Oberlandesgericht Hamm, 22 U 140/20

Gründe

Der Kläger macht gegen die Beklagte Schadensersatzansprüche geltend.

Der Kläger kaufte am 19.06.2018 bei der A B GmbH & Co KG in C, einem X-Service-Partner, den streitgegenständlichen Wagen X Cabriolet als Gebrauchtwagen zu einem Preis von 32.480,00 €. Bei der Übergabe am 26.06.2018 hatte das Fahrzeug eine Laufleistung von 30.550 km.

Das streitgegenständliche Fahrzeug verfügt über einen 3,0-Liter Dieselmotor, der nach der Zulassung der Abgasnorm Euro 6 genügte (sog. Euro 6 Vorerfüller). In dem streitgegenständlichen Fahrzeug war ein sog. Warmlaufmodus verbaut. Dieser trug dafür Sorge, dass sich der SCR-Katalysator nach einem Kaltstart schneller aufheizte, damit die Stickoxidemissionen auch in den ersten Betriebsminuten nach einem Kaltstart effizient reduziert wurden. Ferner ist ein sog. „Thermofenster“ verbaut, das temperaturabhängig die Abgasrückführungsrate senkt.

Im Dezember 2017 erließ das Kraftfahrtbundesamt (KBA) einen Bescheid in dem es den streitgegenständlichen Wagen zurückrief und nachträgliche Nebenbestimmungen erließ. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K 6 Bezug genommen.

Erstinstanzlich hat der Kläger die Zahlung von Schadensersatz in Höhe des Kaufpreises abzüglich einer Nutzungsentschädigung auf der Basis einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs verlangt. Ferner hat er die Zahlung von kapitalisierten Zinsen in Höhe von 4 % ab Zahlung des Kaufpreises und die Feststellung des Annahmeverzuges begehrt.

Der Kläger hat behauptet, in dem streitgegenständlichen Fahrzeug seien mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut. Das unstreitig verbaute Thermofenster sei unzulässig. Zudem erfolge im realen Fahrbetrieb eine zu sparsame AdBlue-Einspritzung. Nur wenn das Fahrzeug erkenne, dass es auf einem Prüfstand stehe, werde ausreichend Ad-Blue eingespritzt

Die Beklagte hat sich u.a. damit verteidigt, dass öffentlich bekannt gewesen sei, dass das streitgegenständliche Fahrzeug eine technische Überarbeitung erhalten würde. Am 23.01.2018 habe es eine Pressemitteilung des Kraftfahrtbundesamtes (KBA) gegeben.

Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Der Kläger habe gegen die Beklagte einen Anspruch aus § 826 BGB auf Schadensersatz. Der Kläger sei so zu stellen, als wenn er den schädigenden – durch die Täuschung der Beklagten bedingten – Vertrag nicht abgeschlossen hätte. Der Kläger habe einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs, wobei sich der Kläger eine auf Grundlage einer voraussichtlichen Gesamtlaufleistung von 300.000 km berechneten Nutzungsentschädigung für die von ihm gefahrenen Kilometer anrechnen lassen müsse. Dem Kläger stünden aber keine Zinsen i.H. von 4 % seit Zahlung des Kaufpreises zu. § 849 BGB sei vorliegend nicht anwendbar. Die geltend gemachten 4 % Zinsen seien mithin erst ab Rechtshängigkeit zuzusprechen, §§ 288, 291 BGB. Der Feststellungsantrag sei begründet. Spätestens durch das Stellen des Klageabweisungsantrages in dem Kammertermin befinde sich die Beklagte im Annahmeverzug.

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes inkl. der Anträge sowie der Begründung im Einzelnen wird auf die angefochtene Entscheidung i.V. mit dem Berichtigungsbeschluss vom 15.09.2020 Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte. Zum Kaufvertragszeitpunkt sei der Beklagten keine sittenwidrige Handlung mehr vorzuwerfen gewesen. Sie habe die Vertriebspartner über eine internetbasierte Informationsplattform (sog. „X Portal = X..“) über die Beanstandungen an dem streitgegenständlichen Fahrzeug informiert. Sie habe auch sog. Technische Produktinformationen („TPI“) für das Fahrzeug zur Verfügung gestellt, in denen auf die Abgasproblematik hingewiesen worden sei. Jeder mit ihr verbundene Händler sei verpflichtet, vor einem Gebrauchtwagenverkauf diese TPI abzurufen. Die Beklagte habe den Händlern u.a. mitgeteilt, dass die Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs vor Aufspielen des Software-Updates nur nach entsprechendem Hinweis an Kaufinteressenten über die Beanstandungen und die erforderlichen Software-Aktualisierungen verkauft werden dürften. Ferner habe es Pressemitteilungen der X AG und des KBA gegeben. X habe zudem eine Webseite freigeschaltet, über die die Betroffenheit des Fahrzeugs durch Eingabe der FIN hätte überprüft werden können.

Die Beklagte beantragt,

1.in Abänderung des erstinstanzlichen Urteils des Landgerichts Paderborn Az. 3 O 25/20 die Klage insgesamt abzuweisen;

2. hilfsweise für den Fall, dass dem Antrag nach Ziff. 1. nicht stattgegeben werden sollte, den Rechtsstreit, soweit zu Lasten der Beklagten entschieden wurde, unter Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Paderborn zurückzuverweisen.

3. höchst hilfsweise für den Fall, dass dem Antrag nach Ziff. 1. und dem nach Ziffer 2. nicht stattgegeben werden sollte, die Revision wird zuzulassen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er habe keine Kenntnis davon gehabt, dass das streitgegenständliche Fahrzeug von einem Rückruf /dem Abgasskandal betroffen gewesen sei. Eine Information der Vertragspartner der Beklagten werde bestritten. Er bestreite und erkläre sich mit Nichtwissen zu den weiteren Tatsachen, auf die die Beklagte ihre Verhaltensänderung stütze. Wegen der einzelnen bestrittenen Tatsachen wird auf den Schriftsatz vom 19.05.2021 und insbesondere auf die Seiten 3 bis 8 (Bl. 357 bis 362 GA) Bezug genommen.

Der Senat hat mit Verfügung vom 21.01.2021 (Bl. 344 GA), auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, eine amtliche Auskunft beim KBA einholt insbesondere zu der Frage, ob in dem streitgegenständlichen Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen verbaut sind. Das KBA hat mit Schreiben vom 29.03.2021 mitgeteilt, dass „in dem betroffenen Fahrzeug“ … „eine Strategie zur Erhöhung der Raten der Abgasrückführung (AGR) nahezu ausschließlich unter den Bedingungen der Prüfung Typ 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 genutzt“ wurde. „Die zu den Parametern gehörenden Werte (Schaltbedingungen)“ seien „so eng bedatet, dass die Strategie nahezu ausschließlich im Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) und den dort definierten Prüfbedingungen“ wirke. Im Übrigen wird auf die Auskunft Bezug genommen.

Der Senat hat in der Ladungsverfügung (Bl. 348 GA) u.a. darauf hingewiesen, dass die Beklagte, die den Motor entwickelt und bedatet hat, eine sekundäre Darlegungslast dahingehend treffe, dass gerade keine Person, bei der eine Zurechnung gem. § 31 BGB stattfindet, die maßgeblichen Entscheidungen getroffen habe. Insoweit sei auch die sog. Fiktionshaftung zu berücksichtigen.

Der Senat hat den Kläger im Senatstermin persönlich angehört. Wegen der Erklärungen wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist überwiegend unbegründet. Der Kläger hat einen Anspruch auf Zahlung i.H. von 27.505,48 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.02.2020 Zug um Zug gegen Herausgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs.

Die Klage ist zulässig. Das Feststellungsinteresse i.S. des § 256 Abs. 1 ZPO für den Klageantrag zu 2 auf Feststellung des Annahmeverzuges der Beklagten folgt aus der hierdurch gem. den §§ 756, 765 ZPO bewirkten Vollstreckungserleichterung. Anderweitige Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen nicht.

Die Klage ist auch überwiegend begründet und nur im Hinblick auf die zu berücksichtigende Nutzungsentschädigung für die vom Kläger mit dem Wagen zurückgelegten Kilometer unbegründet. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte gem. §§ 826, 31 BGB i.H. von 27.505,48 €. Im Einzelnen:

Die Beklagte ist dem Kläger gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet. Sie hat – durch ihre Repräsentanten i.S. von § 31 BGB – dem Kläger in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise zumindest bedingt vorsätzlich einen Schaden zugefügt, indem sie das streitgegenständliche Fahrzeug, welches mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, hergestellt und in Verkehr gebracht hat.

aa.

Das Verhalten der Beklagten verstößt gegen die guten Sitten.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, Rn. 15).

(I)

Die Beklagte hat das streitgegenständliche Fahrzeug und insbesondere den verbauten Motor entwickelt und hergestellt. In diesem Fahrzeug war eine unzulässige Abschalteinrichtung i.S. von Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des europäischen Parlaments und des Rates vom 20.07.2007 verbaut. Nach dieser Vorschrift ist die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, unzulässig. Gemäß Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des europäischen Parlaments und des Rates vom 20.07.2007 ist eine Abschalteinrichtung ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei einem normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.

Genau eine solche unzulässige Abschalteinrichtung war bei Kauf des Wagens durch den Kläger in dem streitgegenständlichen Fahrzeug vorhanden. Denn das Fahrzeug verfügte über eine schadstoffmindernde, sogenannte schnelle Motoraufwärmfunktion. Diese war vor dem Softwareaupdate so bedatet, dass diese nahezu nur im Prüfzyklus NEFZ ansprang, während im realen Verkehr diese NOx–Schadstoffminderung unterblieb. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Beklagten auch nicht geltend gemacht, dass einer der in Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des europäischen Parlaments und des Rates vom 20.07.2007 normierten Ausnahmetatbestände greift. Damit ist diese Abschalteinrichtung unzulässig. Der Senat folgt insoweit der aus der eingeholten Auskunft ersichtlichen Einschätzung des KBA, ebenso OLG Oldenburg, Urteil vom 14. Januar 2021 – 1 U 160/20 –, juris Rn. 53; OLG Hamm, Urteil vom 23. November 2020 – I-8 U 43/20 –, juris Rn. 58 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 05.06.2020 – 8 U 1803/19 –, Rn. 34, juris; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 18.09.2020 – 8 U 39/20 –, Rn. 57, juris).

Der Senat ist der Überzeugung, dass der Einsatz der Abschaltrichtung auf der Grundlage einer strategischen unternehmerischen Entscheidung stattgefunden hat, um die Abgasrückführung beeinflussen zu können und die Typengenehmigung zu erhalten. Die Täuschung des KBA und der Käufer der PKW erfolgte aufgrund eines Gewinnstrebens der Beklagten. Weshalb sie zur Erlangung der Typengenehmigung auf eine unzulässige Abschalteinrichtung hätte zurückgreifen sollen, wenn dies ohne wirtschaftliche Auswirkungen auf andere Weise möglich gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Dies lässt den Schluss darauf zu, dass der Beklagten die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte jedenfalls nicht ohne finanzielle Einbußen möglich gewesen ist. Dass sie die betroffenen Fahrzeuge gleichwohl hergestellt und auf den Markt gebracht hat, zeigt, dass sie sich diese Geschäfte gleichwohl nicht hat entgehen lassen wollen, und sei es um den Preis, im Zulassungsverfahren auf unlautere Mittel zurückgreifen zu müssen (vgl. OLG Oldenburg a.a.O. – Rn. 56 ff.).

Dieses rechtswidrige und übersteigerte Gewinnstreben ist sittenwidrig. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass diese Abschalteinrichtung nach der von der Beklagten vorgelegten Pressemitteilung des KBA (vgl. Anlage BB 6) bei weltweit 127.000 Fahrzeugen eingesetzt wurde und in Deutschland bei 77.600 Fahrzeugen. Die Beklagte hat mithin im großen Stil bewusst zumindest bei den in Deutschland zugelassenen Fahrzeugen das KBA und in der Folge die Käufer der Wagen getäuscht. Dieses Verhalten verstößt gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden und ist mithin sittenwidrig (ebenso OLG Oldenburg, a.a.O.; OLG Hamm a.a.O.; OLG Koblenz a.a.O.; OLG des Landes Sachsen-Anhalt, a.a.O.).

(II)

Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Vorwurf der Sittenwidrigkeit auch nicht aufgrund einer nachfolgenden Verhaltensänderung der Beklagten entfallen.

Nach der inzwischen gesicherten Rechtsprechung des BGH (BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 – juris Rn. 30 ff.; BGH, Urteil vom 08. Dezember 2020 – VI ZR 244/20 –, juris Rn. 14 ff.; BGH, Beschluss vom 09. März 2021 – VI ZR 889/20 –, juris Rn. 12 ff.) ist in den vorliegenden Fällen eine Gesamtbewertung vorzunehmen. Es ist der Gesamtcharakter des Verhaltens des Schädigers bis zum Eintritt des Schadens beim konkreten Geschädigten zugrunde zu legen. Dies wird insbesondere dann bedeutsam, wenn die erste potenziell schadensursächliche Handlung (hier: das Inverkehrbringen des Fahrzeugs) und der Eintritt des Schadens (hier: der Kaufzeitpunkt) auseinanderfallen und der Schädiger sein Verhalten zwischenzeitlich nach außen erkennbar geändert hat. Zu kurz greift in solchen Fällen entweder nur auf den Zeitpunkt der "Tathandlung" bzw. der "Tat" oder nur auf den des Schadenseintritts abzustellen.

Eine solche Verhaltensänderung der Beklagten kann vorliegend aber nicht festgestellt werden. Erstinstanzlich hat die Beklagte zum Beleg ihrer Ansicht, sie habe ihr Verhalten geändert, nur auf die Pressemitteilung des KBA vom 23.01.2018 abgestellt (vgl. SS vom 16.04.2020, Bl. 44 GA). Dies reicht nicht aus.

Der BGH (Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 – juris- Rn. 37) hat in dieser grundlegenden Entscheidung auf die Mitteilung der Y AG vom 22.09.2015 abgestellt, die objektiv geeignet gewesen sei, das Vertrauen potenzieller Käufer von Gebrauchtwagen mit Y-Dieselmotoren in eine vorschriftsgemäße Abgastechnik zu zerstören und die diesbezügliche Arglosigkeit damit zu beseitigen. Aufgrund der Verlautbarung und ihrer als sicher vorherzusehenden medialen Verbreitung war typischerweise nicht mehr damit zu rechnen, dass Käufer von gebrauchten Y-Fahrzeugen mit Dieselmotoren die Erfüllung der hier maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben noch als selbstverständlich voraussetzen würden.

Eine gleichwertige Mitteilung der Beklagten in Bezug auf die vorliegende Abschalteinrichtung gibt es nicht. Insoweit kann insbesondere nicht auf die Pressemitteilung vom 21.07.2017 (Anlage BB 5) abgestellt werden. Dabei legt der Senat diese, obwohl es sich hierbei um neuen bestrittenen Vortrag handelt, als senatsbekannt zugrunde. Dieser Pressemitteilung kann nicht entnommen werden, dass unzulässige Abschalteinrichtungen beseitigt werden sollten. Vielmehr wird betont, dass durch das Nachrüstprogramm ein Beitrag für die Luftreinhaltung geleistet werden soll. „Das Gesamtpaket“ bestehe „aus freiwilligen Maßnahmen …“. Zudem kann dieser Pressemitteilung nicht genau entnommen werden, welche Modelle von welchen Maßnahmen betroffen sind. Dem Senat als Fachsenat ist aufgrund zahlreicher in anderen Verfahren eingeholter Auskünfte des KBA bekannt, dass insbesondere bei Fahrzeugen, die mit Euro 5-Motoren ausgestattet worden sind, das KBA im Wesentlichen keine Rückrufe angeordnet hat. Diese sind – von Ausnahmen abgesehen – nur von freiwilligen Maßnahmen betroffen. Auch bei Euro 6-Motoren hat das KBA teilweise keine unzulässige Abschalteinrichtungen festgestellt, teilweise die streitgegenständliche und teilweise eine andere – eine Ermäßígung der Ad-Blue-Einspritzung bei Erreichen einer bezogen auf Ad-Blue erreichten Restreichweite von 2.400 km i.V. mit einem entsprechenden Fahrverhalten. Diese Kenntnis der unterschiedlichen Motorentypen und der jeweiligen Folgen – insbesondere für die Risiken im Hinblick auf eine Betriebsuntersagung – kann von einem Verbraucher nicht verlangt werden. Deswegen ist im Hinblick auf den jeweiligen Motorentyp von der Beklagten zu verlangen, dass die Beklagte eine Arglosigkeit der Käufer nicht mehr ausnutzt.

Insoweit ist zu berücksichtigen, dass der Rückrufbescheid in Bezug auf das streitgegenständliche Fahrzeug erst im Dezember 2017 und damit ca. ein halbes Jahr nach der Pressemitteilung erfolgt ist. X hat – nach eigenem Vortrag – diesen Rückrufbescheid nicht zum Gegenstand einer Pressemitteilung gemacht. Auch bei der von der Beklagten behaupteten Information ihrer Vertragshändler sah sich die Beklagte nur veranlasst, darauf hinzuweisen, dass diese Fahrzeuge schon Teil der Nachrüstung des Konzern-Gesamtvolumens in Höhe von ca. 850.000 Fahrzeugen war (vgl. die Pressemitteilung vom 21.07.2017). Allein die Pressemitteilung des KBA vom 23.01.2018 war nicht ausreichend.

Auch die senatsbekannte mediale Reaktion auf den Rückruf vom 01.12.2017 war nicht geeignet die Arglosigkeit potenzieller Käufer zu zerstören. Die Beklage legt insoweit nur vier Berichterstattungen vor.

In der Gesamtschau der Pressemitteilungen und der medialen Berichterstattung war im Unterschied zu dem Urteil des BGH (a.a.O.) nicht für die Allgemeinheit erwarten, dass ein Misslingen der behördlicherseits geforderten Herstellung eines vorschriftsmäßigen Zustandes - auch für die Fahrzeughalter - nicht folgenlos bleiben würde.

Im Unterschied zum BGH (a.a.O.) ist nicht feststellbar, dass die Beklagte vor dem Kaufvertrag ihre strategische unternehmerische Entscheidung, im eigenen Kosten- und Gewinninteresse das KBA und letztlich die Fahrzeugkäufer zu täuschen, ersetzte durch die Strategie, an die Öffentlichkeit zu treten, Unregelmäßigkeiten einzuräumen und in Zusammenarbeit mit dem KBA Maßnahmen zur Beseitigung des gesetzwidrigen Zustandes zu erarbeiten, um die Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung zu bannen.

Entscheidend ist, dass aus prozessualen Gründen der neue und von dem Kläger zulässigerweise bestrittene Vortrag der Beklagten zur Information der Vertragshändler und Servicepartner nicht zugrunde gelegt werden darf. Erstinstanzlich hat die Beklagte dies nicht vorgetragen. Den neuen Vortrag hat der Kläger zulässig bestritten und sich dazu mit Nichtwissen erklärt. Anhaltspunkte dafür, dass dieser neue Vortrag gem. §§ 529, 531 ZPO zugrunde zu legen ist, vermag die Beklagte nicht aufzuzeigen. Es handelt sich nicht um einen Gesichtspunkt, den das Landgericht erkennbar übersehen hätte, § 531 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Denn die Beklagte selbst hat den Vortrag zu der Pressemitteilung – der isoliert für eine Verhaltensänderung nicht ausreicht – unter dem Gesichtspunkt angeführt, dass der Kläger das streitgegenständliche Fahrzeug offensichtlich in Kenntnis der Umstände erworben habe, auf die er die Klage stützen wolle. Ein erstinstanzlicher Verfahrensmangel (§ 531 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) ist nicht ersichtlich und fehlende Nachlässigkeit der Beklagten (§ 531 Abs. 1 Nr. 3 ZPO) ist nicht dargetan. Die vorgenannte prozessuale Problematik ist Gegenstand der Erörterungen im Senatstermin gewesen. Dem Beklagtenvertreter ist rechtliches Gehör gewährt worden.

Ohne die problemlos zumutbare Information der Vertragshändler und Servicepartner und eine ausdrückliche Pressemitteilung in Bezug auf die streitgegenständliche Abschalteinrichtung kann nur auf Grundlage der übrigen Tatsachen gerade nicht festgestellt werden, dass die Beklagte die gesetzlichen Vorgaben zukünftig einhalten wollte und zudem ihre gleichgültige und rücksichtslose Gesinnung im Hinblick auf die die Umwelt und Gesundheit der Bevölkerung schützenden Rechtsvorschriften aufgeben wollte. Vielmehr verbleibt es auf Grundlage der prozessual zu Grunde zu legenden Tatsachen dabei, dass weiter damit zu rechnen war, dass Käufer von gebrauchten Fahrzeuge mit Dieselmotoren die Erfüllung der hier maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben noch als selbstverständlich voraussetzen würden. Der Täuschung weiterer Käufer ist die Beklagte nicht hinreichend entschieden entgegengetreten. Insoweit ist die senatsbekannte und auch in der von der Beklagten vorgelegten Berichterstattung enthaltene Aussage von Bedeutung, dass der „X-Chef D“ den Abgasskandal kurz vor Weihnachten für beendet erklärt hat. Er hat angekündet, dass die „(….)“ „Diesel“ im ersten Quartal 2018 aufgelöst werde, vgl. Anlage BB 10 und z.B. die mediale Berichterstattung abrufbar unter der Internetadresse 01. Diese Berichterstattung konnte bei arglosen Käufern den Eindruck entstehen lassen, nunmehr problemlos X mit einem 3,0 l Dieselmotor kaufen zu können. Der Kläger hat erst nach der erklärten Beendigung des Dieselskandals durch den „X-Chef“ den Wagen gekauft.

Insoweit unterscheidet sich der zu Grunde zu legende Sachverhalt auch maßgeblich von dem Sachverhalt, der den von der Beklagten zitierten Entscheidungen zu Grunde zu legen ist. In der Entscheidung des OLG Koblenz vom 09.03.2021 (vorgelegt als Anlage BB 15) hat das OLG auf Folgendes abgestellt: „Denn jedenfalls in Zusammenschau mit den anschließenden Maßnahmen der Beklagten, namentlich der Zusammenarbeit mit dem KBA sowie der Information ihrer Vertragshändler verbunden mit der Maßgabe, potentielle Kunden aufzuklären, kann der Beklagten kein objektiv sittenwidriges Handeln mehr angelastet werden.“ Der letzte angeführte Gesichtspunkt ist aus den oben angegebenen Gründen nicht Entscheidungsgrundlage des Senats.

Auch die Entscheidung des Saarländischen Oberlandesgerichts vom 31.08.2020 (vorgelegt als BB 16) ist nicht vergleichbar. In dem Verfahren ist unstreitig gewesen, dass es im Juni 2018 und im Januar 2018 Rückrufe gegeben hat. Entscheidend ist, dass der dortige Kaufvertrag erst am 26.11.2018 abgeschlossen wurde und damit, nachdem durch das Akzeptieren des Bußgeldes und der medialen Berichterstattung eine hinreichende Verhaltensänderung der Beklagten festgestellt werden kann. Insbesondere drohte dann keine Täuschung von arglosen Käufern mehr.

bb.

Der sittenwidrige Einbau der unzulässigen Abschalteinrichtung zur Täuschung des KBA und der Käufer der PKW erfolgte durch Personen, deren Verhalten der Beklagten gem. § 31 BGB zuzurechnen ist.

Der Vortrag des Klägers, dass der Vorstand der Beklagten über die unzulässige Abschalteinrichtung informiert worden war und dass zumindest der Vorstandsvorsitzende E F Kenntnis von der im Motor des Fahrzeugs verwendeten unzulässigen Abschalteinrichtung gehabt hat, hat die Beklagte nicht hinreichend bestritten.

Der Vortrag des Klägers gilt gem. § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden, da die Beklagte ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen ist. Der Kläger hat hinreichende Ansatzpunkte für eine Kenntnis des Vorstandes vorgetragen. Für eine Kenntnis des Vorstands spricht Folgendes: Bei der Beklagten handelt es sich um einen großen, international tätigen und renommierten Autohersteller. Vor diesem Hintergrund erscheint es als ausgeschlossen, dass der Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung, die zur Täuschung des KBA installiert wurde, von nachgeordneten Mitarbeitern der Beklagten angeordnet und durchgeführt worden sein könnte. Hiergegen spricht bereits der Umstand, dass es sich um eine grundlegende, weltweit zahlreiche Fahrzeuge betreffende Strategieentscheidung handelt, die mit erheblichen Risiken für das gesamte Unternehmen und auch mit persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidenden Personen verbunden gewesen ist (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, Rn. 39, juris zum Y-Motor EA 189). Entgegenstehende Anhaltspunkte lassen sich dem Vortrag der Beklagten nicht entnehmen.

cc.

Der Kläger hätte ohne die Täuschung des Beklagten das streitgegenständliche Fahrzeug nicht gekauft. Die vom BGH im Urteil vom 25.05.2020 (IV ZR 252/19) angeführte allgemeine Lebenserfahrung, dass der Kläger den streitgegenständlichen PKW nicht gekauft hätte, wenn er um die unzulässige Abgassoftware und die davon ausgehende Gefahr der nicht ordnungsgemäßen Betriebserlaubnis gewusst hätte, greift aus Sicht des Senats auch vorliegend (ebenso OLG Oldenburg, a.a.O., Rn. 63; OLG Hamm, Urteil vom 23. November 2020 – I-8 U 43/20 –, juris Rn. 78). Zum Zeitpunkt des Kaufs bestand für den Kläger die ungewollte Gefahr einer Stilllegung des Fahrzeugs oder anderweitiger Maßnahmen des KBA.

Die Anhörung des Klägers im Senatstermin hat diese allgemeine Lebenserfahrung nicht erschüttert, sondern bestätigt. Der Kläger hat entsprechend seinem schriftsätzlichen Vortrag angegeben, dass er bei Kenntnis der unzulässigen Abschalteinrichtung und des Risikos für eine Betriebsuntersagung oder –beschränkung den streitgegenständlichen Wagen nicht erworben hätte. Für ihn war es aus beruflichen Gründen von entscheidender Bedeutung, mit dem Wagen mobil zu sein. Er hatte auch keine Kenntnis von der unzulässigen Abschalteinrichtung. Denn nach seiner für den Senat glaubhaften Angabe im Rahmen seiner Anhörung durch den Senat hat er bekundet, ihm sei die Y-Abgasproblematik bekannt gewesen. Er habe ein Fahrzeug Y Modell G (Euro 5) bewusst gegen das streitgegenständliche Fahrzeug eingetauscht, damit er in Umweltzonen der Städte einfahren könne. Beim Verkauf habe er nach Problemen gefragt. Ihm sei gesagt worden, dass es sich um einen Xmotor mit Ad-Blue handele. Auf Probleme mit dem Motor sei er nicht aufmerksam gemacht worden. Sonst hätte er den Wagen nicht gekauft.

dd.

Der Kläger hat auch einen ersatzfähigen Schaden im tenorierten Umfang erlitten.

Nach gefestigter ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Schaden nicht nur dann gegeben, wenn sich bei dem vorzunehmenden Vergleich der infolge des haftungsbegründenden Ereignisses eingetretenen Vermögenslage mit derjenigen, die ohne jenes Ereignis eingetreten wäre, ein rechnerisches Minus ergibt. Vielmehr ist auch dann, wenn die Differenzhypothese vordergründig nicht zu einem rechnerischen Schaden führt, die Bejahung eines Vermögensschadens auf einer anderen Beurteilungsgrundlage nicht von vornherein ausgeschlossen. Die Differenzhypothese muss stets einer normativen Kontrolle unterzogen werden, weil sie eine wertneutrale Rechenoperation darstellt. Dabei ist einerseits das konkrete haftungsbegründende Ereignis als Haftungsgrundlage zu berücksichtigen. Andererseits ist die darauf beruhende Vermögensminderung unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände sowie der Verkehrsauffassung in die Betrachtung einzubeziehen. Erforderlich ist also eine wertende Überprüfung des anhand der Differenzhypothese gewonnenen Ergebnisses gemessen am Schutzzweck der Haftung und an der Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 – juris, Rn. 45.; ders., Beschluss vom 9. Juli 1986 - GSZ 1/86, juris, Rn. 26; BGH, Urteil vom 10. Juli 2007 - VI ZR 192/06, juris, Rn. 21; BGH, Urteil vom 21. Dezember 2004 - VI ZR 306/03, juris, Rn. 16).

Da der Schadensersatz dazu dient, den konkreten Nachteil des Geschädigten auszugleichen, ist der Schadensbegriff im Ansatz subjektbezogen. Deshalb kann jemand auch bei objektiver Werthaltigkeit von Leistung und Gegenleistung einen Vermögensschaden erleiden. Aus dieser subjektbezogenen und den Schutzzweck der Haftung sowie die Ausgleichsfunktion des Schadensersatzes berücksichtigenden Betrachtung folgt grundsätzlich, dass auch allein die Belastung mit einer „ungewollten“ Verpflichtung einen zu ersetzenden Schaden darstellt, wenn der Geschädigte durch ein haftungsbegründendes Verhalten zum Abschluss eines Vertrages gebracht worden ist, den er sonst nicht geschlossen hätte und dessen Leistungsgegenstand für seine Zwecke nicht voll brauchbar ist (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 - juris, Rn. 46; BGH, Urteil vom 28. Oktober 2014 – VI ZR 15/14, juris, Rn. 17 f. m.w.N.; Saarländisches Oberlandesgericht, Urteil vom 28. August 2019 – 2 U 94/18 –, juris, Rn. 41; OLG München, Urteil vom 15. November 2019 – 13 U 4071/18 –, juris, Rn. 51).

Im Fall einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung dient der Schadensersatzanspruch nicht nur dem Ausgleich jeder nachteiligen Einwirkung durch das sittenwidrige Verhalten auf die objektive Vermögenslage des Geschädigten. Vielmehr muss sich der Geschädigte auch von einer auf dem sittenwidrigen Verhalten beruhenden Belastung mit einer "ungewollten" Verpflichtung wieder befreien können. Schon eine solche stellt unter den dargelegten Voraussetzungen einen gemäß § 826 BGB zu ersetzenden Schaden dar (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19 – juris, Rn. 47 m.w.N.).

Die subjektive Nachteiligkeit des Kaufvertrages und eine fehlende volle Brauchbarkeit der Kaufsache für den Kläger ergibt sich hier daraus, dass wegen der Manipulationssoftware eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung für das Fahrzeug drohte. Das Fahrzeug war eben für die Zwecke des Klägers nicht voll brauchbar. Ein solcher Schaden entfällt nicht ex-tunc dadurch, dass – wie hier – das Software-Update durchgeführt wird; denn auch wenn sich Wert oder Zustand des Vertragsgegenstandes nachträglich verändert, bleibt der Schaden in Form eines unter Verletzung des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts sittenwidrig herbeigeführten ungewollten Vertragsschlusses bestehen (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –Rn. 58 und Urteil vom 30. Juli 2020 - VI ZR 397/19 – Rn. 16, juris).

Der Höhe nach beläuft sich der Schaden auf 27.505,48 €.

Bei der Schadensberechnung ist von dem Kaufpreis i.H. von 32.480,00 € auszugehen. Von dem an sich in der Hauptsache zu erstattenden Geldschadensersatz von 32.480,00 € ist jedoch ein Anspruch der Beklagten gegen den Kläger auf Nutzungsersatz unter dem Gesichtspunkt der Vorteilsausgleichung in Abzug zu bringen, den der Kläger seit seinem Aufforderungsschreiben auch akzeptiert.

Bei der Bemessung des Nutzungsersatzes wendet der Senat in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des BGH vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19) eine lineare Berechnungsweise an. Soweit die Beklagte rügt, dass die lineare Berechnung verkenne, dass der Wertverlust eines Pkw zu Beginn direkt nach dem Kauf überproportional hoch sei, mag dies im Ansatz zutreffen. Der Senat folgt in ständiger Rechtsprechung aus Zweckmäßigkeitsgründen der vom BGH im Rahmen einer Schätzung gem. § 287 ZPO gebilligten linearen Betrachtung und ebenso der gebilligten Schätzung der zu erwartenden Gesamtlaufleistung auf 300.000 km. Es entspricht allgemeiner Lebenserfahrung, dass die tatsächliche Nutzungsdauer moderner Dieselfahrzeuge und die zu erwartende Gesamtlaufleistung eines solchen Pkw im für die Prognose maßgeblichen Durchschnitt bei 300.000 km liegt. Auch der Kläger legt diesen Wert seinen Berechnungen zugrunde.

Der Kläger hat in der Anhörung im Senatstermin am 01.07.2021 die bis jetzt gefahrenen Kilometer mit 71.818 km angegeben. Diese gefahrenen Kilometer hat die Beklagte unstreitig gestellt. Abzüglich der Kilometer bei Kauf (30.550 km) hat der Kläger 41.268 km zurückgelegt.

Nach der Formel (Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer) : (erwartete restliche Gesamtlaufleistung) beträgt die abzuziehende Nutzungsentschädigung 4.974,52 € (32.480,00 € x 41.268 km : (300.000 km-30.550km = 269.450 km).

Der Kläger hat mithin Anspruch auf 27.505,48 € (32.480,00 – 4.974,52 €) Zug-um-Zug gegen Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen PKW

Die Zinsentscheidung des Landgerichts beruht auf §§ 288, 291 BGB und belastet die Beklagte nicht.

bb.

Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des streitgegenständlichen X in Annahmeverzug befindet. Die Beklagte hat die Rücknahme des Wagens durch die Klageabweisungsanträge abgelehnt. Mit Schriftsatz vom 20.05.2020 hat der Kläger der Beklagten den Wagen wörtlich angeboten, unter Berücksichtigung einer Nutzungsentschädigung bei einer Gesamtlaufleistung des PKW von 300.000 km und einer aktuellen Kilometerlaufleistung von 58.583 km. In der Sitzung vor dem Landgericht am 05.06.2020 hat die Beklagte einen Kilometerstand von 60.000 km unstreitig gestellt. Selbst wenn mit Schriftsatz vom 20.05.2020 der Kläger eine zu niedrige Nutzungsentschädigung berechnet hätte – hierfür gibt es keine Anhaltspunkte – wäre dies keine erhebliche Zuvielforderung, vgl. die Rechtsprechung des BGH, nach der eine erhebliche Zuvielforderung den Eintritt des Annahmeverzugs verhindert, BGH, Urteil vom 20. Juli 2005 – VIII ZR 275/04 –, juris Rn. 30; BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 – juris Rn. 85).

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 91, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Bei der erstinstanzlichen Kostenquote hat der Senat auch die erhebliche Zuvielforderung der unbegründeten Deliktszinsen gem. § 849 BGB berücksichtigt.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO aufgrund der zwischenzeitlich ergangenen Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19) und vom 30.07.2020 (VI ZR 5/20 und VI ZR 397/19) nicht vorliegen. Diese Grundsätze werden auf den vorliegenden – nur teilweise vergleichbaren – Sachverhalt angewendet. Von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte weicht der Senat nicht ab, da er – wie gezeigt – auf Grundlage der in diesem Einzelfall zu Grunde zu legenden Tatsachen entscheidet.