Oberlandesgericht Hamm, 22 U 121/20

Gründe:

Die Parteien streiten um Schadensersatz wegen des technischen Zustands des Emissionskontrollsystems eines Kraftfahrzeugs.

Der Kläger kaufte den streitgegenständlichen F MODELL01 Limousine, 3.0 TDI TYP01 S-tronic mit einer Motorleitung von 200 kW / 272 PS aufgrund seiner verbindlichen Bestellung vom 28.3.2017 als Neufahrzeug bei dem Vertragshändler B GmbH & Co zu einem Kaufpreis von 65.495 € (vgl. Anlage K1). Er übernahm nach Zahlung des Kaufpreises das Fahrzeug am 1.6.2017. Dieses ist mit einem von der Beklagten entwickelten und gebauten Dieselmotor ausgestattet, der der Euronorm 6 unterfällt.

Das Fahrzeug verfügt über zwei Technologien zur Reduktion des Stickoxidausstoßes (NOx). In dem Fahrzeug ist ein SCR-Katalysator verbaut, der durch das Eindüsen von Ad-Blue den Stickoxidausstoß reduziert. Zudem erfolgt eine sog. Abgasrückführung, durch die ein Teil der Frischluft durch Abgase ersetzt wird, um durch die erneute Verbrennung den Stickoxidausstoß zu reduzieren. Die Abgasrückführung wird bei kühleren Temperaturen zurückgefahren (sog. Thermofenster).

Der Kläger sieht in der konkreten Ausgestaltung dieser Technologien im streitgegenständlichen Fahrzeug aus verschiedenen Gründen unzulässige Abschalteinrichtungen i.S. von Art 5 Abs. 2 der VO 715/2007 (EG) und fühlt sich von der Beklagten dadurch zu einem ungewollten Kaufvertrag veranlasst. Er behauptet, dass das Fahrzeug erkenne, ob es in einem Testzyklus oder auf der Straße betrieben werde. Wenn er die Manipulation gekannt hätte, hätte er das Fahrzeug unter keinen Umständen erworben. Er hat die Beklagte im Wege des Schadensersatzes auf Rückgängigmachung der Kaufvertragsfolgen in Anspruch genommen.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil, auf welches wegen des vollständigen zugrundeliegenden Tatbestands einschließlich der erstinstanzlich gestellten Anträge und der Einzelheiten der Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger ständen keine deliktischen Ansprüche auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu. Es könne dahinstehen, ob das Thermofenster eine objektiv unzulässige Abschalteinrichtung sei. Jedenfalls habe der darlegungs- und beweisbelastete Kläger eine objektiv sittenwidrige und vorsätzliche Schädigungshandlung der Beklagten nicht hinreichend dargetan. Dass die Generalanwältin A jetzt der Ansicht sei, aus Motorschutzgründen sei das Thermofenster nicht notwendig und deshalb unzulässig, widerlege nicht, dass die Beklagte es seinerzeit für eine zulässige Maßnahme gehalten habe, was der Annahme der Sittenwidrigkeit entgegenstehe. Es sei nicht feststellbar, dass die Beklagte bewusst eine möglicherweise unzulässige Abschalteinrichtung verwendet habe.

Zu anderen Abschalteinrichtungen habe der Kläger nicht substantiiert genug vorgetragen, so dass dem nicht weiter nachzugehen gewesen sei. Die Beklagte habe diesbezüglich eingewandt, der Rückruf habe sich allein auf die Herabsetzung des Wirkungsgrades des SCR-Katalysator bei Erreichen einer Ad-Blue-Restreichweite von 2.400 km ohne Restreichweiten-Warnanzeige bezogen. Das, als richtig unterstellt, führe nicht zu einem Anspruch des Klägers. Denn das indiziere keine Sittenwidrigkeit. Es sei unerheblich, dass es insoweit einen verbindlichen Rückruf seitens des KBA gegeben habe.

Dagegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er im Wesentlichen seine erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt. In die Motorsteuerung des hier streitgegenständlichen 3.0 l TDI-Motors sei eine Logik implementiert worden, die diverse Betriebsparameter erfasse und in Abhängigkeit davon erkenne, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befinde. Nur wenn dies der Fall sei, funktionierten Abgasrückführung, Nachverbrennung durch temporär erhöhte Treibstoffzufuhr und Eindüsung von AdBlue in den SCR-Katalysator vollständig mit der Folge, dass die Abgaswerte eingehalten würden. Das sei im Realbetrieb, wenn kein Prüfstand erkannt werde, nicht der Fall. Die Abgasrückführung, die Nachverbrennung und die AdBlue-Eindüsung würden dann bis auf Null heruntergefahren. Es sei somit eine Software verbaut, welche dafür sorge, dass die Abgaswerte auf dem Prüfstand der Norm entsprächen, im Realbetrieb abseits des Prüfstands aber viel höher ausfielen und die höchstzulässigen Abgaswerte überstiegen. In Ergänzung dieser Maßnahmen sei die Programmierung des OBD II-Systems dergestalt manipuliert, dass unzulässige Überschreitungen der höchstzulässigen Abgaswerte weder angezeigt noch gespeichert würden. Er wiederholt seinen Sachvortrag zu Unzulässigkeit des Thermofensters und stellt dessen Bewertung als sittenwidrig unter Wiederholung und Vertiefung seines bisherigen Vorbringens zur erneuten Entscheidung durch den Senat.

Der Kläger hat zunächst auch – teils kapitalisierte – Deliktszinsen beansprucht und angekündigt, beantragen zu wollen,

in Abänderung des angefochtenen Urteils

1. Die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 59.600,01 € nebst Zinsen in Höhe von 7.786,63 € nebst weiterer Zinsen aus 65.495,00 € in Höhe von 4 % seit dem 1.11.2019 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Abgabe eines Angebots der Klagepartei an die Beklagte auf Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs F MODELL01 Limousine, FIN FIN01.

2. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Annahme des in Ziffer 1. genannten Fahrzeugs zwei Wochen nach Rechtshängigkeit im Annahmeverzug befindet.

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Klägerpartei von allen weiteren Nachteilen und Schäden freizustellen, die aus der Manipulation des streitgegenständlichen Motors des im Antrag zu 1 genannten Fahrzeugs resultieren.

Unter teilweiser Zurücknahme der Berufung wegen der Deliktszinsen verfolgt er sein Begehren im Übrigen weiter. Er hat zuletzt beantragt,

in Abänderung des angefochtenen Urteils

1. die Beklagte zu verurteilen, an die Klagepartei 59.600,01 € nebst Zinsen in Höhe 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins p.a. seit dem 1.11.2019 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Abgabe eines Angebots der Klagepartei an die Beklagte auf Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs F MODELL01 Limousine, FIN FIN01.

2. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Annahme des in Ziffer 1. genannten Fahrzeugs zwei Wochen nach Rechtshängigkeit im Annahmeverzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen.

Der Senat hat mit Verfügung vom 17.09.2020 und ergänzend mit Verfügung vom 30.11.2020, auf welche wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird (vgl. Bl. 419 und 496 ff GA), beim KBA eine amtliche Auskunft u.a. zu der Frage eingeholt, ob in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut ist, namentlich ob auch die vom Kläger behauptete, von einer Prüfstandserkennung abhängige Steuerung von Abgasrückführung, Nachverbrennung und AdBlue-Eindüsung vorgenommen wird.

Das KBA hat unter dem 23.11.2020 mitgeteilt:

"Das streitgegenständliche Fahrzeug F MODELL01 Limousine 3.0l, 200 kW Euro 6 mit der FIN FIN01 weist nach diesseitigem Kenntnisstand eine unzulässige Abschalteinrichtung hinsichtlich des Emissionsverhaltens auf. Die Verringerung der Wirksamkeit des SCR-Katalysators wurde mit Bescheid des KBA vom 04.06.2018 als unzulässig bewertet. Es wurden daher Nebenbestimmungen zu diesem Fahrzeug erlassen sowie ein behördlicher Rückruf angeordnet.

Die im Rahmen der Rückrufaktion vom Hersteller geplanten Veränderungen, bedürfen der Freigabe durch das KBA. Im Rahmen der Freigabe des durch den Hersteller geplanten Software-Updates wurden Untersuchungen an dem Fahrzeugtypen F MODELL01 TYP02 3.0l 200 kW Euro 6 mit dem Motorkennbuchstaben (MKB) MKB01 durchgeführt. Der Rückruf wurde mit Bescheid vom 12.11.2018 freigegeben."

Auf Nachfrage hat das KBA seine Auskunft u.a. wie folgt ergänzt:

"Hintergrund dieses Rückrufs ist Folgender: Das betroffene Fahrzeug verwendet einen SCR-Katalysator, der systembedingt mit Reagens betrieben werden muss. Fahrzeuge, deren Abgasnachbehandlungssystem mit einem Reagens betrieben werden, müssen Anhang XVI der Verordnung (EU) Nr. 692/2008 zur Verordnung (EG) Nr. 715/2007 entsprechen. Danach muss sich ein Aufforderungssystem aktivieren, sobald noch eine Strecke von mindestens 2.400 km gefahren werden kann, bevor der Reagensbehälter leer wird.

Nach der Aussage des Fahrzeugherstellers wird bei oben genannten Fahrzeugen nach Aktivierung des Aufforderungssystems die eingedüste Reagensmenge vermindert, sobald beispielsweise durch eine sehr sportliche Fahrweise droht, dass die gesamte Restreichweite nicht erreicht werden kann. Dadurch, dass die Eindüsung von Reagens gegenüber einem vergleichbaren Betrieb vor Aktivierung des Aufforderungssystems limitiert wird, liegt eine Verminderung der Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems und damit eine Abschalteinrichtung vor.

Nach Auffassung des KBA ergibt sich aus der Vorschrift zwar nicht klar, ob das Reagens unter allen möglichen Umständen mindestens 2400 km oder aber nur bei einem „mittleren“ Betriebsprofil 2400 km ausreichen muss. Jedoch verbietet die Verordnung (EG) 715/2007 explizit das Vorhandensein von Abschalteinrichtungen bzw. gestattet sie nur unter in Art. 5 bestimmten Bedingungen, welche hier nicht erfüllt sind, so dass insgesamt festzustellen ist, dass durch diese Strategie die Wirksamkeit der Abgasnachbehandlungssystems unzulässig verringert wird...."

Wegen des vollständigen Wortlauts wird auf die KBA-Auskünfte verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte aus § 826 BGB. Der Kläger hat nicht dargelegt und bewiesen, dass Repräsentanten der Beklagten i.S. von § 31 BGB ihm in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise zumindest bedingt vorsätzlich einen Schaden zugefügt haben. Für das Verdikt der Sittenwidrigkeit und einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB reicht es nicht aus, dass das streitgegenständliche Fahrzeug, welches mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, durch die Beklagte hergestellt und in Verkehr gebracht wurde.

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19 –, juris Rn. 15).

In Anwendung dieses Maßstabs kann kein solches Unwerturteil getroffen werden.

Im Hinblick auf das unstreitig in dem streitgegenständlich Fahrzeug vorhandene sog. „Thermofenster“ kann offen bleiben, ob es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt. Selbst wenn unterstellt wird, dass es sich dabei um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt, vermag dies den Vorwurf eines sittenwidrigen Verhaltens nicht zu begründen. Anhaltspunkte für ein Verschweigen des Thermofensters durch die Beklagte gegenüber dem KBA zeigt der Kläger nicht auf. Das KBA hat das Thermofenster auch nicht als unzulässige Abschalteinrichtung gewertet. Im Einzelnen:

Nach der gesicherten Rechtsprechung des BGH (B.v. 09.03.2021 – VI ZR 889/20 – juris und B.v. 18.05.2021 – VI ZR 486/20 – je zum Thermofenster bei einem EA 189 Motor und B.v. 19.01.2021 – VI ZR 433/19 –, ferner U.v. 13.07.2021 - VI ZR 128/20, je zum Thermofenster bei einem C) reicht allein das Vorhandensein eines Thermofensters, das ggfls. eine unzulässige Abschalteinrichtung ist, für das Verdikt der Sittenwidrigkeit nicht aus. Denn die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 a der Verordnung 715/2007(EG) ist schon nicht eindeutig (vgl. z.B. den Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016, S. 123). Eine Auslegung, wonach eine temperaturabhängige Abschaltung zum Schutz des Motors als zulässig angesehen wird, ist nicht gänzlich unvertretbar, was dem Verdikt der Sittenwidrigkeit entgegensteht.

Der Senat geht in Übereinstimmung mit der Bewertung des KBA zwar davon aus, dass durch die verbaute Motorsteuerung, die bei Erreichen einer Ad-Blue-Restreichweite von 2.400 km das eingedüste Reagens im Verhältnis zum Normalbetrieb reduzierte, bis zum Softwareupdate eine unzulässige Abschalteinrichtung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug vorhanden war. Dies allein reicht für das Verdikt der Sittenwidrigkeit aber nicht aus. Im Einzelnen:

aa.

Allerdings stellt diese Besonderheit der Programmierung des Emissionskontrollsystems eine unzulässige Abschalteinrichtung dar.

Gemäß Art. 3 Nr. 10 der Verordnung 715/2007 (EG) des europäischen Parlaments und des Rates vom 20.07.2007 ist eine Abschalteinrichtung ein Konstruktionsteil, das die Temperatur, die Fahrzeuggeschwindigkeit, die Motordrehzahl, den eingelegten Getriebegang, den Unterdruck im Einlasskrümmer oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu aktivieren, zu verändern, zu verzögern oder zu deaktivieren, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei einem normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.

Damit liegt eine Abschalteinrichtung vor. Die Bedatung des SCR-Katalysators bis zum Softwarupdate verstieß gegen Art. 5 der VO 715/2007. Hiernach ist eine Abschalteinrichtung nur unter den besonderen Bedingungen von Art. 5 Abs. 2 lit a) bis c) zulässig. Diese sind eindeutig nicht einschlägig, weder lit. a) (Motorschutz) noch lit. b) (Nur beim Anlassen des Motors) noch lit. c) (Bedingungen in den Verfahren zur Prüfung der Verdunstungsemissionen und der durchschnittlichen Auspuffemissionen). Im Unterschied zum Thermofenster, das ggfls. vertretbar unter lit. a) subsumiert werden kann (vgl. oben), trägt die Beklagte nicht im Ansatz vor, welche Ausnahmebestimmung eingreifen sollte.

Die Beklagte meint nur, dass die Vorschriften der VO (EG) 692/2008 in einem Spannungsverhältnis ständen, das sie in dem oben beschriebenen Sinn aufgelöst habe. Dies ist zwar bei der Bewertung der Sittenwidrigkeit zu berücksichtigen (vgl. hierzu nachfolgend). Eine Zulässigkeit der Abschalteinrichtung kann der VO (EG) 692/2008 aber nicht entnommen werden.

Nach Abs. 3. 1 Anhang XVI VO 692/008 (EG) muss das Fahrzeug über ein Warnsystem verfügen, das den Fahrer durch ein optisches Signal darauf aufmerksam machen muss, dass der Reagensfüllstand niedrig ist, der Reagensbehälter bald aufgefüllt werden muss oder (…). Abs. 3.5 Anhang XVI dieser Verordnung schreibt vor, dass das Warnsystem aktiviert werden muss, sobald noch eine Strecke von mindestens 2.400 km gefahren werden kann, bevor der Reagensbehälter leer wird. Gem. Abs. 8.1 S. 2 Anhang XVI der Verordnung darf ein Betrieb des Fahrzeugs mit leerem Reagensbehälter nicht möglich sein. Gem. Abs. 8.5 lit a Anhang XVI dieser Verordnung muss deutlich angezeigt werden, wie viele Neustarts noch möglich sind und/oder welche Entfernung noch gefahren werden kann und lit. b unter welchen Bedingungen sich das Fahrzeug wieder starten lässt. Über die Zulässigkeit einer Abschalteinrichtung verhält sich diese Verordnung mithin nicht.

bb.

Das Vorliegen dieser nach dem Vorstehenden unzulässigen Abschalteinrichtung reicht für das Verdikt der Sittenwidrigkeit aber nicht aus.

Im Rahmen der Gesamtbewertung des Einbaus der unzulässigen Abschalteinrichtung ist zu berücksichtigen, dass die VO 692/008 (EG) nicht eindeutig ist. Der Beklagten ist zuzugeben (diese Einschätzung wird vom KBA geteilt), dass sich aus der Vorschrift nicht eindeutig ergibt, ob das Reagens unter allen möglichen Umständen mindestens 2.400 km oder aber nur bei einem mittleren Betriebsprofil von 2.400 km ausreichen muss. Dies relativiert den Verstoß der Beklagten, wobei wiederum aber einschränkend zu berücksichtigen ist, dass die Beklagte nicht dargetan hat, warum es unzumutbar ist, bei einer entsprechenden Fahrweise des Fahrers die angezeigte Ad-Blue-Restreichweite zu senken.

Der Kläger hat aber nicht dargelegt und ggfls. bewiesen, worin die besondere Sittenwidrigkeit der Repräsentanten der Beklagten i.S. von § 31 BGB liegt.

Eine Sittenwidrigkeit kommt nur in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von der Verwendung der Software mit der in Rede stehenden Funktionsweise in dem streitgegenständlichen Motor auch Anhaltspunkte dafür erkennbar sind, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, möglicherweise gegen gesetzliche Vorschriften zu verstoßen und dieser Gesetzverstoß billigend in Kauf genommen wurde (OLG Düsseldorf, Urteil vom 17. Dezember 2020 – I-5 U 318/19 –, juris Rn. 31). Nach der Rechtsprechung des BGH (Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19 – juris Rn. 16 und B.v. 18.5.2021 - VI ZR 486/20, Rn 18) reicht ein Gesetzesverstoß für sich auch unter Berücksichtigung einer Gewinnerzielungsabsicht für die Annahme einer Sittenwidrigkeit nicht aus. Der BGH (a.a.O. je Rn. 17 ff.) hat entscheidend auf eine Täuschung des KBA und folgend der Käufer abgestellt bzw. darauf, dass „die Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung“ der Abschalteinrichtung „in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden und den darin billigenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen.“

Ansatzpunkte für eine Täuschung des KBA sind nicht ersichtlich. Deswegen ist nach dem jetzigen Sach- und Streitstand nicht feststellbar, dass diese Manipulation durch die Beklagte objektiv und subjektiv sittenwidrig erfolgte.

Schon die objektive Komponente Sittenwidrigkeit ist fraglich. Der Kläger folgert diese auch nicht aufgrund der vom KBA vorgenommenen Beanstandung, sondern aus dem von ihm behaupteten, aber nicht bewiesenen Umstand, die AdBlue-Reduzierung, die Abgasrückführung und die Nachverbrennung seien abhängig von einer Prüfstandserkennung, die die Betriebsparameter erfasse und feststellen könne, ob sich das Fahrzeug im Prüfmodus befinde. Nur dann seien diese Methoden aktiv, andernfalls abgestellt. Indizielle Wirkung komme dem von ihm behaupteten Umstand zu, dass das ODB II-System dergestalt manipuliert sei, dass aus der vom Ergebnis der Prüfstandserkennung abhängigen Deaktivierung von Teilen des Abgassystems resultierende Überschreitungen nicht registriert würden.

In diesem Fall hätte – analog der Bewertung der Prüfstandserkennung beim EA 189-Dieselmotor des Herstellers VW – die Annahme einer Täuschung der Zulassungsbehörde über das wahre Abgasverhalten des betreffenden Fahrzeugs zwar nahe gelegen; wenn aber die beanstandete Maßnahme in Test- wie im Realbetrieb gleichermaßen arbeitet (vom Bundesgerichtshof in seinem Beschluss vom 9. März 2021 - VI ZR 889/20 - Rn 27, gewertetes Kriterium bei der Frage, ob ein Thermofenster ein auf eine arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde gerichtetes Verhalten darstellt), liegt die Annahme von Sittenwidrigkeit eher fern. Die hier vom KBA - allein - festgestellte Reduzierung der Eindüsung von AdBlue unterhalb einer Restreichweite von 2.400 km bedeutet gerade nicht, dass nur bei erkanntem Prüfstandsbetrieb die AdBlue-Eindüsung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern wirkt unabhängig vom Ergebnis einer Prüfstandserkennung.

Das Vorhandensein einer solchen Prüfstandserkennung, die nicht nur die AdBlue-Eindüsung, sondern auch das Maß der Abgasrückführung und die Nachverbrennung beeinflusse und deren Registrierung verschleiert werde, hat der Kläger zwar behauptet. Das KBA hat eine solche indessen, konkret dazu und das konkrete Fahrzeug betreffend befragt, nicht festgestellt. Es hat lediglich "eine" unzulässige Abschalteinrichtung, nämlich die reduzierte AdBlue-Eindüsung unterhalb einer Restreichweite von 2.400 km ohne vorherige Aktivierung des Aufforderungssystems, festgestellt und beanstandet.

Das ist nach den Erfahrungen des Senats, der aufgrund der Geschäftsverteilung des Oberlandesgerichts seit Anfang 2020 mit einer Vielzahl von Verfahren befasst gewesen ist und noch befasst ist, gerichtet gegen die hiesige Beklagte und überwiegend von ihr konstruierte und gebaute 6-Zylinder Turbodieselmotoren mit einem Hubraum von 2.7 oder 3.0 Litern Hubraum der EU5 und EU6-Einstufung, interne Bezeichnungen EA896/897 unterschiedlicher Motorkennbuchstaben, mit Leistungsabgaben zwischen 120 und 257 kW, kein ungewöhnliches Ergebnis, sondern gliedert sich nahtlos in die Reihe von Abfrageergebnissen betreffend den hier verbauten Motorentyp mit den entsprechenden Kennparametern ein.

Es liegt damit hier keiner der dem Senat aus seiner Praxis durchaus geläufigen Fälle vor, die ebenfalls 3.0 l 6-Zylinder Dieselmotoren der Beklagten betrifft, und bei denen seitens des KBA eine Steuerungslogik in der Motorsteuerung festgestellt wurde, welche bewirkt, dass das Emissionskontrollsystem praktisch nur dann vollständig funktioniert und die Abgaswerte eingehalten werden, wenn die Erfassung von Betriebsparametern eine Prüfsituation ergibt. Das KBA ist deshalb zur Überzeugung des Senats in der Lage und aufgrund der Vielzahl ähnlich gelagerter Fälle auch hinreichend sensibilisiert, derartige Abschalteinrichtungen zu erkennen, so dass der Auskunft ein entsprechender Beweiswert dahin beizumessen ist, dass eben nur die eine Abschalteinrichtung vorliegt, welche das KBA als unzulässig wertet.

Da wegen des Verstoßes gegen Art. 5 der VO 715/2007 eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung drohte, handelt es sich zwar nicht um einen nur geringfügigen Verstoß der Beklagten. Die unzulässige Abschalteinrichtung konnte grundsätzlich dazu führen, dass die Zulassungsbehörde eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung nach § 5 Abs. 1 FZV vornahm, weil das Fahrzeug wegen der gegen Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG verstoßenden Abschalteinrichtung nicht dem genehmigten Typ (§ 3 Abs. 1 Satz 2 FZV) entsprach. Allerdings ist aus Sicht der Beklagten zu berücksichtigen, dass eine Betriebsuntersagung – ohne vorherige nachträgliche Nebenbestimmung – nicht ernsthaft drohte. Ferner ist davon auszugehen, dass die anderweitige Bedatung des SCR-Katalysators – Fortsetzung der normalen Eindüsung –möglich war und diese Maßnahme im Zuge des Rückrufs vom KBA freigegeben worden ist.

Der Senat hat, wie dargelegt, eine amtliche Auskunft des KBA eingeholt und diese beweismäßig verwertet, was der Senat im Zuge der Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom 5.8.2021 im Anschluss an den Inhalt der Terminsverfügung bekannt gegeben hat. Der Auskunft ist ein entsprechender Beweiswert beizumessen.

Gem. § 2 Abs. 1 Ziff. 1 d) dd) übernimmt das KBA für Fahrzeuge, die für den Straßenverkehr bestimmt sind, die Marktüberwachung von auf dem Markt bereitgestellten Fahrzeugen und Fahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge zur Sicherstellung, dass sie den folgenden Anforderungen entsprechen und keine Gefährdung für im öffentlichen Interesse schützenswerte Rechtsgüter darstellen, sowie die in diesem Zusammenhang stehenden Veröffentlichungen auf der Grundlage der Verordnung (EU) Nr. 2018/858 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Mai 2018 über die Genehmigung und die Marktüberwachung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbstständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge, zur Änderung der Verordnungen (EG) Nr. 715/2007 und (EG) Nr. 595/2009 und zur Aufhebung der Richtlinie 2007/46/EG (ABl. L 151 vom 14.6.2018, S. 1) in der jeweils geltenden Fassung. Schon deshalb ist das KBA hier nicht nur als sachkundig, sondern inhaltlich auch als am Sachnächsten anzusehen.

Dem Senat ist aufgrund der von den Parteien nicht nur dieses Rechtsstreits eingereichten, allerdings allgemein zugänglichen und deshalb gem. § 291 ZPO berücksichtigungsfähigen Veröffentlichungen – etwa den Prüfberichten 1 und 2 des KBA den NOx- und den CO2-Ausstoße betreffend („https://www.kba.de/DE/Marktueberwachung/Abgasthematik/erster_ber_uk_vw_nox.pdf?__blob=publicationFile&v=4 ; https://www.kba.de/DE/Marktueberwachung/Abgasthematik/zweiter_ber_uk_vw_co2.pdf?__blob=publicationFile&v=4“) – bekannt, dass das um Auskunft ersuchte KBA umfassende Untersuchungen angestellt und der essentiell beschränkte Knappheit der erteilten Auskunft keinerlei Indizwert hinsichtlich des Umfangs und der Gründlichkeit der seiner Bewertung zugrundeliegenden Untersuchungen beizumessen ist.

Zum Gegenstand seiner Prüfung und seinen Untersuchungsmethoden hat das KBA dort auszugsweise (1. Bericht, S. 14) u.a. folgendes ausgeführt:

„Das KBA wurde sofort nach Bekanntwerden der Vorwürfe der US-Behörden gegen VW angewiesen, spezifische Nachprüfungen durch unabhängige Gutachter zu veranlassen. Die Fahrzeuge wurden dabei sowohl im Labor auf dem Rollenprüfstand, auch unter variierten Prüfanforderungen, als auch unter realen Fahrbedingungen auf der Straße geprüft. Die Durchführung und Methodik der Messungen sowie die Ergebnisse und deren Bewertungen sind jeweils im Detail im Berichtsteil C.II. („Untersuchungen – KBA-Felduntersuchung von Dieselfahrzeugen“) dargestellt. …

(a.a.O., S. 16:) ...Wegen des im Raum stehenden Verdachts der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei Fahrzeugen mit 3.0-Liter Dieselmotoren der Marken VW, F und K wurden auch solche Fahrzeuge in die KBA-Felduntersuchung aufgenommen. Da zentraler Untersuchungsauftrag war, ob die Verwendung von unzulässigen Abschalteinrichtungen eine im Feld flächendeckend auftretende Erscheinung sei, wurden darüber hinaus auch Fahrzeuge anderer Hersteller für die KBA-Felduntersuchung ausgewählt. Hierzu wurde aus der durch das KBA veröffentlichten KBA-Fahrzeugstatistik eine Auswahl aus den in Deutschland im Zeitraum 2009 - 2015 zugelassenen Diesel-Kraftfahrzeugen der Abgasstufen Euro 5 und Euro 6 getroffen. Diese Auswahl orientiert sich an den Marktgegebenheiten. Weiterhin wurden in die KBA-Felduntersuchung kurzfristig Fahrzeuge aufgenommen, soweit dies aufgrund von Mitteilungen anderer Organisationen geboten schien. Die Entnahme aller Fahrzeuge erfolgte in der Weise, dass eine Einflussnahme des Herstellers auf die Fahrzeuge ausgeschlossen werden konnte, da die Fahrzeuge bei einem Händler oder Vermieter gekauft bzw. gemietet worden sind. Beim Hersteller VW wurden darüber hinaus Fahrzeuge direkt aus dem Werk unter Aufsicht nach KBA-Auswahl entnommen.

2. Durchführung und Einrichtungen und gegenüber dem KBA nachgewiesene Kompetenz.

Durch in den Vorjahren vom KBA durchgeführte Ringvergleiche zwischen den Technischen Diensten kann davon ausgegangen werden, dass die Güte der Prüfergebnisse vergleichbar ist und den Typgenehmigungsanforderungen entspricht. Nachdem die von VW eingeräumte Abschaltfunktionalität bei den Typprüfungen der verschiedenen Behörden und Technischen Dienste in den Jahren davor nicht entdeckt worden war, musste davon ausgegangen werden, dass die in den Anhängen der Emissionsvorschriften beschriebenen Prüfungen nicht ausreichen, um Abschalteinrichtungen erkennen zu können. Deshalb wurde durch das KBA ein Lastenheft mit folgenden Zielsetzungen entwickelt:

„ Erkennen von unzulässigen Abschalteinrichtungen,

„ Erkennen von Systematiken und Randbedingungen von Prüfstands- und Zykluserkennungen,

„ Akzeptanz und Verwertbarkeit der Prüfergebnisse,

„ Rechtssicherheit und Reproduzierbarkeit der ermittelten Prüfergebnisse. Das Erkennen unzulässiger Abschalteinrichtungen sowie von Systematiken zur Prüfstands- und Zykluserkennung sollte insbesondere dadurch erreicht werden, dass möglichst realitätsnah (Straßenfahrt) geprüft wird, ob eine Modifizierung des Prüfzyklusses von einer Abschalteinrichtung erkannt wird und dass aus dem Vergleich der verschiedenen Messungen entsprechende Rückschlüsse gezogen werden können.“.

Gemessen daran ist den Auskünften des KBA ein dem Aufwand entsprechender Erkenntniswert beizumessen, nämlich dahin, dass das beauskunftete Fahrzeug entsprechend geprüft und aufgrund zutreffender tatsächlicher Feststellungen entsprechend bewertet wurde.

Die KBA-Auskunft dahingehend, dass hier lediglich die u.U. verminderte AdBlue-Eindüsung beanstandet wurde, schließt das Vorhandensein anderer Abschalteinrichtungen aus.

Der Senat hat keinen Grund, die Richtigkeit und Vollständigkeit der erteilten Auskünfte in Frage zu stellen, auch nicht aufgrund des Vortrags des Klägers.

Der Kläger hat, nachdem ihm die Auskünfte des KBA mitgeteilt worden waren, zu deren Inhalt nicht mehr Stellung genommen, sondern lediglich seinen bisherigen Vortrag zum Vorhandensein der Prüfstandserkennung und der davon anhängigen AGR-, Nachverbrennungs- und Reagenseindüsungs-Reduzierung nebst Beweisantritt Sachverständigengutachten wiederholt. Dem geht der Senat nicht weiter nach. Soweit das Thermofenster umstritten ist, handelt es sich ohnehin um die rechtliche Bewertung einer im tatsächlichen unstreitigen Besonderheit, die keiner weiteren tatsächlichen Aufklärung bedarf. Die AdBlue-Reduzierung bei Restreichweiten unterhalb von 2.400 km hat der Senat aufgrund der Auskunft des KBA so festgestellt und sich dessen Bewertung als unzulässige Abschalteinrichtung angeschlossen. Dass der Senat keine Sittenwidrigkeit festgestellt hat, ist nicht von einer weiteren Aufklärung im Tatsächlichen abhängig.

Die vom Kläger daneben aufrechterhaltenen Behauptungen zur Prüfstandserkennung und deren technischen Folgen sind dem KBA zur Beantwortung vorgelegt worden, welches diese nicht bestätigt. Auf das Ergebnis der Auskunft ist der Kläger nicht mehr eingegangen. Der Senat sieht sich nicht veranlasst, dazu weitere Aufklärung zu veranlassen. Denn die Substantiierungslast für entsprechenden Sachvortrag ist am Beweiswert der KBA-Auskunft zu messen, welche sich wiederum unmittelbar aus dem von ihm betriebenen Aufwand zur Auskunftserteilung ableitet. Insoweit ergibt sich aus den o.a. Angaben im 1. Prüfungsbericht, dass der Auskunft umfangreiche gezielte Untersuchungen zur Prüfung der Frage, ob unzulässigen Abschalteinrichtungen verbaut seien, einschließlich der dort bekannten Problematik einer Prüfstandserkennung, zugrunde lagen. Es hätte deshalb konkret dargelegt werden müssen, dass dabei die behauptete Maßnahme übersehen werden konnte oder aus welchen anderen Gründen die KBA-Auskunft nicht erschöpfend oder unrichtig sei. Das ist hier nicht ansatzweise geschehen.

Der Kläger hat auch aus anderen Anspruchsgrundlagen keinen Anspruch auf Schadensersatz.

Ein Anspruch gem. § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 263 StGB scheitert an der Bereicherungsabsicht und der in diesem Zusammenhang erforderlichen Stoffgleichheit des erstrebten rechtswidrigen Vermögensvorteils mit einem etwaigen Vermögensschaden (vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 18 f.).

Der Kläger hat auch keinen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V. mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG, da diese nach der Rechtsprechung des BGH, der der Senat folgt, keine Schutzgesetze i.S. von § 823 Abs. 2 BGB sind (vgl. BGH a.a.O.). Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Gebot einer möglichst wirksamen Anwendung des Gemeinschaftsrechts (effet utile, vgl. BGH a.a.O. – juris Rn. 14). Ein Vorabentscheidungsersuchen beim EUGH ist nicht erforderlich, da es sich nicht um eine entscheidungserhebliche und der einheitlichen Auslegung bedürfende Frage des Unionsrechts handelt. Die Rechtslage ist sowohl im Hinblick auf § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV (vgl. BGH Urteil vom 25. Mai 2020 - VI ZR 252/19, ZIP 2020, 1179 Rn. 77) als auch im Hinblick auf Art. 5 VO 715/2007/EG von vornherein eindeutig ("acte claire", vgl. BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, juris Rn. 16 m. Verweis auf EuGH, Urteil vom 6. Oktober 1982 - Rs 283/81, NJW 1983, 1257, 1258; BVerfG, NVwZ 2015, 52 Rn. 35).

Da der Kläger keinen Anspruch in der Hauptsache hat, hat er auch keinen Anspruch auf Zinsen und vorgerichtlicher Anwaltskosten, wobei bei letzteren zudem der Kläger seine Aktivlegitimation wegen § 86 VVG nicht hinreichend dargelegt hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 516 Abs. 3 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO aufgrund der zwischenzeitlich ergangenen Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19) und vom 30.07.2020 (VI ZR 5/20 und VI ZR 397/19) nicht vorliegen. Diese Grundsätze werden auf den vorliegenden – nur tatsächlich nicht vergleichbaren – Sachverhalt angewendet.