1

Gründe:

2

I.

3

Der Kläger nimmt die Beklagte wegen des Kaufs eines Kraftfahrzeuges, das mit einem 2,0-l-Dieselmotor der VW-Baureihe EA 288 ausgestattet ist, als dessen Herstellerin auf Schadensersatz in Anspruch. Bei dem Motor handelt es sich um die Nachfolgebaureihe der Baureihe EA 189, welche mit einer Manipulationssoftware zur unterschiedlichen Regelung des Emissionsverhaltens im Prüfstands- und im Straßenbetrieb versehen war. Der Kläger hat behauptet, der Motor seines Autos sei ebenfalls mit unzulässigen Vorrichtungen versehen, mittels derer das Kraftfahrt-Bundesamt im Typengenehmigungsverfahren über die Einhaltung der geltenden Emissionsvorschriften getäuscht worden sei.

4

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der von ihm getroffenen Feststellungen, wegen der in erster Instanz gestellten Anträge und wegen der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

5

Gegen das Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, mit der er dessen Erwägungen im Einzelnen entgegentritt und seine Manipulationsbehauptungen bezüglich des streitgegenständlichen Fahrzeuges ergänzt und vertieft.

6

Insbesondere stützt er sich darauf, dass, wie sich aus internen Dokumenten der Beklagten ergebe, die Motorsteuerung des Autos mit einer Fahrkurvenerkennung ausgestattet sei, die bei Erkennen eines Prüfstandsbetriebes die Regenerationsintervalle des NO_x-Speicherkatalysators (NSK) verändere (auch als sog. Akustikfunktion bezeichnet). An die Stelle strecken- und beladungsgesteuerter Regenerationen trete dann eine Regeneration unmittelbar vor Testzyklusbeginn und anschließend lediglich streckengesteuerte Regenerationen alle 5 km Fahrstrecke. Weil bei jeder Regeneration erhöhte Schadstoffmengen ausgestoßen würden, werde auf diese Weise die im Testzyklus anfallende Schadstoffmenge unzulässig minimiert.

7

Es habe auch bereits zwei Rückrufe von Fahrzeugen mit EA-288-Motoren gegeben.

8

Eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung stelle das sog. Thermofenster dar, das nicht von den Ausnahmetatbeständen des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 gedeckt sei.

9

Ferner sei die Dosierung der sog. Ad-Blue-Lösung so ausgelegt, dass, um ihren Verbrauch zu reduzieren, eine effektive Zuführung nur bei erkanntem Prüfstandsbetrieb erfolge.

10

Schließlich sei das On-Board-Diagnosesystem des Fahrzeugs dergestalt manipuliert, dass es bei den erhöhten Emissionswerten, die durch die behaupteten Abschalteinrichtungen entstünden, keine Fehlermeldungen erzeuge.

11

Der Kläger hat zunächst beantragt, die Beklagte nach den erstinstanzlichen Schlussanträgen zu verurteilen, wobei der Zahlbetrag des Antrags zu 1 jedoch 27.343,32 € und der Zug um Zug zu entrichtende Nutzungsersatz 6.487,45 € betragen sollte. Mit Schriftsatz vom 12.5.2021 hat der Kläger seine Anträge neu formuliert, dabei den Antrag zu 1 neu gefasst und den vormaligen Hilfsantrag zu 6 (Auskunft) nicht mehr aufgeführt. Im Senatstermin vom 21.5.2021 hat er hierauf mit erneuten Modifikationen Bezug genommen,

12

und beantragt nunmehr,

13

das angefochtene Urteil abzuändern und

14

1.

15

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 20.855,87 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.3.2018 zu zahlen. Die Zahlung erfolgt Zug um Zug gegen

16

– Herausgabe des Fahrzeugs der Marke VW vom Typ Typ01 2,0 TDI (..) mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) FIN01 nebst zwei Fahrzeugschlüsseln, Kfz-Schein und Serviceheft,

17

– Übertragung des Anwartschaftsrechts an dem Fahrzeug,

18

– Abtretung etwaiger Herausgabeansprüche an dem Fahrzeug und dem Fahrzeugbrief gegenüber der Volkswagen Bank GmbH aus dem Darlehensvertrag Nr. Darlehen01, welchen er mit der Volkswagen Bank GmbH am 28.12.2015 hinsichtlich des vorgenannten Fahrzeugs geschlossen hat,

19

mit der Maßgabe, dass die Nutzungsentschädigung nach dem aktuellen Kilometerstand von 124.727 zu berechnen ist sowie dass der auszuurteilende Betrag Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des im Antrag bezeichneten Kfz zu zahlen ist,

20

1a.

21

festzustellen, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist, soweit die Verringerung des Klagebetrages in der Hauptsache auf der fortgeschrittenen Nutzung des Fahrzeugs und damit höheren Vorteilsausgleichung beruht,

22

hilfsweise 2.

23

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die aus dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung i. S. v. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 durch die Beklagte in das Fahrzeug der Marke VW vom Typ Typ01 2,0 TDI (..) mit der Fahrzeugidentifikationsnummer (FIN) FIN01 resultieren,

24

3.

25

festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme der in vorgenannten Klageanträgen genannten Zug-um-Zug-Leistung im Annahmeverzug befindet,

26

4.

27

festzustellen, dass der im Antrag zu 1 bezeichnete Anspruch aus einer vorsätzlichen unerlaubten Handlung der Beklagten herrührt,

28

5.

29

die Beklagte zu verurteilen, ihm die durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 1.242,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen und ihn „von weiteren 656,40 €“ freizustellen.

30

Die Beklagte beantragt,

31

die Berufung zurückzuweisen.

32

Sie rügt zunächst, dass die Berufungsbegründung nicht hinreichend auf den konkreten Streitfall zugeschnitten und deshalb unzulässig sei.

33

In der Sache bestreitet sie weiter das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen in dem streitgegenständlichen Fahrzeug und tritt dem Berufungsvorbringen entgegen. Das Kraftfahrt-Bundesamt habe in intensiven Überprüfungen der EA-288-Motoren keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt. Insbesondere stelle die sog. Fahrkurvenerkennung keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Ohne sie hinge es von dem Beladungszustand des Katalysators bei Testbeginn ab, ob innerhalb des 11 km langen Prüfzyklus zwei oder drei Regenerationen stattfänden. Finde schon kurz nach Prüfbeginn eine Regeneration statt, so enthielten die dabei ausgestoßenen Emissionen Schadstoffe, die nicht auf der Prüfstrecke selbst, sondern schon vorher entstanden seien. Um dies zu verhindern, sorge die Fahrkurvenerkennung dafür, dass der Katalysator vor Beginn des Prüfzyklus entleert werde. Damit diene die Fahrkurvenerkennung dazu, Messergebnisse verschiedener Prüfzyklen vergleichbar zu machen.

34

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und auf das Sitzungsprotokoll verwiesen.

35

II.

36

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

37

1.

38

Die Berufung zum Oberlandesgericht Hamm ist zulässig.

39

a)

40

Die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts Düsseldorf ist nicht gegeben, obwohl das angefochtene Urteil von einer Kartellkammer erlassen worden ist. Denn es handelt sich nicht um eine Kartellsache als für Berufungen in Kartellsachen aufgrund Zuständigkeitskonzentration zuständiges Gericht.

41

Soweit nach §§ 91 S. 2, 92 Abs. 1, 93, 95 GWB, § 2 KartellGBildVO-NRW für Berufungen gegen Endurteile in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten nach § 87 Abs. 1 GWB der Kartellsenat des OLG Düsseldorf ausschließlich zuständig ist, ist dafür Voraussetzung, dass es sich tatsächlich, d. h. bei zutreffender rechtlicher Beurteilung, um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit nach § 87 Abs. 1 GWB handelt (sog. materielle Anknüpfung). Hingegen ist der Kartellsenat nicht zuständig, wenn die Kartellkammer, wie hier, in einer materiellen Nicht-Kartellsache entschieden hat (OLG Düsseldorf VI-U [Kart] 10/17 v. 24.1.2018; Bechtold/Bosch, GWB, 9. Aufl. 2018, Rn. 3 zu § 91).

42

Es handelt sich hier nicht um eine „bürgerliche Rechtsstreitigkeit, die die Anwendung von Vorschriften des Teils 1 [des GWB] betrifft“. Insbesondere genügt es dafür nicht, dass auf S. 26 ff. der Klageschrift der Beklagten „kartellrechtliche Verstöße“ vorgeworfen worden sind.

43

Eine Rechtsstreitigkeit „betrifft“ das Kartellrecht zwar nicht nur, wenn die Anspruchsgrundlage kartellrechtlicher Natur ist, sondern auch, wenn das Kartellrecht „integraler Bestandteil der Klagebegründung“ ist. Dazu muss jedoch der Kläger seinen Anspruch zumindest „ernsthaft in vertretbarer Weise, wenn auch möglicherweise objektiv falsch“, (auch) auf Kartellrecht stützen (Bechtold/Bosch Rn. 5 f. zu § 87). Das ist hier nicht der Fall:

44

Fraglich ist bereits, ob der Kläger vortragen will, dass die Beklagte die – unterstellte – Manipulation kartellrechtswidrig mit anderen Autoherstellern abgesprochen hat. Ausdrücklich findet sich diese Behauptung in der entsprechenden Passage der Klageschrift nicht. Vielmehr wird der Beklagten dort nur pauschal vorgeworfen, es sei „davon auszugehen, dass das Fahrzeug mit Bauteilen und Technik durchzogen ist, die Gegenstand einer Absprache zwischen den Herstellern waren und die zu einer geminderten Qualität des Fahrzeugs geführt haben.“

45

Selbst wenn aber der Kläger eine kartellrechtswidrige Absprache hinreichend vorgetragen haben sollte, könnte dies den hier geltend gemachten Schadensersatzanspruch unter keinem Gesichtspunkt rechtfertigen. Der in § 33a GWB normierte Schadensersatzanspruch hat nämlich ersichtlich nicht denjenigen Schaden zum Gegenstand, den der Kläger im vorliegenden Rechtsstreit geltend macht. Der Kläger möchte die von ihm eingegangene Kaufpreisverbindlichkeit rückgängig gemacht bekommen, weil es sich insgesamt um eine ungewollte Verbindlichkeit gehandelt habe. Der typische Kartellschaden liegt hingegen beim Bezug von Waren in der Differenz zwischen dem tatsächlich gezahlten Preis und demjenigen Preis, der sich bei ungestörtem Wettbewerb eingestellt hätte (Bechtold/Bosch Rn. 36 zu § 33). Ein weitergehender Schadensersatzanspruch könnte sich auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. den Verbotsnormen des GWB ergeben, weil er durch § 33a GWB als speziellerem Gesetz verdrängt würde (Münchener Kommentar/Lübbig, Wettbewerbsrecht, 3. Aufl. 2020, Rn. 23 zu § 33a GWB; Loewenheim u. a./Kersting, Kartellrecht, 4. Aufl. 2020, Rn. 16 vor § 33 GWB).

46

b)

47

Die Berufung ist auch ausreichend begründet i. S. v. § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2-4 ZPO. Trotz der Wiederholung erstinstanzlichen Vorbringens und der möglichen Verwendung von sog. Textbausteinen ist die Berufungsbegründung hinreichend auf den konkreten Streitfall zugeschnitten und greift die tragenden Erwägungen des landgerichtlichen Urteils an.

48

2.

49

In der Sache ist die Berufung unbegründet.

50

a)

51

Die Klage ist insgesamt zulässig, insbesondere auch mit dem Antrag zu 1 in der zuletzt gestellten Form.

52

Dieser Antrag, der im Schriftsatz vom 12.5.2021 noch in bezifferter Form vorlag, ist im Senatstermin zwar um eine „Maßgabe“ ergänzt worden, die seine Bestimmtheit in Frage stellen konnte. Die Nutzungsentschädigung, die bis dahin in der bezifferten Klageforderung bereits abgezogen war, sollte nunmehr „nach dem aktuellen Kilometerstand von 124.727 zu berechnen“ sein.

53

Die Auslegung ergibt jedoch, dass die Klageforderung im Ergebnis auch mit dieser Formulierung hinreichend sicher bestimmt werden kann. Aus dem Vorbringen des Klägers während des gesamten Rechtsstreits geht nämlich hervor, dass er sich eine Nutzungsentschädigung auf der Basis einer geschätzten Gesamtlaufleistung von 300.000 km anrechnen lassen will (vgl. S. 77 der Klageschrift; S. 38 f. des Schriftsatzes vom 17.7.2019). Bei einem aktuellen Kilometerstand von 124.727, einem Kilometerstand beim Kauf von 29.720, einem Kaufpreis von 24.480,00 € und Finanzierungskosten von 2.863,32 € lässt sich daher eine Klageforderung von

54

   24.480,00 €

55

+   2.863,32 €

56

– (124.727 km – 29.720 km) x (24.480,00 € : [300.000 km – 29.720 km])

57

= 18.738,28 €

58

ermitteln.

59

b)

60

In der Sache steht dem Kläger ein Anspruch auf Schadensersatz wegen sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB nicht zu.

61

Zwar stellt es nach höchstrichterlicher Rechtsprechung, der auch der Senat folgt, eine vorsätzlich-sittenwidrige Schädigungshandlung des Motorenherstellers gegenüber den späteren Fahrzeugkäufern dar, wenn er auf der Grundlage einer grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und damit auch Gewinninteresse unter bewusster und gewollter Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes systematisch Motoren in den Verkehr bringt, deren Steuerungssoftware so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden. Mit einem solchen Verhalten geht einerseits eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und andererseits die Gefahr einher, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder ‑untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen kann. Derartiges Verhalten ist im Verhältnis zu einer Person, die eines der bemakelten Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren. Die Sittenwidrigkeit ergibt sich aus einer Gesamtschau des so festgestellten Verhaltens der Beklagten unter Berücksichtigung des verfolgten Ziels, der eingesetzten Mittel, der zutage getretenen Gesinnung und der eingetretenen Folgen (BGH VI ZR 252/19 v. 25.5.2020).

62

Mit dieser Konstellation, die auf das Inverkehrbringen der EA-189-Motorenbaureihe durch die Beklagte und auf Käufe entsprechender Fahrzeuge vor dem 22.9.2015 zutraf, ist der vorliegende Sachverhalt aber nicht vergleichbar, und zwar bezüglich keiner der vom Kläger behaupteten Abschalteinrichtungen.

63

aa)

64

Bezüglich der Fahrkurvenerkennung und der daran gekoppelten Veränderung der NSK-Regenerationsintervalle im Prüfstandsbetrieb kann dahingestellt bleiben,

65

– inwieweit der Klägervortrag hierzu in der Berufungsinstanz gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist,

66

– ob es sich bei der genannten Vorrichtung um eine unzulässige Abschalteinrichtung i. S. v. Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 handelt,

67

– ob die gesetzlichen Emissionsgrenzwerte bei dem Fahrzeug in dem vorgeschriebenen Prüfungsverfahren auch dann eingehalten würden, wenn die Fahrkurvenerkennung nicht eingreifen würde – wie es das Kraftfahrt-Bundesamt durch amtliche Auskunft vom 1.2.2021 (Verfahren LG Berlin 67 O 36/20; Anlage BE 2 zur Berufungserwiderung) ebenfalls für eine NSK-Variante des EA-288-Motors bestätigt hat, wobei dieser lediglich einen kleineren Hubraum von 1,6 l aufwies –,

68

– ob die Beklagte aufgrund der Vorschriftenlage, aufgrund des Ganges des Typengenehmigungsverfahrens und/oder aufgrund plausibler Erwägungen gutgläubig angenommen haben kann, der Einsatz der Fahrkurvenerkennung sei rechtmäßig oder werde zumindest nicht zu einem Stilllegungsrisiko für die späteren Fahrzeugerwerber führen,

69

– und ob angesichts all dieser Umstände das Verhalten der Beklagten ursprünglich als vorsätzlich-sittenwidrige Schädigung der späteren Fahrzeugerwerber zu werten sein sollte.

70

Denn jedenfalls sind vor dem 28.12.2015, dem Erwerbszeitpunkt des Klägers, neue Umstände eingetreten, die die Aufrechterhaltung eines etwaigen Sittenwidrigkeitsvorwurfs für zukünftige Erwerbsvorgänge – ebenso wie bei den „Spätkauffällen“ bei den EA-189-Motoren – nicht mehr rechtfertigen.

71

(1)

72

Bei den Fahrzeugen mit den manipulierten EA-189-Motoren ist der Sittenwidrigkeitsvorwurf gegenüber der hiesigen Beklagten in Bezug auf Gebrauchtwagenkäufer nicht gerechtfertigt, deren Erwerbszeitpunkt nach dem 22.9.2015 liegt. Dies hat der Bundesgerichtshof in der Sache VI ZR 5/20 mit Urteil vom 30.7.2020 entschieden.

73

Der Senat hat dagegen nicht zu erinnern und folgt den Erwägungen der Entscheidung.

74

(2)

75

Entsprechend der Erwägung des Bundesgerichtshofes wäre auch bei dem hier streitgegenständlichen Kauf eines Autos mit EA-288-Motor ein Sittenwidrigkeitsvorwurf, unterstellt er wäre ursprünglich berechtigt gewesen, weggefallen.

76

In der „Ad-Hoc“-Mitteilung vom 22.9.2015 hat die Beklagte zwar die Auffassung vertreten, „die aktuell in der Europäischen Union angebotenen Neuwagen mit Dieselantrieb EU 6 aus dem Volkswagen Konzern“, d. h. die damals aktuellen EA-288-Motoren, würden die gesetzlichen Anforderungen und Umweltnormen erfüllen.

77

Anschließend aber, jedenfalls ab Oktober 2015, hat die Beklagte ebenfalls in Zusammenarbeit mit dem Kraftfahrt-Bundesamt die Beseitigung der möglicherweise kritischen Fahrkurvenerkennung in Angriff genommen. Damit hat sie im Ergebnis der Möglichkeit Rechnung getragen, dass es sich doch um eine unzulässige Abschalteinrichtung handeln sollte.

78

Das ergibt sich aus den vom Kläger selbst in Bezug genommenen Unterlagen:

79

In der „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 189“ vom 18.11.2015 (Anlage BK 3 zur Berufungsbegründung) hieß es auf Seite 7, es gelte sowohl beim EA 189 als auch beim EA 288 „grundsätzlich die Zusage“, dass die Funktion ausgebaut bzw. „ausbedatet“ werde.

80

In der „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288“ vom selben Datum (ebenfalls Anlage BK 3 zur Berufungsbegründung) hieß es dann auf Seite 4 zu den NSK-Varianten, dass die Fahrkurvenfunktion in Fahrzeugen, die ab der 22. Kalenderwoche 2016 produziert würden, aus der Software entfernt werden sollte. In davor produzierten Fahrzeugen sollte sie „unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben für Roh- und Endrohremissionen“ bestehen bleiben.

81

Die letztgenannte Vorgehensweise hat die Beklagte dem Kraftfahrt-Bundesamt nach eigenem Vortrag des Klägers (S. 11 des Schriftsatzes vom 12.5.2021) in einem Schreiben vom 29.12.2015 mitgeteilt.

82

Das Datum dieses Schreibens liegt damit zwar erst nach dem hier streitgegenständlichen Erwerbsvorgang. In ihm ist jedoch darauf hingewiesen worden, dass die „Akustikfunktion“ auch bezüglich der EA-288-Motoren dem Amt „bereits mehrfach dargelegt“ worden sei (vgl. S. 10 des Schriftsatzes vom 12.5.2021). Soweit die Beklagte auf S. 14 der Berufungserwiderung behauptet hat, die Fahrkurvenerkennung sei dem Kraftfahrt-Bundesamt schon seit Oktober 2015 bekannt gewesen, ist der Senat deshalb davon überzeugt, dass dies zutreffend ist, zumindest ab einem Zeitpunkt vor dem Kauf des klägerischen Autos am 28.12.2015.

83

Nicht feststellen lässt sich zwar, dass dem Kraftfahrt-Bundesamt vor dem 28.12.2015 auch schon bekannt war, dass die Beklagte vorhatte, die Funktion in Autos zu belassen, die vor der 22. Kalenderwoche 2016 produziert werden würden, und damit auch in allen bereits vorhandenen Autos wie demjenigen des Klägers. Erst recht lässt sich nicht feststellen, dass sich das Kraftfahrt-Bundesamt mit diesem Vorgehen bereits vor dem 28.12.2015 einverstanden gezeigt hätte.

84

Das ändert aber nichts daran, dass die (unterstellte) Verwerflichkeit des ursprünglichen Handelns der Beklagten zum Zeitpunkt des Autokaufs des Klägers bereits weggefallen war. Entscheidend hierfür ist nämlich die grundsätzliche Verhaltensänderung der Beklagten, die sich bereits in der Offenlegung möglicherweise unzulässiger Funktionen und der Bereitschaft zu deren Entfernung in Zusammenarbeit mit dem Kraftfahrt-Bundesamt zeigte. Für den Fall, dass sich das Kraftfahrt-Bundesamt mit einer Belassung der Funktion in vor der 22. Kalenderwoche 2016 produzierten Autos nicht einverstanden gezeigt hätte, bestehen nach den Gesamtumständen keine vernünftigen Zweifel, dass die Beklagte auch hierauf eingegangen wäre. Ein Stilllegungsrisiko für künftige Erwerber, welches den Kernpunkt der vorsätzlich-sittenwidrigen Schädigung gemäß § 826 BGB ausmacht, bestand deshalb auch bei den Bestandsfahrzeugen kaum mehr. Es wäre lediglich die Möglichkeit in Betracht zu ziehen gewesen, dass, wenn das Kraftfahrt-Bundesamt doch auch für die Bestandsfahrzeuge eine technische Lösung verlangt hätte, diese der Beklagten dann nicht gelungen wäre. In diesem Punkt besteht aber kein Unterschied zu der EA-189-Baureihe; auch dort bestand im Herbst 2015 noch ein Restrisiko, ob der Beklagten die dem Kraftfahrt-Bundesamt zugesagte technische Lösung auch wirklich gelingen würde. Gleichwohl hat der Bundesgerichtshof auch dort den Sittenwidrigkeitsvorwurf zu Recht schon ab dem 22.9.2015 entfallen lassen.

85

Im Vergleich zu dem Verhalten der Beklagten bei den EA-189-Motoren verbleibt als einziger Unterschied, dass sie bei diesen in der „Ad-Hoc“-Mitteilung vom 22.9.2015 „Unregelmäßigkeiten“ eingeräumt hatte, während sie die aktuell produzierten Fahrzeuge, d. h. die EA-288-Motorenreihe, als gesetzeskonform bezeichnet hatte. Dieser Unterschied ist aber bezüglich der gesamten Verhaltensänderung der Beklagten nicht so gewichtig, dass er den Fortbestand des Sittenwidrigkeitsvorwurfs rechtfertigen würde.

86

bb)

87

Der Vorwurf, die Zufuhr von sog. Ad-Blue-Lösung sei ebenfalls prüfstandsabhängig ausgestaltet, ist gegenstandslos, nachdem der Kläger im Senatstermin und nochmals mit dem nachgelassenen Schriftsatz vom 2.7.2021 klargestellt hat, dass das Fahrzeug nicht über einen sog. SCR-Katalysator (selective catalytic reduction) verfüge. Damit kommt Ad-Blue-Lösung in ihm überhaupt nicht zum Einsatz.

88

cc)

89

Aus dem im Fahrzeug installierten sog. Thermofenster, also einer Reduzierung der Abgasnachbehandlung außerhalb definierter Temperaturbedingungen, lässt sich kein Vorwurf einer sittenwidrigen Schädigung der Fahrzeugerwerber ableiten.

90

Dafür kann offen bleiben, ob ein Thermofenster generell oder im Einzelfall objektiv gegen das Verbot von Abschalteinrichtungen gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 verstößt oder aber von einem der dort genannten Ausnahmetatbestände gedeckt ist.

91

Wie nämlich inzwischen höchstrichterlich geklärt ist, kann selbst bei unterstellter Unzulässigkeit des Thermofensters aus ihm nicht auf ein vorsätzlich-sittenwidriges Handeln des Herstellers geschlussfolgert werden, solange keine konkreten Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die verantwortlichen Personen des Herstellers „bei der Entwicklung und/oder Applikation der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine (weitere) unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen“ (BGH VI ZR 433/19 v. 19.1.2021, Juris-Rn. 19; VI ZR 889/20 v. 9.3.2021, Juris-Rn. 28).

92

Solche konkreten Anhaltspunkte fehlen im vorliegenden Verfahren. Soweit der Kläger meint, die Beklagte müsse die im Typengenehmigungsverfahren gemachten Angaben offenlegen, verkennt er, dass die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen einer vorsätzlich-sittenwidrigen Schädigung, z. B. einen bewussten Verstoß gegen die Angabepflichten gemäß Art. 3 Nr. 9 VO (EG) 692/2008, bei ihm liegt. Die Beklagte trifft hierzu keine sekundäre Darlegungslast. Eine sekundäre Darlegungslast besteht nicht immer schon dann, wenn die primär darlegungspflichtige Partei keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachaufklärung hat, und der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt. Vielmehr müssen dem Bestreitenden die näheren Angaben auch zumutbar sein. Das ist nur der Fall, wenn das – unstreitige oder nachgewiesene – Parteivorbringen hinreichende Anhaltspunkte enthält, die einen Schluss auf das Zutreffen der Behauptung der primär darlegungspflichtigen Partei nahelegen (vgl. BGH VI ZR 505/19 v. 8.3.2021, Juris-Rn. 27-28). Im vorliegenden Fall fehlt es jedoch an hinreichenden Anhaltspunkten dafür, dass die Beklagte dem Kraftfahrt-Bundesamt im Verfahren zur Freigabe des Updates falsche Angaben zur technischen Funktionsweise des Thermofensters gemacht haben könnte.

93

dd)

94

Soweit der Kläger behauptet, die Beklagte habe im On-Board-Diagnosesystem (OBD) Fehlermeldungen beim Eingreifen von Abschalteinrichtungen deaktiviert, würde es sich – die Unzulässigkeit von Abschalteinrichtungen unterstellt – nicht um eine selbstständige Manipulation handeln, sondern nur um eine Begleitmaßnahme, um die Aufdeckung der Abschalteinrichtungen zu verhindern. Deshalb käme ihr ein zusätzlicher Verwerflichkeitsgehalt über denjenigen der Abschalteinrichtung hinaus nicht zu.

95

Es würde sich auch nicht um ein Indiz dafür handeln, dass dem Hersteller die Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung bewusst gewesen sein müsste. Denn auch bei einer zulässigen Abschalteinrichtung wäre es plausibel und sachgerecht, dass dann, wenn das Fahrzeug wie vom Hersteller vorgesehen funktioniert, der Fahrer keine Fehlermeldung angezeigt bekommt und zu einem fruchtlosen Wertstattbesuch veranlasst wird.

96

ee)

97

Soweit der Kläger auf Rückrufaktionen anderer Fahrzeugtypen mit EA-288-Motoren hinweist, lässt dies keine Schlussfolgerung auf sein eigenes Fahrzeug zu.

98

Zum einen ergibt sich aus der bloßen Tatsache eines Rückrufs nicht zwingend, dass es um eine vorsätzlich im Fahrzeug belassene und/oder neu installierte Abschalteinrichtung ginge.

99

Zum anderen lässt der Rückruf eines einzelnen Fahrzeugmodells auch keine Schlüsse auf sämtliche Modelle mit der gleichen Motorenbaureihe zu. Wenn es zuträfe, dass der Anlass des Rückrufs bei sämtlichen Fahrzeugen mit EA-288-Motoren vorhanden wäre, wäre im Gegenteil zu erwarten, dass auch sämtliche Fahrzeuge zurückgerufen worden wären.

100

c)

101

Auch Schadensersatzansprüche aus sonstigen Anspruchsgrundlagen, § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 StGB, i. V. m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, oder i. V. m. Art. 5 VO (EG) 715/2007, bestehen in Fällen der vorliegenden Art nicht (BGH VI ZR 5/20 v. 30.7.2020, Juris-Rn. 10 ff.).

102

d)

103

Mangels eines Schadensersatzanspruchs in der Hauptsache sind auch die beantragten Nebenfolgen unbegründet. Soweit der (Hilfs-)Antrag auf Feststellung der Ersatzpflicht für weitere Schäden zusätzlich Bedenken bezüglich des Feststellungsinteresses unterliegt, macht der Senat von der Möglichkeit, diese Bedenken dahinstehen zu lassen und den Antrag in der Sache abzuweisen (BGH II ZR 3/53 v. 24.2.1954, Juris-Rn. 11; Zöller/Greger, ZPO, 33. Aufl. 2020, Rn. 7 a. E. zu § 256), Gebrauch.

104

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 543 Abs. 2 ZPO.