des Klägers, die Beklagte zu 1) habe sich Wissen und Verhalten Verantwortlicher der Beklagten zu 2) zurechnen zu lassen, diese sei dem Lager der Beklagten zu 1) zuzurechnen und auch nicht "Dritte" i.S.v. § 123 Abs. 2 BGB, tritt der Senat nicht näher.

Zwar sind nach der gefestigten höchstrichterlichen Rechtsprechung, welcher der Senat folgt, nicht nur Verhandlungsführer und -gehilfen (hier gilt § 166 BGB analog), sondern auch solche Beteiligte, die wegen ihrer engen Beziehungen zum betreffenden Vertragspartner als dessen Vertrauensperson erscheinen, nicht als Dritte im Sinne von § 123 Abs. 2 BGB anzusehen (BGH, Beschluss vom 09. Juni 2020 – VIII ZR 315/19 –, Rn. 17, juris). Das trifft auf das Verhältnis der Beklagten untereinander hier aber nicht zu. Denn eine solche Beziehung zwischen (Vertrags-)Händler und Herstellerin, die aus Billigkeitsgründen eine Zurechnung des Verhaltens der Herstellerin gebieten würde, besteht bezüglich des vorliegend allein maßgeblichen Abschlusses des Kaufvertrags mit dem Kunden ersichtlich nicht (BGH, a.a.O., Rn. 17, juris). Die beiden Beklagten sind unterschiedliche Rechtspersönlichkeiten, die einander auch nicht für die Zwecke des jeweils anderen eingesetzt, sondern jeweils eigenständig auf eigene Rechnung und Verantwortung gehandelt haben. Die beiden Beklagten einerseits und die Beklagte zu 1) und den Kläger andererseits verbanden rechtlich jeweils eigenständige Verträge. Zum maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses hat sich die Beklagte zu 1) insbesondere nicht der Beklagten zu 2) bedient. Dabei sei dahingestellt, dass die Beklagte zu 2) Werbematerial in Gestalt von Prospekten zur Verfügung gestellt und möglicherweise das Fahrzeug öffentlich in Zeitungsannoncen und Werbespots beworben hat, weil das letztlich der Förderung der Nachfrage ihrer Produkte diente und nicht darauf angelegt war, auf den Vertragsschluss der Beklagten zu 1) mit dem Kläger zu befördern.

Nach alledem ist die Arglistanfechtung des Klägers ins Leere gegangen.

Allerdings eröffnet die Wirksamkeit des Kaufvertrags eine Prüfung der kaufrechtlichen Gewährleistungsansprüche, vornehmlich der Wirksamkeit des vom Kläger vorsorglich erklärten Rücktritts vom Kaufvertrag gem. §§ 434, 437 Nr. 2, 440, 474 ff, 323, 346 f BGB bzw. großen Schadensersatz nach Maßgabe von §§ 434, 437 Nr. 3, 440, 474 ff, 280, 281 BGB. Damit dringt der Kläger im Ergebnis aber ebenfalls nicht durch. Weder lässt sich ein Rücktrittsgrund feststellen noch die tatsächlichen Voraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch.

aa)

Dass die behaupteten Umstände hier vorliegen und die Annahme eines Sachmangels i.S.v. § 434 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 BGB zum maßgeblichen Zeitpunkt des Gefahrenübergangs begründen, kann dabei zu Gunsten des Klägers unterstellt werden. Es kann auch dahinstehen, ob die Einhaltung der Euro 6-Norm (oder, wie der Kläger an anderer Stelle – SS vom 27.7.2020, S. 23, Bl. 1954 – behauptet, der Euro 5-Norm) von einer entsprechenden Beschaffenheitsvereinbarung i.S.v. § 434 Abs. 1 BGB getragen wird oder ob öffentliche Äußerungen der Beklagten zu 2) lediglich eine Beschaffenheitserwartung i.S.v. § 434 Abs. 2 S. 2, 3 BGB begründen.

bb)

Ein Gewährleistungsausschluss steht, schon wegen § 474 BGB, nicht in Rede. Entsprechendes gilt für eine Kenntnis oder die grobfahrlässige Unkenntnis des Klägers i.S.v. § 442 BGB von den gerügten Sachmängeln.

cc)

Die erfolgreiche Geltendmachung von Gewährleistungsansprüchen scheitert aber, wie bereits das Landgericht dargelegt hat, an dem fehlenden, gem. §§ 323 Abs. 2, 281 Abs. 2, 440 BGB vor Geltendmachung weiter gehender Rechts grundsätzlich erforderlichen Nacherfüllungsverlangen des Klägers gem. §§ 437 Nr. 1, 439 BGB. Das kann er nun – nach Mangelbeseitigung – auch nicht mehr nachholen.

Der Kläger hat die Beklagte zu 1) unmittelbar auf Rückgängigmachung des Kaufvertrags in Anspruch genommen. Dazu ist er nur bei bestimmten, hier nicht vorliegenden Ausnahmen berechtigt. Dass eine dieser Ausnahmen vorliege, hat er nicht dargetan.

(1)

Es liegen namentlich keine, wie der Kläger meint, "besondere Umstände" i.S.v. § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB vor.

Anerkannt ist die solchermaßen begründete Entbehrlichkeit eines Nacherfüllungsbegehrens etwa für den Fall, dass das Interesse des Gläubigers objektiv entfallen ist, das Vertrauensverhältnis durch eine arglistige Täuschung des Schuldners belastet wurde oder ein Nacherfüllungsverlangen als bloße Förmelei erschiene, weil eine Nacherfüllung unmöglich wäre oder so spät erfolgte, dass dann ein Interessenwegfall des Gläubigers vorläge (Staudinger/Schwarze (2020) BGB § 323, Rn. C 17 m.w.N).

100

Solche oder vergleichbare Umstände lassen sich hier aber nicht feststellen.

101

(a)

102

Eine der Beklagten zu 1) zuzurechnende Arglist lässt sich hier, s.o., nicht feststellen.

103

(b)

104

Das gilt auch für einen prinzipiellen Interessenfortfall durch die vorgetragenen Sachmängel. Der Kläger hatte ausweislich seines Vortrags im Januar 2019 den Verdacht, dass sein Fahrzeug mangelhaft war, wobei er wusste, dass ein Rückruf für ein Update erforderlich werde, welches der Hersteller im Februar 2019 vorlegen solle und für dessen Durchführung dem Hersteller 18 Monate Zeit gelassen würden. Im November 2019 lief die Updateaktion schon, die Freigabe des Updates durch das KBA lag also schon vor. Dem Kläger drohte zwar abstrakt und für den Fall, dass er sich dem vom KBA geforderten Softwareupdate widersetzt hätte, eine Nutzungsuntersagung. Konkret wurde dies aber nicht, insbesondere nicht in dem Zeitraum, nachdem die Vorwürfe greifbar wurden und der Kläger sich als Betroffenen wahrnahm. Es lag deshalb von Anfang an in seinem wohlverstandenen Interesse, auf die Nacherfüllung hinzuwirken und der Beklagten zu 1) diese Möglichkeit einzuräumen. Zwar mag das nicht sogleich möglich gewesen sein, weil es nicht an der Beklagten zu 1) war, die Software für das Update zu entwickeln, und sie als Händler auch nicht über die technischen Möglichkeiten verfügt haben dürfte, das zu bewerkstelligen. Allerdings ist in diesem Zusammenhang auch zu berücksichtigen, wie das KBA mit der Angelegenheit umging. Dieses hat der Beklagten zu 2) als Hersteller des Motors nämlich nach eigenem Klägervortrag eine Frist von 18 Monaten zu Abhilfe eingeräumt – welche sie i.Ü. eingehalten hat. Erst mit fruchtlosem Ablauf dieser Frist wäre Raum für die Erwägung gewesen, ob das Interesse des Klägers endgültig weggefallen wäre und er auch ohne Nacherfüllungsverlangen zurücktreten durfte.

105

(c)

106

Damit steht gleichzeitig fest, dass ein Nacherfüllungsverlangen nicht auf eine unmögliche Leistung gerichtet gewesen und deshalb eine bloße Förmelei gewesen wäre.

107

(d)

108

Auch die vom Kläger zitierte Rechtsprechung trägt seine Auffassung im Ergebnis nicht oder nur teilweise. Das OLG Köln etwa hält nur "eine lange Nachfristsetzung" nicht für erforderlich bzw. dann für entbehrlich (18 U 134/17 Rn. 30, 33), wenn die Möglichkeit eines Software-Updates noch in den Sternen steht. Das OLG Karlsruhe (Beschluss vom 06. Dezember 2018 – 17 U 4/18 –, Rn. 33 ff, juris), und dem folgend das OLG Düsseldorf (Urteil vom 17. Oktober 2019 – 13 U 106/18 –, Rn. 22, juris, und Urteil vom 30. Januar 2020 – I-13 U 81/19 –, Rn. 15, juris betreffend einen "PKW D") setzen die Zerstörung des Vertrauens des Kunden zum Hersteller mit dem Vertrauensverlust zum Verkäufer gleich, weil der Hersteller das Update zu verantworten habe, der Händler es nicht leisten könne. Dabei handelt es sich allerdings um ex-ante Betrachtungen, die von der Realität überholt sind, denn tatsächlich wäre ein Nacherfüllungsverlangen nicht ins Leere gegangen. Die subjektive Einschätzung, es werde wohl keine zeitnahe Nacherfüllung erfolgen können, dispensiert nicht vom Nacherfüllungsbegehren.

109

Bei dem Update handelt es sich – ungeachtet des nicht einschlägigen Sachvortrags des Klägers Bl. 1254 zum Motor EA189 des Mutterkonzerns der Beklagten zu 2) – auch nicht um irgendeine dubiose und undurchschaubare Maßnahme eines sich bereits als unzuverlässig erwiesenen Dritten, worauf sich der Kläger per se nicht habe einlassen müssen, sondern um eine vom KBA geprüfte, zugelassene und zur künftigen Verwendung hoheitlich angeordnete, die zulässigen Emissionen unter allen Bedingungen sicherstellende Softwareupdate, wie sich im Ergebnis ebenfalls aus der amtlichen Auskunft des KBA ergibt.

110

(e)

111

Technisch unmöglich war die Mangelbeseitigung nach alledem ebenfalls nicht. Soweit das der Kläger geltend macht im Hinblick auf die Entfernung der ursprünglichen, die AdBlue-Einspritzung unter gewissen Betriebsumständen reduzierenden Software und vorträgt, dass das Update mit einem Mehrverbrauch an AdBlue einhergehe, misst der Senat dem keine Bedeutung zu. Wer sich zum Kauf eines Pkw mit einer Motorleistung von 326 PS entschließt, obwohl sparsamere Motorvarianten erhältlich sind, für den ist Sparsamkeit im Umgang mit den Betriebsstoffen kein kaufentscheidendes Kriterium und für den schränkt ein marginal höherer Verbrauch an AdBlue die Tauglichkeit des Fahrzeugs zu dem nach dem Vertrag zugrundeliegenden Zweck nicht im Geringsten ein. Bei alldem ist ohnehin zweifelhaft, ob es überhaupt, gemessen am vertragsgerechten Zustand, zu einem Mehrverbrauch an AdBlue kommt. Denn der Vortrag des Klägers geht gerade dahin, dass der Sachmangel darin zu verorten sei, dass die Menge an eingespritzem AdBlue regelwidrig reduziert worden sei. Die Entfernung der dafür verantwortlichen Software stellt somit nur den vertragsgerechten Normalzustand her.

112

(f)

113

Soweit der Kläger meint, es liege wegen der drohenden Nutzungsuntersagung ein Rechtsmangel vor, der einer Nacherfüllung nicht zugänglich sei, irrt er. Analog der drohenden Nutzungsuntersagung für illegal errichtete Gebäudeteile (z.B. BGH, Urteil vom 12. April 2013 – V ZR 266/11 –, Rn. 9, juris) ist dies kein Rechts-, sondern ein Sachmangel, ausgehend von dem und abstellend auf den tatsächlichen Zustand der Sache. Der Sachmangel war, wie dargelegt, ist der Nacherfüllung zugänglich.

114

(g)

115

Einen merkantilen Minderwert, der einer Nacherfüllung nicht zugänglich sei und der ein Nacherfüllungsverlangen entbehrlich mache, kann der Kläger ebenfalls nicht mit Erfolg ins Feld führen. Soweit Dieselfahrzeuge ab 2015 schlechter beleumundet waren als Fahrzeuge mit Benzin- oder Elektromotoren, ist dies im Wesentlichen der seinerzeit aufgekommenen Diskussion um Dieselfahrverbote in Innenstädten und der vornehmlich von der DUH vorangetriebenen Klagewelle vor den Verwaltungsgerichten geschuldet, die auch ob ihrer unvorhersehbaren Entwicklung – Fahrverbote auf gewissen Strecken oder in gewissen Bereichen zunächst für Dieselfahrzeuge der Euronomen 5 abwärts, später auch für Euro-6 Fahrzeuge unterhalb der Norm d-temp – Verbraucher verunsichert haben. Dies überlagert jedenfalls die Bemakelung durch den "Dieselskandal" wegen der Verwendung von manipulativer Motorsteuerungssoftware in einem Maße, dass eine Trennung der jeweiligen Effekte für die Wertschätzung durch die interessierten Käuferkreise des Kraftfahrzeugs unmöglich ist. Keinesfalls aber war dieser - ohnehin seinerzeit nicht zu verifizierende – Aspekt Anlass genug, den Käufer eines solchen Fahrzeugs unmittelbar zum Rücktritt vom Kaufvertrag zu ermächtigen, ohne dem Verkäufer Gelegenheit zur Nacherfüllung zu geben.

116

(2)

117

Die Beklagte hat schließlich weder (§ 323 Abs. 2 Nr. 1, 440 1. Alt BGB) die Nacherfüllung ernsthaft verweigert noch handelte es sich um ein relatives Fixgeschäft (§ 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB) oder um einen anderen Fall des Fehlschlagens der Nacherfüllung. (§ 440 2. Alt BGB). Es ist auch nicht ersichtlich, dass dem Kläger ein Nacherfüllungsverlangen unzumutbar gewesen wäre (§ 440 3. Alt BGB). Soweit sich der Kläger insoweit auf ein Urteil des OLG München bezieht, liegt ein vergleichbarer Fall hier nicht vor, schon, weil der hiesige Kläger von Anfang an keine Nacherfüllung wollte.

118

Nach alledem hat der Kläger die Voraussetzungen für weiter gehende Gewährleistungsansprüche als Nacherfüllung nicht geschaffen. Diese wiederum hat er ausdrücklich nicht gewollt. Nachdem der Sachmangel jetzt beseitigt ist, besteht auch der Anspruch auf Nacherfüllung nicht mehr.

119

Nach alledem ist der Rücktritt ins Leere gegangen und der Kläger kann auch nicht im Wege des großen Schadensersatzes den Kaufvertrag rückgängig machen.

120

121

Zutreffend weist der Kläger darauf hin, dass in Ausnahmefällen auch nach Gefahrenübergang die Regeln des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen nicht durch die sonst vorrangigen Gewährleistungsansprüche des besonderen Schuldrechts ausgeschlossen sind, nämlich dann nicht, wenn der Verkäufer nicht schutzwürdig ist, namentlich, weil arglistig gehandelt hat (BGH, Urteil vom 27. März 2009 – V ZR 30/08 –, BGHZ 180, 205-215, Rn. 19 ff). Ist das der Fall, steht es dem Käufer gem. §§ 241 Abs. 2, 311 Abs. 2, 280, 249 BGB frei, ob er die Kaufsache behalten will und Ersatz des Betrages fordert, um den er die Kaufsache "zu teuer" erworben hat, oder ob er sich vom Vertrag lösen will (BGH, Urteil vom 19. Januar 2018 – V ZR 256/16 –, Rn. 12, juris).

122

Allerdings lässt sich die maßgebliche Voraussetzung dieser Ausnahme – arglistiges Verhalten des Verkäufers – hier nicht feststellen, wie bereits im Vorstehenden dargelegt.

123

124

Dem Kläger stehen gegen die Beklagte zu 1) auch keine Ansprüche aus unerlaubter Handlung zur Seite, weder aus § 826 BGB noch aus §§ 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit der Verletzung von Schutzgesetzen noch aus § 831 BGB. Zumal der Beklagten zu 1) keinerlei Täuschung vorzuwerfen ist, scheiden Ansprüche aus § 826 BGB oder aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB aus. Die vom Kläger angeführte Bestimmungen sind wiederum keine Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB. Insoweit folgt der Senat der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, BGHZ 225, 316-352, Rn. 73 ff; Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 10, juris).

125

Das gilt auch für die vom Kläger hier geltend gemachten Bestimmungen aus dem UWG, welche allenfalls reflexartig Verbraucher schützen und im Übrigen die Sicherstellung einer einwandfreien Wettbewerbshygiene zum Zweck haben. Dieses Ziel ("Interesse der Marktteilnehmer") nannte die vom Kläger herangezogene Bestimmung des § 4 Nr. 11 a.F. UWG ausdrücklich, während sich aus § 16 UWG hinreichend deutlich der Schutz – nur – des fairen Wettbewerbs ergibt.

126

127

Nachdem der Kläger schon nicht mit Erfolg die Rückzahlung des Kaufpreises gegen Rückgabe des Kraftfahrzeugs verlangen kann, scheidet auch ein Annahmeverzug der Beklagten zu 1) mit der Rücknahme des Fahrzeugs aus.

128

129

In Ermangelung eines Hauptanspruchs stellt sich auch nicht die Frage, ob der Kläger als Nebenforderung Zinsen oder die Befreiung von vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten beanspruchen kann.

130

Die Berufung des Klägers ist deshalb, soweit die Beklagte zu 1) betroffen ist, insgesamt unbegründet.

131

132

Weitgehend begründet ist die Klage demgegenüber gegenüber der Beklagten zu 2); in diesem Umfang hat die Berufung Erfolg.

133

134

Kein Erfolg beschieden ist der Berufung des Klägers allerdings, soweit er in der Berufungsinstanz seinen Feststellungsantrag hinsichtlich einer Verpflichtung der Beklagten zu 2) auf Schadensersatz (Hauptantrag aus dem Klageantrag zu 2, Hauptanträge zu 3 im Berufungsverfahren) weiterverfolgt. Der Feststellungsantrag ist bereits unzulässig.

135

Denn es entspricht seit jeher (seit BGH, Beschluss vom 04. April 1952 – III ZA 20/52 –, BGHZ 5, 314-318, Rn. 3) gefestigter Rechtsprechung auch des erkennenden Senats, dass ein rechtliches Interesse an einer Feststellung im Sinne des § 256 ZPO regelmäßig dann zu verneinen ist, wenn hinsichtlich des positiv festzustellenden Anspruchs bereits die Leistungsklage möglich und zulässig ist. Das ist hier der Fall, wie sich aus den folgenden Ausführungen ergeben wird. Danach ist der Kläger in der Lage, den ihm entstandenen Schaden endgültig zu beziffern.

136

Eine der anerkannten Ausnahmen von diesem Prinzip lässt sich nicht feststellen. Insbesondere ist nicht zu erwarten, dass die Beklagte bereits auf die Feststellung einer Schadensersatzpflicht hin zahlen werde (s. Übersicht über die anerkanten Fallkonstellationen bei Zöller/ Greger, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, Rn 8 zu § 256 ZPO). Das ist keine Frage einer etwaigen geringeren Zahlungsmoral, als sie durch die Rechtsprechung bei Behörden, Banken oder Versicherern angenommen wurde, sondern bereits Folge dessen, dass die Parteien sich hinsichtlich der Berechnung des Schadens uneins sind (BGH, Versäumnisurteil vom 21. Februar 2017 – XI ZR 467/15 –, Rn. 22, juris).

137

138

Weitgehender Erfolg beschieden ist der Berufung aber, soweit der Kläger die Beklagte zu 2) auf Leistung von Schadensersatz und Rückgängigmachung der wirtschaftlichen Folgen eines ungewollten Kaufvertragsabschlusses in Anspruch nimmt. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten einen Anspruch auf Zahlung von 52.618,68 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab dem 18.6.2019 Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Pkw B, #0.

139

Der Anspruch gründet sich auf §§ 826, 31 BGB. Die Beklagte zu 2) ist dem Kläger gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet. Sie hat – durch ihre Repräsentanten i.S. von § 31 BGB – dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise zumindest bedingt vorsätzlich einen Schaden zugefügt, indem sie das streitgegenständliche Fahrzeug, welches mit – mindestens einer – einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, hergestellt und in Verkehr gebracht hat.

140

aa)

141

Das Verhalten der Beklagten verstößt gegen die guten Sitten.

142

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, Rn. 15).

143

Die Beklagte zu 2) hat das streitgegenständliche Fahrzeug und insbesondere den verbauten Motor entwickelt und hergestellt. In diesem Fahrzeug war eine jedenfalls eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S. von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des europäischen Parlaments und des Rates vom 20.07.2007 verbaut. Nach dieser Vorschrift ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig. Gemäß Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des europäischen Parlaments und des Rates vom 20.07.2007 ist eine Abschalteinrichtung ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei einem normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.

144

Genau eine solche unzulässige Abschalteinrichtung war bei Kauf des Wagens durch den Kläger in dem streitgegenständlichen Fahrzeug vorhanden. Denn das Fahrzeug verfügte über eine schadstoffmindernde, sogenannte schnelle Motoraufwärmfunktion. Diese war vor dem Softwareaupdate so bedatet, dass diese nahezu nur im Prüfzyklus NEFZ ansprang, während im realen Verkehr diese NOx–Schadstoffminderung unterblieb. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht geltend gemacht, dass einer der in Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des europäischen Parlaments und des Rates vom 20.07.2007 normierten Ausnahmetatbestände greift. Damit ist diese Abschalteinrichtung unzulässig. Der Senat folgt insoweit der aus der eingeholten Auskunft ersichtlichen Einschätzung des KBA, ebenso OLG Oldenburg, Urteil vom 14. Januar 2021 – 1 U 160/20 –, juris Rn. 53; OLG Hamm, Urteil vom 23. November 2020 – I-8 U 43/20 –, juris Rn. 58 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 05.06.2020 – 8 U 1803/19 –, Rn. 34, juris; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 18.09.2020 – 8 U 39/20 –, Rn. 57, juris).

145

Bei der Verwendung dieser Logik und bei dem Einsatz dieser Abschalteinrichtung handelt es sich nicht nur um einen Verstoß gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften. Vielmehr ist der Senat der Überzeugung, dass der Einsatz der Abschaltrichtung auf der Grundlage einer strategischen unternehmerischen Entscheidung stattgefunden hat, um die Abgasrückführung beeinflussen zu können und die Typengenehmigung zu erhalten. Die Täuschung des KBA und der Käufer der PKW erfolgte aufgrund eines Gewinnstrebens der Beklagten. Weshalb sie zur Erlangung der Typengenehmigung auf eine unzulässige Abschalteinrichtung hätte zurückgreifen sollen, wenn dies ohne wirtschaftliche Auswirkungen auf andere Weise möglich gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Dies lässt den Schluss darauf zu, dass der Beklagten die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte jedenfalls nicht ohne finanzielle Einbußen möglich gewesen ist. Dass sie die betroffenen Fahrzeuge gleichwohl hergestellt und auf den Markt gebracht hat, zeigt, dass sie sich diese Geschäfte gleichwohl nicht hat entgehen lassen wollen, und sei es um den Preis, im Zulassungsverfahren auf unlautere Mittel zurückgreifen zu müssen (vgl. OLG Oldenburg a.a.O. – Rn. 56 ff.).

146

Dieses rechtswidrige und übersteigerte Gewinnstreben ist sittenwidrig. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass diese Abschalteinrichtung nach der unwidersprochenen Pressemitteilung des KBA (vgl. Anlage K 3, Bl. 14 GA) bei weltweit 127.000 Fahrzeugen eingesetzt wurde und in Deutschland bei 77.600 Fahrzeugen. Die Beklagte hat mithin im großen Stil bewusst zumindest bei den in Deutschland zugelassenen Fahrzeugen das KBA und in der Folge die Käufer der Wagen getäuscht. Dieses Verhalten verstößt gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden und ist mithin sittenwidrig (ebenso OLG Oldenburg, a.a.O.; OLG Hamm a.a.O.; OLG Koblenz a.a.O.; OLG des Landes Sachsen-Anhalt, a.a.O.).

147

bb)

148

Der sittenwidrige Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung zur Täuschung des KBA und der Käufer der PKW erfolgte durch Personen, deren Verhalten der Beklagten gem. § 31 BGB zuzurechnen ist.

149

Der Vortrag des Klägers, dass der Vorstand der Beklagten über die unzulässige Abschalteinrichtung informiert worden war und dass zumindest der Vorstandsvorsitzende A ab September 2015 Kenntnis von der im Motor des Fahrzeugs verwendeten unzulässigen Abschalteinrichtung gehabt hat, hat die Beklagte nicht hinreichend bestritten. Sie hat auch die Kenntnis des Vorstandsvorsitzenden ab September 2015 nicht bestritten.

150

Selbst wenn man von einem konkludenten Bestreiten ausgeht, gilt der Vortrag des Klägers gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden, da die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen ist. Der Kläger hat hinreichende Ansatzpunkte für eine Kenntnis des Vorstandes vorgetragen. Für eine Kenntnis des Vorstands spricht Folgendes: Bei der Beklagten handelt es sich um einen großen, international tätigen und renommierten Autohersteller. Vor diesem Hintergrund erscheint es als ausgeschlossen, dass der Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung, die zur Täuschung des KBA installiert wurde, von nachgeordneten Mitarbeitern der Beklagten angeordnet und durchgeführt worden sein könnte. Hiergegen spricht bereits der Umstand, dass es sich um eine grundlegende, weltweit zahlreiche Fahrzeuge betreffende Strategieentscheidung handelt, die mit erheblichen Risiken für das gesamte Unternehmen und auch mit persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidenden Personen verbunden gewesen ist (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, Rn. 39, juris zum VW-Motor EA 189). Entgegenstehende Anhaltspunkte lassen sich dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen.

151

Vor diesem Hintergrund kann aus tatsächlichen Gründe dahinstehen, ob auch die anderen vom Kläger behaupteten und zum Gegenstand seines zuletzt formulierten Antrags zu 3 gemachten Umstände vorliegen; einer Aufklärung bedurfte es insoweit nicht mehr, weil bereits der dargelegte und vom KBA in seiner Auskunft bestätigte Umstand den Anspruch trägt.

152

cc)

153

Auch die erforderliche Kausalität zwischen schadensstiftender Handlung und Schadenseintritt lässt sich feststellen. Der Kläger hätte ohne die Täuschung des Beklagten das streitgegenständliche Fahrzeug nicht gekauft. Die vom BGH im Urteil vom 25.05.2020 (IV ZR 252/19) angeführte allgemeine Lebenserfahrung, dass der Kläger den streitgegenständlichen PKW nicht gekauft hätte, wenn er um die unzulässige Abgassoftware und die davon ausgehende Gefahr der nicht ordnungsgemäßen Betriebserlaubnis gewusst hätte, greift aus Sicht des Senats auch vorliegend (ebenso OLG Oldenburg, a.a.O., Rn. 63; OLG Hamm, Urteil vom 23. November 2020 – I-8 U 43/20 –, juris Rn. 78). Zum Zeitpunkt des Kaufs bestand für den Kläger die ungewollte Gefahr einer Stilllegung des Fahrzeugs oder anderweitiger Maßnahmen des KBA.

154

Die Anhörung des Klägers im Senatstermin hat diese allgemeine Lebenserfahrung jedenfalls nicht erschüttert. Der Kläger hat entsprechend seinem schriftsätzlichen Vortrag angegeben, dass er bei Kenntnis der unzulässigen Abschalteinrichtung und des Risikos für eine Betriebsuntersagung oder –beschränkung den streitgegenständlichen Wagen nicht erworben hätte.

155

dd)

156

Der Kläger hat auch einen ersatzfähigen Schaden im zuerkannten Umfang erlitten.

157

Nach gefestigter ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Schaden nicht nur dann gegeben, wenn sich bei dem vorzunehmenden Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre, ein rechnerisches Minus ergibt. Vielmehr ist auch dann, wenn die Differenzhypothese vordergründig nicht zu einem rechnerischen Schaden führt, die Bejahung eines Vermögensschadens auf einer anderen Beurteilungsgrundlage nicht von vornherein ausgeschlossen. Die Differenzhypothese muss stets einer normativen Kontrolle unterzogen werden, weil sie eine wertneutrale Rechenoperation darstellt. Dabei ist einerseits das konkrete haftungsbegründende Ereignis als Haftungsgrundlage zu berücksichtigen. Andererseits ist die darauf beruhende Vermögensminderung unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände sowie der Verkehrsauffassung in die Betrachtung einzubeziehen. Erforderlich ist also eine wertende Überprüfung des anhand der Differenzhypothese gewonnenen Ergebnisses gemessen am Schutzzweck der Haftung und an der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 – juris, Rn. 45.; ders., Beschluss vom 9. Juli 1986 - GSZ 1/86, juris, Rn. 26; BGH, Urteil vom 10. Juli 2007 - VI ZR 192/06, juris, Rn. 21; BGH, Urteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, juris, Rn. 16).

158

Da der Schadensersatz dazu dient, den konkreten Nachteil des Geschädigten auszugleichen, ist der Schadensbegriff im Ansatz subjektbezogen. Deshalb kann jemand auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung einen Vermögensschaden erleiden. Aus dieser subjektbezogenen und den Schutzzweck der Haftung sowie die Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes berücksichtigenden Betrachtung folgt grundsätzlich, dass auch allein die Belastung mit einer „ungewollten“ Verpflichtung einen zu ersetzenden Schaden darstellt, wenn der Geschädigte durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte und dessen Leistungsgegenstand für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 - juris, Rn. 46; BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14, juris, Rn. 17 f. m.w.N.; Saarländisches Oberlandesgericht, Urteil vom 28. August 2019 – 2 U 94/18 –, juris, Rn. 41; OLG München, Urteil vom 15. November 2019 – 13 U 4071/18 –, juris, Rn. 51).

159

Im Fall einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung dient der Schadensersatzanspruch nicht nur dem Ausgleich jeder nachteiligen Einwirkung durch das sittenwidrige Verhalten auf die objektive Vermögenslage des Geschädigten. Vielmehr muss sich der Geschädigte auch von einer auf dem sittenwidrigen Verhalten beruhenden Belastung mit einer "ungewollten" Verpflichtung wieder befreien können. Schon eine solche stellt unter den dargelegten Voraussetzungen einen gemäß § 826 BGB zu ersetzenden Schaden dar (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 – juris, Rn. 47 m.w.N.).

160

Die subjektive Nachteiligkeit des Kaufvertrages und eine fehlende volle Brauchbarkeit der Kaufsache für den Kläger ergibt sich hier daraus, dass wegen der Manipulationssoftware eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung für das Fahrzeug drohte. Das Fahrzeug war eben für die Zwecke des Klägers nicht voll brauchbar. Ein solcher Schaden entfällt nicht ex-tunc dadurch, dass – wie hier – das Software-Update durchgeführt wird; denn auch wenn sich Wert oder Zustand des Vertragsgegenstandes nachträglich verändert, bleibt der Schaden in Form eines unter Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts sittenwidrig herbeigeführten ungewollten Vertragsschlusses bestehen (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –Rn. 58 und Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 397/19 – Rn. 16, juris).

161

Der Höhe nach beläuft sich der Schaden auf 52.618,68 €.

162

Hierbei ist von dem Einkaufpreis i.H. von 58.350,01 € auszugehen.

163

Von dem an sich in der Hauptsache zu erstattenden Geldschadensersatz in entsprechender Höhe ist jedoch ein Anspruch der Beklagten gegen den Kläger auf Nutzungsersatz unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung in Abzug zu bringen, den der Kläger seit seinem Aufforderungsschreiben auch akzeptiert.

164

Bei der Bemessung des Nutzungsersatzes wendet der Senat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19) eine lineare Berechnungsweise an. Soweit die Beklagte rügt, dass die lineare Berechnung verkenne, dass der Wertverlust eines Pkw zu Beginn direkt nach dem Kauf überproportional hoch sei, mag dies im Ansatz zutreffen. Der Senat folgt in ständiger Rechtsprechung aus Zweckmäßigkeitsgründen der vom BGH im Rahmen einer Schätzung gem. § 287 ZPO gebilligten linearen Betrachtung und ebenso der gebilligten Schätzung der zu erwartenden Gesamtlaufleistung auf 300.000 km. Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass die tatsächliche Nutzungsdauer moderner Dieselfahrzeuge und die zu erwartende Gesamtlaufleistung eines solchen Pkw im für die Prognose maßgeblichen Durchschnitt bei 300.000 km liegt. Der Ansicht des Klägers, hier sei eine Gesamtfahrleistung von 500.000 km zugrundezulegen – Ausdruck dieses Vortrags ist nicht zuletzt auch die Einräumung einer Nutzungsentschädigung vom 0,1167 €/km im zuletzt angekündigten Antrag zu 3.a., die bei einem Kaufpreis von 58.350,01 € rechnerisch nur bei einer Gesamtfahrleistung von 500.000 km plausibel ist –, folgt der Senat damit ausdrücklich nicht.

165

Der Kläger hat in der Anhörung im Senatstermin am 28.06.2021 die bis jetzt gefahrenen Kilometer mit 29.467 angegeben. Diese gefahrenen Kilometer hat die Beklagte unstreitig gestellt.

166

Nach der Formel (Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer): (Gesamtlaufleistung) beträgt die abzuziehende Nutzungsentschädigung 5.731,33 € (58.350,01 € x 29.467 km: 300.000 km).

167

Der Kläger hat mithin Anspruch auf 52.618,68 € (58.350,01 € - 5.731,33 €) Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen PKW

168

Die Zinsentscheidung beruht auf §§ 288, 291 BGB. Solche stehen dem Kläger erst ab Verzugseintritt zu, nicht bereits als Deliktszinsen gem. § 849 BGB ab Zahlung des Kaufpreises. Insoweit folgt der Senat der höchstrichterlichen Rechtsprechung, wonach einer Anwendung des § 849 BGB schon der Umstand entgegen, dass der Kläger als Gegenleistung für die Hingabe des Kaufpreises ein in tatsächlicher Hinsicht voll nutzbares Fahrzeug erhielt (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 354/19 –, BGHZ 226, 322-329, Rn. 19; Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 397/19 –, Rn. 23, juris). Zwar scheint der Kläger zuletzt auch nur noch Verzugszinsen beanspruchen zu wollen, worauf die gegenüber dem zunächst angekündigten Antrag zu 3a zurückbleibende Formulierung des im Senatstermin gestellten Antrags hindeuten könnte. Allerdings hat es der Terminsvertreter des Klägers trotz konkreter Nachfrage vermieden, sich eindeutig zu positionieren und die Berufung wegen des überschießenden Zinsanspruchs teilweise zurückzunehmen, und erklärt, eine solche Weisung habe er nicht, die Hauptbevollmächtigten wollten das wohl ausgeurteilt haben. Deshalb war auch über diesen Teil – wie soeben erfolgt – streitig zu entscheiden.

169

170

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Feststellung, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihm weiteren Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2) in dem streitbefangenen Fahrzeug B unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut hat und hierdurch die Emissionswerte auf dem Rollenprüfstand reduziert werden, die weiteren in den letzten Antrag zu 3b gekleideten Besonderheiten aufweist und ein nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechendes On-Board-Diagnosesystem einsetzt. Auch dieser Antrag ist gem. § 256 ZPO bereits unzulässig. Denn der Kläger hat, was zu den allgemeinen Prozessvoraussetzungen gehört (Zöller/Greger, Zivilprozessordnung, 33. Aufl. 2020, Rn 7 zu § 256 ZPO) kein Feststellungsinteresse an einer alsbaldigen Feststellung einer weitergehenden Schadensersatzpflicht. Sein Schadensersatzanspruch ist durch Zuerkennung des im Vorstehenden berechneten Betrages abschließend geregelt. Mit Weiterungen – etwa Steuernachberechnungen oder künftigem Nutzungsausfall wegen weiterer Werkstattaufenthalte oder Folgeschäden – ist nicht mehr zu rechnen, namentlich, weil die Folgen des ungewollten Kaufvertrags durch die Umsetzung der Urteilsformel vollständig ausgeglichen werden und der Kläger das Fahrzeug nicht mehr berechtigterweise nutzen wird und in seiner Person keine solche Schäden mehr eintreten können.

171

Einen Anspruch auf erschöpfende Begründung seines bereits als bestehend anerkannten Anspruchs hat er nicht. Deshalb bedurfte es nicht der Aufklärung, ob die in seinen neuen Antrag zu 3. aufgenommenen Besonderheiten der Programmierung des Emissionskontrollsystems allesamt vorliegen.

172

173

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Feststellung, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Kraftfahrzeugs in Annahmeverzug befindet.

174

Das Schreiben vom 03.06.2019 reicht zur Begründung des Annahmeverzuges nicht aus, da zu diesem Zeitpunkt gem. § 294 BGB ein tatsächliches Angebot erforderlich war. Der Kläger hat aber den streitgegenständlichen PKW nicht in den Annahmeverzug begründenden Weise wörtlich angeboten, § 295 BGB.

175

Eine (erhebliche) Zuvielforderung hindert den Eintritt des Annahmeverzugs (BGH, Urteil vom 18. Mai 2021 - VI ZR 167/20; Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 – juris Rn. 85). Das ist hier bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung der Fall gewesen.

176

Denn der Kläger mochte sich schon zu Anfang keine Nutzungsentschädigung – hier bis zum Tag der letzten tatricherlichen mündlichen Verhandlung immerhin im Wert von 5.731,33 € berechtigt – anrechnen lassen. Noch in der Berufungsbegründung und den dortigen Anträgen wollte er sich lediglich gegenüber der Beklagten zu 1), nicht aber gegenüber der Beklagten zu 2) eine Nutzungsentschädigung anrechnen lassen.

177

Erstmals mit seinem zuletzt gestellten Antrag zu 3a billigt er der Beklagten zu 2) eine bei der Schadensberechnung abzusetzende Nutzungsentschädigung zu, allerdings berechnet nach einer Gesamtfahrleistung von 500.000 km zu und damit so deutlich zu wenig, dass sich die Beklagte zu 2) immer noch nicht darauf einlassen und lediglich "zugreifen" musste.

178

179

Ebenfalls vom Schadensersatzanspruch gem. § 826 BGB gedeckt ist aber der Anspruch auf Ersatz berechtigter Rechtsanwaltskosten zur Rechtsverfolgung, welcher, solange der Kläger diese Forderung noch nicht beglichen hat und nur mit einer entsprechenden Verbindlichkeit belastet ist, in erster Linie als Freistellungsanspruch durchgesetzt werden kann, wie hier begehrt.

180

Der Anspruch besteht indessen nicht in beantragter Höhe. In der Sache sind 1,3 Gebühren 2300 (Tabelle 2013) nach einem Gegenstandswert von bis 65.000 € berechtigt (1.622,40 €), ferner die Telekommunikationspauschale von 20 €. In der Summe sind das 1.642,20 €. Die Mehrwertsteuer beträgt 312,02 €. Das summiert sich auf die zuerkannten 1.954,22 €.

181

Besondere Schwierigkeiten, die eine Abweichung vom Regelsatz begründen könnten, bietet die Sache nicht. Es handelt sich vielmehr um eines der vieltausendfach im Zuge des sog. Dieselskandals anhängig gemachten und ähnlich gelagerten Verfahren, die nahezu schematisch bearbeitet werden können. Insbesondere hat der Umfang der Akte von über 2000 Seiten keinen indiziellen Wert für die Feststellung einer besonderen Schwierigkeit in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht. Das ist Folge des Umstands, dass die Parteivertreter es für förderlich hielten, den Sachverhalt über das Entscheidungserhebliche hinausgehend breit und global darzustellen, von Wiederholungen nicht abzusehen und die ihre Ansicht stützende Instanzrechtsprechung und allgemein zugängliche Informationen, denen im Rahmen der Aufarbeitung des Dieselskandals Bedeutung beigemessen wurde (Berichte in den Medien, Gutachten, Stellungnahmen, Untersuchungsberichte pp), in Ablichtung zur Akte zu reichen. Es wäre ohne Qualitätsverlust und ohne ein unzumutbares Risiko einzugehen möglich gewesen, den entscheidungserheblichen Sachverhalt in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht deutlich konzentrierter vorzutragen. Nur das ist der geeignete Maßstab für die Feststellung, ob eine Sache besondere Schwierigkeiten in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht aufweist.

182

183

Eine Veranlassung, die Revision zuzulassen, besteht nicht, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

184

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 2, 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO, wobei der Senat die Nebenforderungen bei der Kostenentscheidung einbezogen hat.