Oberlandesgericht Hamm, 21 U 10/20

Die Parteien haben vor dem Landgericht um vermeintliche Schadensersatzansprüche der Beklagten gestritten, die diese im Wege der Aufrechnung gegen eine nach Grund und Höhe unbestrittene Restwerklohnforderung der Klägerin geltend gemacht hat.

Die Beklagte sanierte ein denkmalgeschütztes ehemaliges Kasernengebäude in T.. Sie beauftragte die Klägerin mit der Fertigung, Lieferung und Montage der Fenster des Objektes.

Die Parteien kommunizierten seit März 2017 über mehrere Wochen über den Auftragsinhalt.

Im Rahmen dieser Kommunikation schrieb die Klägerin unter anderem am 25.10.2017 an die Beklagte eine Email (u.a. Anlage B 4 zur Klageerwiderung vom 25.10.2018) mit dem Inhalt:

„(…) Nun zu ihren Fragen und zum geplanten Ablauf.

1. Schriftliche Beauftragung Ihrerseits bis Mitte 27.KW 2017

2. Freigabe der beiliegenden Details und Angabe des Farbkonzeptes durch Sie bzw. das Denkmalschutzamt bis Ende 28.KW

3. Aufmaß und Klärung der grundsätzlichen Anschlussdetails Anfang der 30.KW

4. Werkplanung durch Fa. Q. bis Ende 32.KW

5. Produktionsbeginn nach schriftlicher Freigabe der Werkplanung

6. Montagebeginn ca. 6 Wochen nach schriftlicher Werkplanung durch Sie.

7. Die gesamte Montagedauer von ca. 300 Fenstern beläuft sich auf ca. 8 Wochen.

Wir danken für das Vertrauen, dass Sie der Fa. Q. entgegengebracht haben und sichern Ihnen schon jetzt eine qualitativ hochwertige Abwicklung des Auftrags und höchste Qualität der Fenster zu.“

Am 29.06.2017 erstellte die Klägerin sodann ein Angebot (vgl. Anlage K 1 zur Klageschrift vom 25.10.2018), dieses enthielt keine Angaben über verbindliche Ausführungszeiten. Unter „Lieferzeit“ gab die Klägerin dort an: „nach jeweils aktueller Produktionszeit“.

Die Beklagte übermittelte der Klägerin daraufhin am 30.06.2017 unter Bezugnahme auf das Angebot einen auf den 28.06.2017 datierten Vertragsentwurf (vgl. Anlage B 3 zur Klageerwiderung vom 25.10.2018), nach welchem die VOB/B entgegen dem Angebot der Klägerin keine Anwendung finden sollte. Ferner sah der Vertragsentwurf abweichend von dem Angebot einen Pauschalfestpreis vor. In Ziffer 6 des Vertragsentwurfes waren Ausführungsfristen sowie eine Vertragsstrafenregelung benannt, die einen Beginn der Arbeiten in der 27. Kalenderwoche 2017 und eine Fertigstellung der Leistungen in der 35. Kalenderwoche 2017 vorsahen.

Nach Prüfung des Vertragsentwurfs teilte die Klägerin mit Schreiben vom 10.07.2017 ihre Einwände hiergegen mit (vgl. Anlage B 5 zur Klageerwiderung vom 25.10.2018). So führte sie unter anderem aus, dem vorgesehenen Pauschalfestpreis könne sie nicht zustimmen, ebenso nicht den dort angegebenen Ausführungsfristen. Wörtlich führte sie hierzu aus: „Ebenso können wir den benannten Ausführungsfristen nicht zustimmen, siehe hierzu auch die Mail des Herrn A. vom 25.10.2017, wo eine detaillierte Terminschiene aufgelistet war, die auch direkt an die Frau O. von Fa. K. ging und die für uns Vertragsbestandteil ist.“.

Mit Email vom 25.07.2017 übersandte die Klägerin der Beklagten ein „Nachtragsangebot“, dessen Annahme die Beklagte mit Email vom 28.07.2017 erklärte.

In einer weiteren Email der Klägerin vom 26.07.2017 (vgl. Anlage B 17a zur Klageerwiderung vom 25.10.2018) führte diese zu möglichen Terminen aus. Unter dem Betreff „Jobcenter T. – geplanter Montageablauf“ schrieb der bei der Klägerin für die Projektabwicklung zuständige Herr N. A. unter anderem:

„(…) wie besprochen möchten wir Ihnen beiliegend einen Terminvorschlag unterbreiten. Trotz der augenblicklich sehr guten Produktionsauslastung haben wir alles unternommen um Sie möglichst schnell mit Fenstern zu beliefern. Dieser äußerst enge Zeitplan kann nur unter folgenden Voraussetzungen eingehalten werden.

1. Sie senden uns bis spätestens Freitag d. 28.07.2017 die 2 Schreiben „Technische Grunddaten 21.7.17“ und Gesprächsnotiz vom 18.07.2017 bestätigt oder mit Anmerkungen unterschrieben zurück.

2. Wir werden auf der Grundlage der Besprechung v. 18.7.17 die Planung für den BA1 die Details (seitlicher/oberer und unterer Anschluss, sowie die Kopplung vor den Fenstern) und eine Fensteransicht erstellen, die Sie bis zum 31.7.17 erhalten. Wir benötigen Ihre schriftliche Freigabe bis spätestens 3.8.17, danach können wir sofort mit der Produktion beginnen. Nur so lässt sich dieser äußerste Zeitplan einhalten.

Die Fa. Q. versichert Ihnen, mit größtem Einsatz den erfolgreichen Abschluss des Bauvorhabens [zu] unterstützen. (…)“.

Dieser Email war folgender Terminvorschlag beigefügt:

„Geplanter Montagebeginn bei Einhaltung der Vorlaufzeiten lt. Schriftverkehr ab KW

BA 1 - 2. OG Süd 30 Fenster vor Trennwand 37/38

BA 2 - 1. OG Süd 30 Fenster vor Trennwand 38/39

BA 3 - 2. OG ohne TRH 52 Fenster 39/40

BA 4 - 1. OG ohne TRH 52 Fenster 40/41

BA 5 - EG Süd 18 Fenster ca. 6-8 Wochen nach techn. Klärung 42/43

BA 6 - EG 44 Fenster ca. 6-8 Wochen nach techn. Klärung 44/45

BA 7 - DG1/DG2/TRH 69 Fenster ca. 6-8 Wochen nach techn. Klärung 46/47

BA 8 - KG ca. 6-8 Wochen nach techn. Klärung“.

In einer Email der Beklagten an die Klägerin vom 01.08.2017 (vgl. Anlage K 5 zur Klageschrift vom 25.10.2018) wurden folgende Termin-„Vorschläge“ für den Fenstereinbau gemacht:

„BA 1 - 33 KW (5 Tage a 6 Fenster)

BA 2 - 34 KW (5 Tage a 6 Fenster)

BA 3 - 35/36 KW

BA 4 - 37/38 KW

BA 5 - 39 KW

BA 6 - 39/40 KW

BA 7 - 39/41/42 KW – Treppenhäuser in der 39 KW, so dass nur noch die Ostseite und die Westseite ein Gerüst hat. (…)“

Auf diese Email antwortete die Klägerin ihrerseits mit Email vom 02.08.2017 (Anlage K 6 zur Klageschrift vom 25.10.2018). Dort heißt es auszugsweise:

„(…) anbei erhalten Sie den überarbeiteten Plan. Diese Termine sind äußerst eng, es besteht keinerlei Spielraum um früher zu beginnen.

(…)

Weiterhin müssen bis 4.8.2017 die im Anschreiben zum Vertrag v. 10.7.2017 benannten Punkte vereinbart und unterschriftsreif im Vertragsentwurf fixiert sein.

(…)

Da ein Vertrag noch nicht geschlossen wurde, benötigen wir ebenfalls bis 4.8.2017 alle zur Ausführung kommenden Angebote und Nachtragsangebote unterschrieben bestätigt zurück.

Wir denken Ihrem Wunsch nach schnellerer Montage gerecht geworden zu sein. (…)“.

Dieser Email war folgender Terminvorschlag beigefügt:

„Geplanter Montagebeginn bei Einhaltung der Vorlaufzeiten lt. Schriftverkehr Montagebeginn

BA 1 - 2. OG Süd 30 Fenster vor Trennwand 01.09.2017 35.

BA 2 - 1. OG Süd 30 Fenster vor Trennwand 11.09.2017 37.

BA 3 - 2. OG ohne TRH 55 Fenster 18.09.2017 38.

BA 4 - 1. OG ohne TRH 55 Fenster 27.09.2017 39.

BA 5 - EG Süd 18 Fenster ca. 6-8 Wochen nach techn. Klärung 04.10.2017 40.

BA 6 - EG 44 Fenster ca. 6-8 Wochen nach techn. Klärung 11.10.2017 41.

BA 7 - DG1/DG2/TRH 63 Fenster ca. 6-8 Wochen nach techn. Klärung 46/47

BA 8 - KG ca. 6-8 Wochen nach techn. Klärung 48/49“

Es folgte weitere wechselseitige Kommunikation per Email am 08.08.2017 (u.a. Anlage K 7 zur Klageschrift vom 26.07.2018), mit welcher die Klägerin unter anderem anmerkte, dass seit einem Termin am 05.07.2017 nunmehr 5 Wochen verstrichen seien, ohne dass sie von der Beklagten unterzeichnete Unterlagen erhalten habe. Sie bat um Zusendung der unterzeichneten zum Auftrag kommenden Angebote, Nachträge, Details und technischen Grunddaten noch am selben Tage.

Die Beklagte monierte die Anmerkung der Klägerin hinsichtlich der verstrichenen Zeit und sandte mit weiterer Email vom 08.08.2017 (Anlage K 8 zur Klageschrift vom 26.07.2018) dort näher benannte Unterlagen an die Klägerin. In dem Anschreiben zur Übersendung dieser Unterlagen formulierte die Beklagte unter anderem: „(…) möchten wir Sie hiermit auf der Basis unseres Vertragsangebotes vom 28.06.2017 (…) beauftragen.“

Am 21.08.2017 schrieb die Klägerin an die Beklagte (Anlage B 22 zur Klageerwiderung vom 25.10.2018):

„(…) wir sind im Zeitplan!

Damit das weiter so bleibt bitte ich Sie die Freigabe bis spätestens morgen 12.00 Uhr zuzusenden. (…)“

In einer weiteren Email der Klägerin an die Beklagte vom 12.09.2017 (Anlage B 23 zur Klageerwiderung vom 25.10.2018) teilte die Klägerin mit, bislang die Termine eingehalten zu haben, nunmehr aber bedingt durch Verzögerungen bei der Einbringung der Stahlträger im EG Süd die anvisierten Montagetermine, auch bezüglich späterer Bauabschnitte, nicht einhalten zu können.

Am 05.01.2018 übersandte die Klägerin der Beklagten eine Fertigstellungsmitteilung und bat um die Vereinbarung eines Abnahmetermins (vgl. Bl. 321 d.A.), wobei sie als mögliche Termine den 16.01.2018 und den 23.01.2018 benannte. Die Abnahme wurde am 23.01.2018 durchgeführt. In dem von beiden Parteien unterzeichneten Abnahmeprotokoll wurde unter anderem aufgeführt, dass die Leistungen in der Zeit vom 01.09.2017 bis zum 18.12.2017 erbracht worden seien.

Auf die Schlussrechnung der Klägerin vom 16.02.2018, die nach Abzug geleisteter Abschlagszahlungen, eines Sicherheitseinbehaltes und eines Betrages für Baunebenkosten auf eine offene Restforderung in Höhe von 178.478,68 Euro lautete, leistete die Beklagte keine Zahlung.

Die Klägerin hat behauptet, ihre Leistungen seien am 18.12.2017 abnahmereif fertiggestellt worden. Ein fixer Fertigstellungstermin sei mit der Beklagten nicht vereinbart worden. Vertragliche Vereinbarungen der Beklagten mit deren Mieter seien ihr unbekannt gewesen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 178.478,68 Euro nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

2. die Beklagte zu verurteilen, einen Betrag in Höhe von 2.636,90 Euro als Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung an sie zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Aufrechnung mit von ihr geltend gemachten Schadensersatzforderungen erklärt.

Sie hat behauptet, mit der Klägerin sei ein konkreter Fertigstellungstermin vereinbart worden. Zwischen den Parteien sei von vornherein klargestellt worden, dass konkrete und bestimmte Fertigstellungstermine unbedingt einzuhalten seien.

Hierzu hat sie angeführt, der Vertrag mit der Klägerin sei bereits durch deren Email vom 25.10.2017 (Anlage B 4) geschlossen worden, denn spätestens mit der Vertragsbestätigung vom 08.08.2017 habe sie diese „Terminschiene“ der Klägerin angenommen. Ein Vertragsschluss unter Berücksichtigung der von der Klägerin am 25.10.2017 benannten Fristen sei auch aufgrund ihres am 30.06.2017 übermittelten Auftragsschreibens vom 28.06.2017 anzunehmen. Dieses Schreiben habe nach bestem Gewissen ausdrückliche Fertigstellungsfristen enthalten. Unter Berücksichtigung der in der Email der Klägerin vom 25.10.2017 dargestellten Termine, der Formulierung in der Email der Klägerin vom 10.07.2017 dahingehend, dass diese Terminschiene für die Klägerin „Vertragsbestandteil“ sei und den Satz „Wir danken für das Vertrauen, dass Sie der Fa. Q. entgegengebracht haben und sichern Ihnen schon jetzt eine qualitativ hochwertige Abwicklung des Auftrags und höchste Qualität der Fenster zu.“ habe die Klägerin sowohl einen Vertragsschluss als auch einen verbindlichen Fertigstellungstermin in der 46. Kalenderwoche 2017 bestätigt.

Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang gemeint, sie habe jedenfalls nach ihrem Auftragsschreiben vom 30.06.2017 von einem konkludenten Vertragsschluss ausgehen können, da die Klägerin hierauf erst mit Schreiben vom 10.07.2017 reagiert habe.

Auch die Klägerin sei sich jedenfalls am 25.07.2017 bewusst gewesen, dass ein Vertrag bereits geschlossen worden sei, da sie unter diesem Datum ein „Nachtragsangebot“ erstellt habe. Ein Nachtragsangebot ohne einen wirksamen Vertrag könne es nicht geben.

Angesichts der Kommunikation über die Fristen habe es für die Klägerin offensichtlich sein müssen, dass auf Seiten der Beklagten ein existenzielles Interesse an deren Einhaltung bestanden habe.

Die Beklagte hat weiter behauptet, die Klägerin habe die Produktion und Montage der Fenster in der Folgezeit durch eine Vielzahl technischer Nachfragen, die sämtlich für die Produktion und Montage unwesentlich gewesen seien, verzögert, um so ihre Schwierigkeiten bei der Produktion zu vertuschen.

Die Beklagte hat zudem behauptet, dass, soweit es – im Einzelnen näher ausgeführte – Planungsänderungen gegeben habe, diese auf den ursprünglichen Zeitrahmen ohne maßgeblichen Einfluss gewesen seien. Sie hat in diesem Zusammenhang gemeint, etwaige Behinderungen könne die Klägerin auch nicht geltend machen, da sie auch ohne vereinbarte Geltung der VOB/B zur Anzeige von Behinderungen verpflichtet gewesen sei. Solche Anzeigen, so hat die Beklagte behauptet, seien seitens der Klägerin nicht erfolgt.

Die Klägerin habe zudem ihre Kooperationspflichten verletzt, da sie den Montagebeginn in den einzelnen Bereichen nicht rechtzeitig angekündigt habe.

Die Beklagte hat eine abnahmefähige Leistung der Klägerin vor dem 23.01.2017 bestritten.

Sie hat behauptet, durch die verspätete Fertigstellung des Gewerkes der Klägerin sei es zu einem Verzug von neun Wochen bis zur Übergabe des Objektes gekommen. Hierdurch seien ihr Schäden in Form von Mietausfall, Finanzierungskosten in Form von Bankzinsen sowie Fertigstellungsmehrkosten (u.a. Heizung, Gerüststandkosten) entstanden. Wegen der insoweit vorgetragenen Einzelheiten wird auf die Klageerwiderung vom 25.10.2018 (Bl. 165 ff. d.A.) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils (Bl. 491 ff. d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, der nach Grund und Höhe unstreitigen Restwerklohnforderung der Klägerin könne die Beklagte keine Schadensersatzansprüche im Wege der Aufrechnung entgegenhalten. Die von der Beklagten geltend gemachten Ansprüche bestünden sämtlich bereits deshalb nicht, weil es für alle Forderungen der Beklagten an dem nach §§ 280, 286 BGB erforderlichen Verzugseintritt fehle. Die Beklagte stütze ihre Ansprüche auf die Vereinbarung eines verbindlichen Fertigstellungstermins, eine solche Vereinbarung sei aber weder ausdrücklich noch konkludent zwischen den Parteien getroffen worden.

Der Schriftverkehr der Parteien belege eine entsprechend verbindliche Vereinbarung nicht. So sei eine Einigung nicht durch die Email der Klägerin vom 25.10.2017 zu Stande gekommen, da es insoweit – so das Landgericht unter näheren Ausführungen – bereits an einem erkennbaren Rechtsbindungswillen der Klägerin fehle. Durch das Schreiben vom 10.07.2017 sei kein Vertrag zwischen den Parteien geschlossen worden, da die Klägerin das Angebot der Beklagten vom 30.06.2017 gerade nicht angenommen, sondern dortigen Regelungen widersprochen habe.

Der Vertrag der Parteien sei vielmehr erst am 08.08.2017 geschlossen worden, indem die Klägerin um Unterzeichnung der Angebote gebeten habe und die Mitarbeiterin der Beklagten, Frau O., mit Email vom gleichen Tage eine Beauftragung bestätigt habe. Soweit es in der Email der Frau O. heiße, die Klägerin werde „auf der Basis unseres Vertragsangebotes vom 28.06.2017“ beauftragt, sei hierin keine Vereinbarung bezüglich der dort genannten Fristen zu sehen, da die Klägerin diesen Ausführungsfristen bereits deutlich widersprochen habe.

Auch aus dem Schreiben der Klägerin vom 10.07.2017 sei eine solche Einigung nicht herzuleiten. Soweit es dort hinsichtlich der Ausführungsfristen heiße, „Ebenso können wir den benannten Ausführungsfristen nicht zustimmen, siehe hierzu auch die Mail des Herrn A. vom 25.10.2017, wo eine detaillierte Terminschiene aufgelistet war, die auch direkt an die Frau O. von Fa. K. ging und die für uns Vertragsbestandteil ist.“, könne aus der Formulierung „Vertragsbestandteil“ unter Berücksichtigung des Zusammenhangs keine verbindliche Terminvereinbarung hergeleitet werden. Zudem seien die von der Klägerin angegebenen Termine jeweils mit dem Zusatz „ca.“ versehen, woraus sich mangels kalendermäßiger Fixierung kein verbindlicher Fertigstellungstermin herleiten lasse.

Eine mündliche Vereinbarung über einen Fertigstellungstermin habe die Beklagte nicht ausreichend behauptet.

Soweit die Beklagte der Klägerin vorwerfe, diese habe nicht konkret formuliert, dass ihrer Ansicht nach kein verbindlicher Termin vereinbart worden sei, könne die Beklagte hieraus keine Ansprüche herleiten. Es fehle an einer entsprechenden Hinweispflicht der Klägerin, wie auch an einer Darlegung der Ursächlichkeit eines unterbliebenen Hinweises für die geltend gemachten Schäden.

Auch soweit die Beklagte behaupte, die Klägerin habe durch ständige Nachfragen zu unbedeutenden Details die Termine nach hinten geschoben, sei eine Kausalität für die geltend gemachten Schäden nicht ersichtlich. Insbesondere habe die Beklagte nicht dargelegt, wie sie auf eine – nach ihrem Vorbringen wahrheitsgemäße – Information der Klägerin über die tatsächlichen Fertigstellungstermine reagiert hätte.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 494R ff. d.A.) Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag auf Abweisung der Klage weiter verfolgt.

Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, dass kein verbindlicher Termin zwischen den Parteien vereinbart worden sei. Dabei habe das Landgericht die „ca.“-Angaben der Klägerin unzutreffend bewertet, wobei es verfahrensfehlerhaft unterlassen habe, die benannten Zeugen über die Auslegung der Vereinbarung zu vernehmen. Ferner habe das Landgericht spätere einseitige Formulierungen der Klägerin indiziell zur Auslegung herangezogen und dadurch missachtet, dass es allein darauf ankomme, was zuvor nach dem objektiven Empfängerhorizont als vereinbart habe verstanden werden müssen.

So ergebe sich abweichend von der landgerichtlichen Argumentation aus dem Schreiben der Klägerin vom 10.07.2017 eindeutig ein Rechtsbindungswille, indem die Klägerin dort ihre Zeitschiene vom 25.10.2017 selbst als „Vertragsbestandteil“ angesehen habe.

Die von der Klägerin verwendeten „ca.“-Angaben seien einzuordnen und auszulegen, wobei die Auslegung ein Ergebnis dahingehend haben müsse, dass es sich um verbindliche Fristen mit einem Toleranzrahmen handele. Denn die Klägerin sei sich – wie auch ihre schriftliche Äußerung vom 21.08.2017 „wir sind im Zeitplan“ zeige – darüber bewusst gewesen, dass die Einhaltung der Ausführungsfristen für die Beklagte von besonderer wirtschaftlicher Bedeutung war.

Zudem habe das Landgericht verkannt, dass eine „ca.“-Angabe nicht dafür spreche, dass Fristen überschritten werden dürften, sondern nur, dass sie unterschritten werden könnten. So sei es auch im Falle der Klägerin gewesen. Auch in diesem Zusammenhang habe das Landgericht den angebotenen Zeugenbeweis nicht erhoben.

Die Erklärung der Klägerin in deren Email vom 02.08.2017 (Anlage K 6) stehe einer Absprache von Fertigstellungsterminen nicht entgegen. Denn es sei nicht ungewöhnlich, dass einmal festgelegte Fertigstellungstermine in der Folge des Bauablaufs nicht eingehalten werden könnten. Dies bedeute jedoch nicht per se, dass die einmal vertraglich vereinbarten Fertigstellungstermine mitsamt den Verzugsfolgen aufgehoben würden.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 28.02.2020 (Bl. 545 ff. d.A.) Bezug genommen.

100

Die Beklagte beantragt,

101

das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 27.11.2019, Az. 3 O 239/18, aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

102

Die Klägerin beantragt,

103

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

104

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 13.05.2020 (Bl. 559 ff. d.A.) Bezug genommen.

105

II.

106

Der Senat ist davon überzeugt, dass die Berufung der Beklagten im Sinne von § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO keine Aussicht auf Erfolg hat.

107

Die Berufung kann gem. § 513 Abs. 1 ZPO nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO beruht oder die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen.

108

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

109

110

Die Beklagte stützt ihre Schadensersatzansprüche auf einen Verzug der Klägerin mit der Fertigstellung deren Leistungen, wobei sie den Verzugseintritt ausschließlich aus der behaupteten Vereinbarung einer nach dem Kalender bestimmten Leistungszeit im Sinne des § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB herleitet. Eine an die Klägerin gerichtete Mahnung im Sinne vom § 286 Abs. 1 S. 1 BGB hat die Beklagte zu keiner Zeit behauptet.

111

112

Die Vereinbarung verbindlicher Fristen setzt – wie jede vertragliche Vereinbarung – übereinstimmende Willenserklärungen der Vertragsparteien voraus. Die einseitige Festlegung einer Leistungszeit durch den Gläubiger reicht für eine Fristbestimmung im Sinne des § 286 Abs. 2 Nr. 1 nicht aus (BeckOK BGB/Lorenz, 59. Ed. 1.8.2021, BGB § 286 Rn. 31 unter Hinweis auf BGH NJW 2008, 50 Rn. 7).

113

Derartige übereinstimmende Erklärungen lassen sich auf der Grundlage des Vortrags der Beklagten nicht feststellen. Nach dem Kalender bestimmte Ausführungsfristen in diesem Sinne haben die Parteien – wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat – nicht vereinbart. Die zwischen den Parteien erfolgte Kommunikation belegt eine entsprechende Vereinbarung nicht. Eine mündliche Vereinbarung bestimmter Ausführungs- und Fertigstellungsfristen hat die Beklagte nicht behauptet.

114

aa)

115

Eine verbindliche Fertigstellungsfrist liegt mit der „Terminschiene“ und den weiteren Angaben der Klägerin in deren Email vom 25.10.2017 (Anlage B4) nicht vor.

116

Die zeitlichen Angaben der Klägerin in ihrer Email vom 25.10.2017 stellen nach oben genannten Maßstäben bereits keine geeignete Grundlage dar, eine hinreichend nach dem Kalender bestimmte Leistungszeit im Sinne des § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB anzunehmen. Unabhängig von der Frage, ob die von der Klägerin in dieser Email benannten Details zum Ablauf überhaupt Vertragsbestandteil geworden sind, handelt es sich inhaltlich nicht um ausreichend bestimmte Termine, die die Annahme einer kalendermäßigen Bestimmung rechtfertigen. Denn es handelt sich hierbei um die Aufstellung eines möglichen Ablaufs, der neben der Benennung von Kalenderwochen zusätzlich an bauseitige Anforderungen geknüpft ist und zudem bei den Montage-Leistungen der Klägerin mit dem Zusatz „ca.“ versehen ist, weshalb die Wochenangaben bei den Punkten „Montagebeginn“ und „Montagedauer“ den Bestimmtheitsanforderungen nicht genügen.

117

Eine Vereinbarung, die nur ca.-Zeiten vorsieht, genügt grundsätzlich nicht für eine kalendermäßige Bestimmtheit des Arbeitsbeginns (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 23. April 2013 – 3 U 838/12 –, juris; BGH, Urteil vom 20. Mai 1985 – VII ZR 324/83 –, Rn. 23, juris; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 6 Ansprüche des Auftraggebers wegen Leistungsstörungen Rn. 85; Staudinger/Feldmann (2019) BGB § 286, Rn. 76).

118

Soweit die Berufung – im Ansatz zu Recht – unterstellt, dass der Klägerin jedenfalls grundsätzlich bekannt war, dass die Fertigstellung ihrer Leistungen für die Beklagte von wirtschaftlicher Bedeutung war, kann dies im Rahmen der Auslegung ein Indiz dafür sein, dass seitens der Beklagten eine verbindliche Terminfestlegung gewollt war (vgl. dazu auch Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, H. Grundfragen der Verpflichtung des Werkunternehmers Rn. 77, beck-online).

119

Allein dieser Umstand ersetzt indes nicht die ausreichend konkrete Vereinbarung von Fertigstellungsfristen. Durch die kalendermäßige Bestimmung ist der Leistungsschuldner in die Lage zu versetzen, dass er genau weiß, wann er zu leisten hat (vgl. BGH, Urteil vom 13. 12. 2001 - VII ZR 432/00). Die kalendermäßige Bestimmung stellt ein Mahnungssurrogat dar (vgl. die Gesetzesbegründung, zuletzt BT-Drs. 14/6040, S. 145 f.), so dass vereinbarte Fristen durch ihre Bestimmtheit die Informations- und Warnfunktion einer Mahnung zu erfüllen haben.

120

Allein aufgrund einer „ca.“-Angabe wird zwar nicht in jedem Fall eine verbindliche Fristvereinbarung auszuschließen sein. Wie die Berufungsbegründung zutreffend anführt, kann in einer solchen Angabe auch ein Toleranzzeitraum gesehen werden, was im Wege der Auslegung festzustellen ist (vgl. Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, H. Grundfragen der Verpflichtung des Werkunternehmers Rn. 77, beck-online).

121

Die in diesem Schreiben benannten Fristen genügen jedoch nicht nur aufgrund der „ca.“-Angabe nicht den Anforderungen an eine kalendermäßige Bestimmung. Auch die in der Email vom 25.10.2017 weiter benannten Voraussetzungen unter Ziffer 5., 6. und 7. sind ihrerseits zeitlich zu unbestimmt, um eine kalendermäßige Bestimmung der Fristen anzunehmen. Denn weder zu dem Produktionsbeginn noch zu Montagebeginn- und Dauer sind dort Angaben enthalten, aufgrund derer sich ein Beginn der benannten ca.-Fristen bestimmen lässt.

122

Entsprechend diesem Verständnis einer solchen „ca.“-Angabe hat auch die Beklagte selbst dargelegt, die „ca.“-Angabe sei dem Umstand geschuldet gewesen, dass sie – die Beklagte – Mitwirkungshandlungen habe erbringen müssen (Seite 7 des Schriftsatzes vom 05.02.2019, Bl. 288 ff. d.A.).

123

Die in der Berufungsbegründung der Beklagten angeführte Lesart der „ca.“-Angabe dahingehend, dass allenfalls eine Fristunterschreitung habe erfolgen dürfen, was auch die Klägerin nicht anders habe auffassen dürfen, findet in der Kommunikation der Parteien nicht ansatzweise eine Stütze. So hat die Klägerin stets – so unter anderem mit Email vom 25.10.2017 (Anlage B 17a) und Email vom 02.08.2017 (Anlage K 6) – deutlich gemacht, dass sie frühere Termine nicht zusagen kann und die von ihr in Aussicht gestellten ca.-Termine nur unter bestimmten Voraussetzungen eingehalten werden können.

124

bb)

125

Zudem wurde die von der Klägerin in ihrer Email vom 25.10.2017 benannte Zeitschiene nicht wirksam Vertragsbestandteil.

126

Der Vertrag der Parteien ist – wie auch das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – erst durch die Erklärung der Beklagten mit Schreiben vom 08.08.2017 (Anlage K 8) geschlossen worden, weshalb auch sämtliche Kommunikation der Parteien bis zu diesem Zeitpunkt hinsichtlich einer etwaigen Vereinbarung von Ausführungsfristen heranzuziehen ist.

127

(1)

128

Die Beklagte durfte nicht berechtigter Weise davon ausgehen, dass die Klägerin mangels umgehender Rückmeldung auf die Auftragsübersendung am 30.06.2017 den Vertrag zu den dortigen Bedingungen angenommen hatte. Denn bei dem Auftragsschreiben handelte es sich um ein neues Angebot der Beklagten, da hierin unstreitig zahlreiche und grundlegende Änderungen gegenüber dem Angebot der Klägerin enthalten waren, so auch von dem Schreiben der Klägerin vom 25.10.2017 abweichende Vertragsfristen.

129

(2)

130

Ein Vertragsschluss unter Einbeziehung der Email der Klägerin vom 25.10.2017 liegt auch nicht nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens durch das von der Beklagten am 30.06.2017 übersandte Auftragsschreiben vor.

131

Das Bestätigungsschreiben muss sich auf eine getroffene Absprache beziehen, also das Ergebnis der vorausgegangenen Vertragsverhandlungen verbindlich festlegen. Das Bestätigungsschreiben muss ferner in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit den Vertragsverhandlungen zugegangen sein (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar 2011 – VII ZR 186/09 –, BGHZ 188, 128-149, Rn. 23). Aufgrund der zahlreichen Änderungen gegenüber dem Angebot der Klägerin handelte es sich bei dem Auftragsschreiben der Beklagten vom 30.06.2017 indes nicht um ein wirksames kaufmännisches Bestätigungsschreiben. Denn ein solches ist dann ohne Wirkung, wenn der Bestätigende so weit von dem Ergebnis der Verhandlungen abweicht, dass er vernünftigerweise nicht mit dem Einverständnis rechnen konnte (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 23).

132

Angesichts der Änderungen hinsichtlich der Auftragssumme als Pauschalpreis, Nichtgeltung der VOB/B und abweichenden Terminangaben als Fix-Termine durfte die Beklagte, die zudem auf diese Änderungen im Anschreiben nicht hingewiesen hatte, nicht mit einem Einverständnis der Klägerin rechnen. Hinzu kommt, dass die Beklagte selbst ausweislich ihres Anschreibens die von der Klägerin unterzeichnete Rücksendung eines Auftragsexemplars erwartete, was jedoch unstreitig nicht erfolgte. Zudem erhielt die Beklagte am 03.07.2017 eine Email der Klägerin mit dem Inhalt, dass sich der für das Projekt zuständige Herr A. im Urlaub befinde, weshalb die Beklagte auch deshalb nicht davon ausgehen konnte, die Klägerin sei mangels Rückmeldung hierzu mit dem von ihr übersandten Vertragsentwurf einverstanden.

133

(3)

134

Auch die übrigen Umstände belegen keinen früheren Vertragsschluss mit der Vereinbarung konkreter Termine. Insbesondere kann aus einem „Nachtragsangebot“ der Klägerin vom 25.07.2017 weder auf einen zuvor erfolgten Vertragsschluss noch auf dessen Inhalt in Form der Vereinbarung der Fristen gemäß der Email der Klägerin vom 25.10.2017 geschlossen werden. Ein „Nachtrags“-Angebot setzt keinen geschlossenen Vertrag voraus, sondern lediglich ein vorheriges (Haupt-)Angebot.

135

cc)

136

Aus der Formulierung der Klägerin in deren Schreiben vom 10.07.2017 (Anlage B 5) kann ebenfalls keine Vereinbarung ausreichend bestimmter Termine hergeleitet werden. Dies bereits deshalb nicht, weil dieses Schreiben auf die „Terminschiene“ der Klägerin in deren Email vom 25.10.2017 Bezug nimmt, dort aber keine Terminabfolge benannt ist, die eine ausreichend konkrete kalendermäßige Bestimmung mit der Folge der Entbehrlichkeit einer Mahnung zulässt (s.o. 1. a) aa). Zudem durfte die Beklagte anhand des Schreibens der Klägerin weder von einem bereits erfolgten Vertragsschluss noch von der Bestätigung etwaiger Ausführungstermine ausgehen. Die Lesart der Beklagten bewertet selektiv die Formulierung der Klägerin zu den Ausführungsfristen und der konkreten Wortwahl „Vertragsbestandteil“.

137

Im Zusammenhang des gesamten Schreibens ist jedoch dessen objektiver Erklärungsgehalt, dass die Klägerin sich mit einigen Vertragsbestimmungen gerade nicht einverstanden erklärte und zudem die von der Beklagten einseitig abweichend im Auftragsschreiben benannten Termine als nicht möglich ansah.

138

dd)

139

Die Vereinbarung konkreter Ausführungsfristen erfolgte schließlich nicht durch die Email der Beklagten vom 08.08.2017 (Anlage K8). Denn – wie auch das Landgericht bereits zutreffend ausgeführt hat – konnte die Beklagte durch die Formulierung „auf der Basis unseres Vertragsangebotes vom 28.06.2017“ nicht die dortigen Fristen als vereinbart ansehen, weil die Klägerin diesen bereits mit Schreiben vom 10.07.2017 widersprochen hatte. Darauf, dass die Fristen des Vertragsangebotes der Beklagten vom 28.06.2017 vereinbart wurden, stützt die Beklagte ihren Vortrag auch konsequenter Weise selbst nicht. Eine Vereinbarung anderer Ausführungsfristen – etwa der „Terminschiene“ der Klägerin vom 25.10.2017 – ist mit diesem Auftragsschreiben nicht verbunden. Indem die Beklagte aber noch am 08.08.2017 ihre eigenen Terminvorstellungen – denen die Klägerin deutlich widersprochen hatte – in Bezug nahm, konnte sie nach objektivem Empfängerhorizont nicht davon ausgehen, dass die – inzwischen durch vielfache vorvertragliche Kommunikation der Parteien überholten – ungefähren Terminangaben der Klägerin vom 25.10.2017 zum Gegenstand des Vertrages erklärt worden waren.

140

141

Die Vereinbarung verbindlicher Ausführungsfristen, die eine Mahnung der Beklagten entbehrlich gemacht hätten, ist auch durch die weitere Kommunikation der Parteien, die zum Teil auch in der Zeit der Vertragsdurchführung erfolgt ist, nicht zu sehen.

142

Die kalendermäßige Fristbestimmung muss nicht zwingend bei Vertragsschluss vereinbart werden, sondern kann auch einvernehmlich im Laufe der Vertragsdurchführung erfolgen (vgl. BGH, Urteil vom 13. 12. 2001 - VII ZR 432/00 (Brandenburg) NZBau 2002, 265, beck-online). Eine derartige Vereinbarung ist jedoch nach dem unstreitigen Schriftwechsel der Parteien nicht gegeben. Hinsichtlich der den Anforderungen des § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB nicht genügenden Terminbenennungen in den Schreiben vom 25.10.2017 und 10.07.2017 wird auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen.

143

Die Terminangaben der Klägerin vom 02.08.2017 (Anlage K8) genügen – wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat – den Anforderungen ebenfalls nicht.

144

Die mit Email vom 21.08.2017 erfolgte Äußerung der Klägerin „wir sind im Zeitplan!“ genügt ebenfalls nicht für die Annahme verbindlicher Fertigstellungsfristen. Dies schon deshalb nicht, weil kein ausreichend konkreter „Zeitplan“ vereinbart war (s.o., II.1a)). Zudem konnte sich diese Äußerung der Klägerin angesichts des Zeitpunktes nur auf die Erstellung der Werkplanung beziehen, welche die Klägerin auch nach dem Vorbringen der Beklagten bis zur 32 KW 2017 erstellen wollte, was – so auch die Beklagte ausdrücklich in ihrer Klageerwiderung (vgl. dort S. 32, Bl. 81 d.A.) – auch geschehen ist.

145

146

Schließlich lässt sich auch in einer Gesamtschau der wechselseitigen Kommunikation der Parteien zu den Ausführungsfristen keine Vereinbarung eines verbindlichen Fertigstellungstermins annehmen. Insbesondere sind keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Beklagte von einer verbindlichen Vereinbarung im Sinne der (ohnehin nicht ausreichend konkreten) Terminangaben der Klägerin in deren Email vom 25.10.2017 ausgehen durfte. Im Gegenteil ist durch die wechselseitigen Emails vom 26.07.2017 (Anlage B17a), 01.08.2017 (Anlage K 5), 02.08.2017 (Anlage K 6) und 08.08.2017 (Anlage K 7 und 8) belegt, dass auch die Beklagte nicht davon ausging, die Terminangaben gemäß der Email der Klägerin vom 27.07.2017 seien einerseits konkret genug und andererseits verbindlich vereinbart. Denn in diesem Falle hätte es keiner weiteren Kommunikation über Ausführungsfristen – wie sie aber in den vorgenannten Schreiben erfolgt ist – bedurft.

147

148

Eine Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin O. war nicht veranlasst.

149

aa)

150

Die Berufungsbegründung genügt hinsichtlich des Einwandes, das Landgericht habe keine Zeugen zur Auslegung der vertraglichen Vereinbarungen vernommen, bereits formalen Anforderungen nicht.

151

Gem. § 520 III S. 2 Nr. 2 ZPO hat die Berufungsbegründung die Bezeichnung der Umstände zu enthalten, aus denen sich nach Ansicht des Rechtsmittelführers die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergibt. Da die Berufungsbegründung erkennen lassen soll, aus welchen tatsächlichen und rechtlichen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält, hat dieser – zugeschnitten auf den konkreten Streitfall und aus sich heraus verständlich – diejenigen Punkte rechtlicher Art darzulegen, die er als unzutreffend beurteilt ansieht, und dazu die Gründe anzugeben, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit jener Punkte und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung herleitet. Das erfordert die Mitteilung der Umstände, die das Urteil aus der Sicht des Berufungsführers in Frage stellen. Hiernach muss die Berufungsbegründung, wenn sie die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör aus Art. 103 I GG rügt, zur Entscheidungserheblichkeit des Verfahrensfehlers darlegen, was bei Gewährung des rechtlichen Gehörs vorgetragen worden wäre und dass nicht auszuschließen ist, dass dieser Vortrag zu einer anderen Entscheidung geführt hätte. Dieser Darlegung bedarf es nur dann nicht, wenn die Entscheidungserheblichkeit der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör unmittelbar und zweifelsfrei aus dem bisherigen Prozessstoff ersichtlich ist (BGH, Beschluss v. 28.07.2016, Az. III ZB 127/15, BeckRS 2016, 14608; BGH NJW-RR 2015, 757, 758).

152

An entsprechend konkretem Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung fehlt es. So wird bereits nicht deutlich, welche „Zeugen“ das Landgericht zu welchen tatsächlichen Umständen hätte vernehmen sollen. Die allein konkrete Benennung von – nach Auffassung der Beklagten – übergangenen Beweisantritten (vgl. S. 7 der Berufungsbegründung, Bl. 551 d.A.) bezieht sich ausschließlich auf die von der Beklagten benannte Zeugin O..

153

bb)

154

Ungeachtet dessen hat der Einwand der Beklagten auch in der Sache keinen Erfolg.

155

Soweit die Beklagte in ihrer Klageerwiderung vom 25.10.2018 (Bl. 50 ff. d.A.) unter Beweis der Zeugin O. gestellt hat, dass zwischen den Parteien von vornherein klargestellt gewesen sei, dass konkrete und bestimmte Fertigstellungstermine unbedingt einzuhalten waren (S. 4 der Klageerwiderung), war keine Beweisaufnahme durchzuführen. Denn weder im Rahmen des weiteren erstinstanzlichen Vorbringens noch in der Berufungsbegründung hat die Beklagte Tatsachen benannt, die eine mündliche Vereinbarung über bestimmte Vertragsfristen nahelegen könnte. Vielmehr hat sich die Beklagte hinsichtlich der von ihr angenommenen Vereinbarung über die Ausführungsfristen ausschließlich auf den unstreitigen und zur Akte gereichten Schriftverkehr der Parteien berufen.

156

Auch zur Auslegung der Parteivereinbarung waren keine Zeugen zu vernehmen.

157

Denn – wie auch die Beklagte zutreffend ausführt – für die Auslegung von Erklärungen ist der objektive Empfängerhorizont maßgeblich. Es kommt darauf, wie sich die Erklärung nach Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte für einen objektiven Betrachter in der Lage des Erklärungsgegners darstellt (vgl. BGH NJW 2011, 1666, 1667; MüKo/Busche, BGB, 8. Aufl., § 133 Rn. 12). Das tatsächliche Verständnis der Beklagten, vertreten durch die Zeugin O., von den wechselseitigen Erklärungen der Parteien ist danach für die Bewertung des Erklärungsgehaltes nicht entscheidend.

158

Der Beweisantritt auf Seite 4/5 der Klageerwiderung bezieht sich auf das Auftragsschreiben der Beklagten vom 30.06.2017, dessen Inhalt und Übersendung zwischen den Parteien nicht streitig ist, weshalb auch insoweit eine Beweisaufnahme durch Vernehmung der Zeugin O. entbehrlich war.

159

Der Beweisantritt auf Seite 7 (zu Ziffer 6a) der Klageerwiderung bezieht sich auf den Vortrag der Beklagten, sie sei davon ausgegangen, dass der Vertrag aufgrund ihres Schreibens vom 30.06.2017 konkludent zustande gekommen sei. Auch insoweit war eine Vernehmung der Zeugin O. nicht geboten, weil nicht deren Verständnis von den Umständen, sondern der objektive Empfängerhorizont maßgeblich ist.

160

Der weitere Beweisantritt auf Seite 7 der Klageerwiderung bezieht sich wiederum auf ein Schreiben, dessen Inhalt zwischen den Parteien nicht streitig ist.

161

Der Beweisantritt auf Seite 10 der Klageerwiderung erfolgt erneut dazu, wie die Beklagte die Erklärungen der Klägerin (hier: Email vom 02.08.2017) verstanden habe. Wie zuvor ausgeführt, ist insoweit der objektive Empfängerhorizont maßgeblich, entsprechendes gilt für den Beweisantritt auf Seite 11 der Klageerwiderung.

162

163

Soweit die Beklagte erstinstanzlich weiter ausgeführt hat, die Klägerin habe sie auf die Nichteinhaltung von Fristen hinweisen müssen und habe ihre Produktionsschwierigkeiten durch überflüssige Nachfragen zu vertuschen versucht, wird die Berufung hierauf nicht gestützt.

164

Nach § 520 III 2 Nr. 2 ZPO muss die Berufung die tragenden Erwägungen des Erstgerichts angreifen und darlegen, warum diese aus Sicht des Berufungsklägers nicht zutreffen; die Begründung muss also – ihre Richtigkeit unterstellt – geeignet sein, das gesamte Urteil in Frage zu stellen (vgl. BGH, ZInsO 2016, 410 = BeckRS 2016, 00920 Rn. 7 mwN). Entsprechendes gilt für die Bezeichnung der konkreten Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der Tatsachenfeststellung im angefochtenen Urteil begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten (§ 520 III 2 Nr. 3 ZPO; vgl. BGH, Beschluss vom 21.7.2016 – IX ZB 88/15, NJW-RR 2016, 1267 Rn. 5, beck-online).

165

Vorbringen der Beklagten zu den Ausführungen des Landgerichts unter II. der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils enthält die Berufungsbegründung nicht.

166

III.

167

Auch die übrigen Voraussetzungen des § 522 Abs. 2 ZPO liegen vor. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung, eine Entscheidung zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung ist nicht erforderlich und auch eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.

168

IV.

169

Die Beklagte erhält Gelegenheit, innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen und die Berufung gegebenenfalls zur Kostenersparnis zurückzunehmen.

170

Auf den Hinweisbeschluss vom 07.09.2021 wurde die Berufung mit Beschluss vom 04.11.2021 zurückgewiesen.