Oberlandesgericht Hamm, 13 U 434/20

Gründe:

Der Kläger verlangt von der beklagten Herstellerin eines von ihm erworbenen Pkw, der mit einem Motor des Typs EA 288 ausgestattet ist, Schadensersatz im Zusammenhang mit dem sogenannten „Dieselskandal“.

Der Kläger bestellte am 3. April 2017 (vgl. Verbindliche A-Bestellung vom 3. April 2017 – GA 33 ff.) bei der Beklagten einen A Multivan B 2.0 l TDI 110 kW EU 6 SCR Blue Motion Technology (T6-Modell mit PKW-Klassifizierung (M1)), der ihm seitens der Beklagten am 19. Mai 2017 zu einem Gesamtbetrag von 46.171,94 € in Rechnung gestellt wurde (vgl. Rechnung der A AG vom 19. Mai 2017 – GA 29 ff.). Daneben fielen Überführungs- und Zulassungskosten in Höhe von 1.020,00 € an (vgl. Rechnung Autohaus C vom 3. April 20117 – GA 28). Den nach Inzahlungnahme eines Altwagens für 15.500,00 € verbleibenden Betrag von 31.691,94 € beglich der Kläger am 23. Mai 2017. Das Fahrzeug wurde am 1. Juni 2017 auf den Kläger zugelassen (vgl. Zulassungsbescheinigung Teil I vom 1. Juni 2017 – GA 36). Ausweislich der entsprechenden Zulassungsbescheinigung Teil I datiert die EG-Typgenehmigung/ABE des Fahrzeugs mit der Nummer e1*2001/116*0000*00 auf den 9. November 2016.

Für das Fahrzeug erfolgten in der Zeit vom 7. Mai 2018 bis zum 24. Juli 2019 Aufwendungen für Reifen, Ölwechsel, Inspektion und Vorderreifen in einer Gesamthöhe von 895,81 € (vgl. Rechnungen vom 7. Mai 2018, 9. August 2018, 25. Januar 2019, 23. Juli 2019 und Bankabbuchung vom 24. Juli 2019 als Anlagenkonvolut K 3 – GA 38 ff.).

Die Beklagte beantragte mit Schreiben vom 14. November 2018 bei dem Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) das Ausbringen einer Softwaremaßnahme an im Feld befindliche Fahrzeuge A T 6 2.0 l Diesel Euro 6, mit der das Stickoxid-Emissionsverhalten während der Regeneration des Diesel-Partikelfilters verbessert und ein für die Ki-Familie repräsentativer Ki-Wert für die genannten Fahrzeuge sichergestellt werden sollte. Die entsprechende Feldmaßnahme (Rückrufaktion Code 23Z7) wurde am 19. November 2018 von dem KBA freigegeben (vgl. Freigabebescheid KBA vom 19. November 2018 – GA 119 f.). Das entsprechende Update steht seit dem 19. April 2019 zur Verfügung. Im April 2019 teilte die Beklagte dem Kläger mit, dass sie festgestellt habe, dass es an T6-Fahrzeugen eines begrenzten Fertigungszeitraums während der Regeneration des Dieselpartikelfilters zu erhöhten Stickoxidemissionen kommen könne und sie aus diesem Grund das Motorsteuergerät seines Fahrzeugs neu programmieren wolle. Diese Feldmaßnahme werde aufgrund einer Konformitätsabweichung und nicht aufgrund einer unzulässigen Abschalteinrichtung durchgeführt. Das benötigte und im November 2018 von dem KBA freigegebene Software-Update stehe nunmehr auch für sein Fahrzeug zur Verfügung. Abhängig vom individuellen Fahrprofil werde sich durch die neue Programmierung der AdBlue-Verbrauch geringfügig erhöhen. Ohne dass damit eine Anerkennung einer Rechtspflicht verbunden sei, erhalte er eine AdBlue-Stempelkarte, mit der er den AdBlue-Tank seines As über das gesamte A Servicenetz hinweg bis zu acht mal auffüllen lassen könne, wobei jede Nachfüllung in der Stempelkarte dokumentiert werde (vgl. Schreiben aus April 2019 zu der Rückrufaktion 23Z7 – GA 239 f.). Im Mai 2019 und Juli 2019 übersandte die Beklagte dem Kläger ein gleichlautendes Schreiben (vgl. Schreiben der Beklagten aus Mai 2019 – GA 243 ff. und aus Juli 2019 – GA 56 f. = 247 f.).

Mit vorgerichtlichem Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 25. September 2019 (Anlage zur Klageschrift – GA 45 ff.) ließ der Kläger die Beklagte unter Bezugnahme auf eine „Recherche des SWR, Artikel vom 12.09.2019, 05:00 Uhr, einsehbar unter https://www.tagesschau.de/investigativ/swr/vw-abgasskandal-157.html)“ und mit Hinweis auf eine in seinem Fahrzeug verbaute unzulässige Abschalteinrichtung (Prüfstandserkennung, SCR-Dosierstrategie im Zyklus und außerhalb des Zyklus) auffordern, einen Betrag – unter Einschluss von Zinsen – in Höhe von 52.510,52 € zu erstatten und das Fahrzeug abzuholen (vgl. Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 25. September 2019 – GA 45 ff.).

Am 9. Oktober 2019 teilte die Beklagte den Prozessbevollmächtigten des Klägers auf deren Anfrage u.a. mit, dass eine Konformitätsabweichung von dem Genehmigungsstand im Produktionsprozess von Großserienprodukten auftreten könne (vgl. Schreiben der Beklagten vom 9. Oktober 2019 – GA 66 f.).

Der Kläger hat das Software-Update bis zum Senatstermin am 8. April 2021 nicht an seinem Fahrzeug aufspielen lassen.

Mit seiner Klage hat der Kläger deliktische Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte geltend gemacht und die Zahlung von 52.615,42 € nebst Zinsen Zug um Zug gegen Rückübereignung und Rückgabe des Fahrzeugs, außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.954,46 € nebst Zinsen sowie die Feststellung des Annahmeverzuges und einer Verpflichtung der Beklagten, ihm alle weiteren Schäden zu ersetzen, welche ursächlich mit dem Kaufvertrag über das genannte Fahrzeug zusammenhängen, verlangt.

Er hat vorgetragen, dass der Motor des Fahrzeugs mit mindestens einer Manipulationssoftware bespielt sei, die auf dem Prüfstand Abgaswerte vortäusche, die im normalen Fahrbetrieb nicht zu erzielen seien. Die Motorsteuerung erkenne dabei den Laborzustand und verändere dann nur für diesen Test die Motorsteuerung und damit die Abgasnachbehandlung. Dies geschehe unter anderem durch sogenannte „Thermofenster“. Dadurch würden die zu messenden Abgaswerte beeinflusst. Der im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Motor sei technisch nicht in der Lage, sämtliche vorgeschriebenen und zugesicherten Grenzwerte im Fahrbetrieb und auf dem Prüfstand ohne die manipulierte Software einzuhalten. Die Beklagte habe diesen Mangel verschleiert, indem sie eine Software in der Motorsteuerung implementiert habe, um auf dem Prüfstand die Grenzwerte einzuhalten. Dabei erkenne die Steuerung selbständig durch die genannten Thermofenster, ob ein Labortest stattfinde oder ob sich das Fahrzeug im Straßenverkehr bewege. Die Mangelhaftigkeit des Fahrzeugs ergebe sich daraus, dass die EG-Typgenehmigung nach der Schadstoffklasse EU 6 nur durch Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung habe erschlichen werden können. Ohne die unzulässige Abschalteinrichtung hätten die vorgeschriebenen Grenzwerte nicht eingehalten werden können. Ein Käufer dürfe zu Recht erwarten, dass die Emissionswerte seines Fahrzeugs jedenfalls so ähnlich hoch ausfallen wie im Prüfstand (NEFZ), wenn im realen Fahrbetrieb vergleichbare Bedingungen gegeben seien. Werde der NEFZ mit bereits warmgelaufenen Motor durchlaufen, verdoppelten sich die NOx-Emissionen und überschritten den Grenzwert bei weitem. Unterhalb einer Umgebungstemperatur von 17ºC werde die Abgasrückführung mit sinkender Temperatur heruntergeregelt. Im NEFZ-Prüfzyklus bei 10ºC zeigten sich NOx-Werte in Höhe des 3-fachen Grenzwertes. Im Fahrzeug seien sogar mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen programmiert. Es sei ein Thermofenster, also eine temperaturbasierte Abschaltung der Abgasrückführung, die außerhalb der üblichen Temperaturen auf dem Prüfstand aktiviert werde, sowie eine Prüfstandserkennung zur Aktivierung eines emissionsarmen Getriebeschaltprogramms. Ursprünglich sei, wie von ihm näher dargestellt, nur der nunmehr allseits bekannte Motor des Typs EA 189 als „Schummelmotor“ aufgedeckt worden. Tatsächlich reichten die Manipulationen der Beklagten wie auch der zugehörigen Konzernunternehmen weiter und erstreckten sich auch auf andere Motortypen wie auch den hier verbauten EA 288 (Nachfolger des EA 189). In der Anklageschrift vom 14. März 2018 vor dem Bundesbezirksgericht von Ost-D (US District Court Eastern District of D), die sich gegen im Einzelnen benannte Mitarbeiter der Beklagten richte, werde diesen u.a. vorgeworfen, bei Fahrzeugen mit Abgasreinigung durch Harnstoffe (AdBlue) manipuliert zu haben, um den tatsächlichen Verbrauch dieses Hilfsmittels zu reduzieren. Im Rahmen der Nachforschungen zur „Dieselaffäre“ sei herausgefunden worden, dass Dieselfahrzeuge im Alltagsbetrieb eine um ein Vielfaches erhöhte Feinstaub- und Stickoxidemission über den Grenzwerten verursachten, die mit den „Verkaufszahlen“ und Laborwerten tatsächlich nichts zu tun hätten. Das sei auch bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug der Fall. Es seien weiterhin mittlerweile verwaltungsgerichtliche Verfahren anhängig, die darauf abzielten, dass den Fahrzeugen die Zulassung entzogen werde. Aufgrund der von der Beklagten verwendeten Manipulationssoftware drohe der Entzug der Betriebserlaubnis für das Fahrzeug, sofern nicht das sogenannte Software-Update installiert worden sei. Damit sei klar, dass mit dem streitgegenständlichen Fahrzeug in dem Zustand, in dem es erworben worden sei, gerade keine dauerhafte Nutzung im Straßenverkehr möglich gewesen sei. Er hätte sich in Kenntnis der tatsächlichen Abgaswerte sowie in Kenntnis der fehlenden Betriebserlaubnis auf Grund der von der Beklagten verbauten, unzulässigen Abschalteinrichtung niemals für ein Dieselfahrzeug entschieden. Ohne Durchführung des vom Hersteller angebotenen Software-Updates könne das Fahrzeug mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit aus rechtlichen Gründen nicht mehr genutzt werden. Die vom Hersteller angebotene Veränderung der Software beseitige den fahrzeugimmanenten Mangel nicht. Der im streitgegenständlichen Fahrzeug verbaute Motor sei im Straßenbetrieb nicht in der Lage, die gesetzlichen Grenzwerte einzuhalten, so dass dafür der „Prüfstands-Modus“ – der „Modus 1“ der Steuerungssoftware programmiert worden sei. Dieser sei jedoch für den Straßenverkehr nicht geeignet. Es sei mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen, dass auch beim Fahrzeug des Klägers weitere Beeinträchtigungen durch das Software-Update drohten. Der Vorstand der Beklagten habe von den Umständen der unzulässigen Abschalteinrichtung gewusst und trotzdem das Inverkehrbringen entsprechend ausgerüsteter Motoren veranlasst. Die Schädigung von Kunden habe die Beklagte dabei billigend in Kauf genommen. Diese sei sittenwidrig. Ein Feststellungsinteresse bestehe, da eine neue Festsetzung der Kraftfahrzeugsteuer möglich sei.

Die Beklagte hat erwidert, der vorliegende Rechtsstreit unterscheide sich maßgeblich von den tausenden Zivilverfahren, die Fahrzeuge des A-Konzerns mit Motoren des Typs EA 189 (EU 5) wegen der in diesen verwendeten Umschaltlogik zum Gegenstand hätten. Fahrzeuge mit einem Dieselmotor vom Typ EA 288 (EU 6) seien nicht Gegenstand des vom KBA im Jahr 2015 angeordneten Rückrufs zur Beseitigung einer Umschaltlogik in Fahrzeugen mit Dieselmotoren vom Typ EA 189. Für Fahrzeuge mit einem Dieselmotor des Typs EA 288 (EU 6) gebe es keinen KBA-Bescheid im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung.

Sie habe in den Jahren 2016 und 2017 umfangreiche Überprüfungen der kompletten Fahrzeugflotte des A Konzerns durchgeführt. Dabei habe sie nicht nur die Emissionen im gesetzlich allein maßgeblichen NEFZ-Testzyklus untersucht. Vielmehr habe sie im Rahmen eines generellen, überobligatorischen Überprüfungsprogramms auch überprüft, ob sich alle Fahrzeugtypen ihrer sogenannten Fahrzeugfamilie und den dort ermittelten Ki-Werten zuordnen ließen. Bei diesen Nachprüfungen habe sie festgestellt, dass die Regeneration des Dieselpartikelfilters (DPF) bei bestimmten Neufahrzeugen des Typs T 6 2,0 l TDI, EU 6, M1-Klassifizierung zu höheren Stickoxid (NOx)-Emissionen führe als ursprünglich bei der Genehmigung angenommen und in dem sogenannten Ki-Wert der Ki-Familie festgehalten. Daraufhin habe sie umgehend das KBA über die vorliegende Konformitätsabweichung informiert und für die betroffenen Neufahrzeuge ein Software-Update vorgeschlagen, welches das KBA Anfang 2018 genehmigt habe. Anschließend habe sie ihre Überprüfung der NOx-Emissionen und des Ki-Werts auf die vor dem 27. November 2017 ausgelieferten und sich bereits im Feld befindlichen Fahrzeuge des Typs T6 2,0 l TDI, EU 6, M1-Klassifizierung erstreckt. Da sie auch bei diesen Fahrzeugen höhere NOx-Emissionen festgestellt habe als ursprünglich bei der Genehmigung angenommen und in dem sogenannten Ki-Wert der Ki-Familie festgehalten, habe sie auch für die sich bereits im Feld befindlichen Fahrzeuge ein Software-Update zur Korrektur der Konformitätsabweichung im Rahmen eines vom KBA überwachten Rückrufs vorgeschlagen. Das KBA habe das im November 2018 beantragte und von ihr entwickelte Software-Update für die sich im Feld befindlichen Fahrzeuge geprüft und im Freigabebescheid vom 19. November 2018 genehmigt. Rückrufe wegen Konformitätsabweichungen kämen regelmäßig bei allen Herstellern vor. Der vom KBA überwachte Rückruf der vor dem 27. November 2017 ausgelieferten Fahrzeuge des Typs T6, 2,0 l TDI, EU 6, M1-Klassifizierung wegen der dargestellten Konformitätsabweichung stehe in keinem Zusammenhang mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Es gebe bei diesen Fahrzeugen keinen Rückruf wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung.

Der Motortyp EA 288 (EU 6) verfüge im Gegensatz zu Fahrzeugen des A-Konzerns mit EA 189-Motoren über keine Umschaltlogik, die nach Ansicht des KBA als unzulässige Abschalteinrichtung einzuordnen sei. Im streitgegenständlichen Fahrzeug mit dem Motor EA 288 (EU 6) komme keine prüfstandsoptimierende Umschaltlogik zum Einsatz.

Die im Jahr 2016 veröffentlichten KBA-Felduntersuchungen hätten gezeigt, dass in Fahrzeugen mit EA 288-Motor keine unzulässigen Abschalteinrichtungen im Zusammenhang mit einer Umschaltlogik zum Einsatz kämen. Folgerichtig würden auf der Website des KBA, die unter der Kategorie „Marktüberwachung/Diesel-Abgasthematik“ eine herstellerübergreifende Liste aller Rückrufe wegen unzulässiger Abschalteinrichtungen enthalte, keine Fahrzeuge mit EA 288-Motor und damit auch nicht das Modell des streitgegenständlichen Fahrzeugs aufgeführt.

Auch in der Freigabebestätigung vom 19. November 2018 für die sich bereits im Feld befindlichen Fahrzeuge T6 habe das KBA betont, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden seien:

„a) Bewertung der Emissionsstrategien

Ergebnis: Es wurden keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt.“

Der Einsatz eines Thermofensters stelle entgegen der Behauptung des Klägers keine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Vielmehr entspreche der Einsatz von Thermofenstern dem allgemeinen Stand von Wissenschaft und Technik. In den modernen Dieselfahrzeugen sämtlicher Hersteller würden Thermofenster eingesetzt. Aus dem bloßen Vorhandensein eines Thermofensters als solches ergebe sich folglich nicht automatisch dessen Unzulässigkeit. Zudem finde in Abhängigkeit zur Umgebungslufttemperatur – entgegen der klägerischen Behauptung – keine völlige Abrampung in einem engen Temperaturbereich statt. Vielmehr sei dieser sehr weit gefasst und reiche von - 15ºC bis + 42ºC und in den meisten Fällen sogar noch über die + 42ºC hinaus. Der Einsatz von Thermofenstern sei notwendig. In bestimmen Temperaturbereichen müsse die Abgasrückführungsrate (AGR-Rate) aus Motorschutzgründen abgerampt (d.h. reduziert) werden. Bei niedrigen Umgebungslufttemperaturen und Fahrbedingungen, die zu kühleren Umgebungslufttemperaturen führen, käme es ohne die Korrektur der Abgasrückführung aufgrund der adhäsiven Wirkung des Abgases zu einer Funktionsstörung (Verkleben) des AGR-Ventils, der sogenannten Verlackung. Ferner würde eine hohe AGR-Rate zu massiven Ablagerungen von Ruß und unverbrannten Kohlenwasserstoffen in den AGR-führenden Bauteilen führen, der sogenannten Versottung. Verlackung und Versottung träten dabei häufig im Wechsel auf bzw. verstärkten sich gegenseitig. Davon seien insbesondere der AGR-Kühler, das AGR-Ventil und die Drallklappe betroffen. Nach mehreren Jahren würde dies zu Funktionsstörungen dieser Bauteile führen. An diesem Vorgang würde auch nicht etwa die Nutzung von anderen Materialien etwas ändern. Der Einsatz von Thermofenstern sei daher notwendiger Bestandteil eines jeden Dieselfahrzeugs.

Der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs sei – neben einer Vielzahl an innermotorischen Maßnahmen zur Senkung des Rohemissionsniveaus – ebenso mit einer Abgasrückführung und einer Abgasnachbehandlung in der Form eines SCR-Speicherkatalysators (selektive katalytische Reaktion) ausgestattet. Diese beiden genannten Systeme griffen ineinander und seien – abhängig von unterschiedlichen Rahmenbedingungen – aktiv und effizient. Der Temperaturbereich, in dem die AGR in Abhängigkeit zur Umgebungslufttemperatur aktiv sei, reiche auch im streitgegenständlichen Fahrzeug von - 15ºC bis + 42ºC und in den meisten Fällen sogar noch über + 42ºC hinaus. Damit sei sichergestellt, dass das Abgasrückführungssystem des streitgegenständlichen Fahrzeugs mit größtmöglicher Wirksamkeit im Rahmen der in Deutschland gängigen Temperaturen agiere.

Entgegen der klägerischen Ansicht erfolge keine unzulässige Reduktion der Harnstoffmenge auf dem Prüfstand, um bessere NOx-Ergebnisse während einer Testfahrt zu erzielen. Die AdBlue-Dosierung werde nicht unterschiedlich angesteuert, je nachdem, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im realen Straßenbetrieb befinde, um Emissionsgrenzwerte einzuhalten. Vielmehr verhalte sich der SCR-Katalysator sowohl auf dem Prüfstand als auch im realen Fahrbetrieb hinsichtlich seines Wirkungsgrades sowie der AdBlue-Dosierung absolut identisch.

Die selektive katalytische Reduktion sei eine Funktion der Abgasnachbehandlung und reduziere die bereits entstandenen Stickoxide wirksam ab einer Betriebstemperatur des Katalysators von ca. 200ºC Oberflächentemperatur des SCR-Katalysators durch chemische Vorgänge mit Hilfe von eindosiertem Reduktionsmittel (Handelsname des Reduktionsmittels: AdBlue). Das SCR-System erreiche einen Wirkungsgrad bis 95 %. Dies bedeute, dass mit Hilfe des SCR-Systems bis zu 95 % der entstandenen NOx-Emissionen reduziert werden könnten. Der Wirkungsgrad hänge von der Oberflächentemperatur des SCR-Katalysators und von dem Abgasmassenstrom ab. Es herrsche ein Wechselspiel zwischen hoher AGR-Rate und hoher SCR-Katalysator-Aktivität. Bei niedrigeren Abgastemperaturen, insbesondere bei einem Motor-Kaltstart, sei der Wirkungsgrad des SCR-Systems geringer. Deshalb würden in dieser Phase die NOx-Emissionszielwerte durch eine höhere Abgasrückführungsrate (AGR-Rate) erreicht. Folge der höheren AGR-Rate seien niedrigere NOx-Rohemissionen. Das seien die Emissionen, die vor Durchlaufen der Abgaskatalysatoren im Abgas enthalten seien, d.h. die Emissionen, die unmittelbar aus dem Motor kämen, jedoch nicht direkt aus dem Auspuff gelangten, sondern zuvor weiter reduziert würden. Oberhalb einer Betriebstemperatur von 200ºC werde im SCR-System das Motorkennfeld grundsätzlich auf eine geringere AGR-Rate umgestellt. Die damit verbundenen höheren NOx-Rohemissionen blieben im Ergebnis folgenlos, da diese durch die dann auf Betriebstemperatur befindliche, aktive Abgasnachbehandlung des SCR-Katalysators reduziert werde. Sehr vereinfacht könne dieses Wechselspiel zwischen höherer AGR-Rate und aktiver Abgasnachbehandlung durch das SCR-System mit dem Bild von Hosenträger und Gürtel verglichen werden: Nach einem Motor-Kaltstart bestehe das Instrument zur Einhaltung der Emissionsgrenzwerte in einer hohen AGR-Rate (Hosenträger). Habe das SCR-System seine Betriebstemperatur erreicht, könne seine Aktivität die Abgasnachbehandlung übernehmen (Gürtel). Es bedürfe dann der Hosenträger nicht mehr und die AGR-Rate könne reduziert werden. Dies bedeute konkret in Bezug auf die Ausführungen zur dargestellten temperaturgesteuerten Emissionsreduktion, dass selbst bei einer Abrampung der AGR die entstandenen NOx-Emissionen nicht ungefiltert aus dem Auspuff gelangten, sondern mit Hilfe des SCR-Katalysators verringert würden. Es bedürfe keiner hohen AGR mehr, da der SCR-Katalysator seine volle Funktionsfähigkeit erreicht habe und die NOx-Emissionen entsprechend reduziere.

Die Konformitätsabweichung habe folgenden Hintergrund: Bei der Genehmigung von Fahrzeugmodellen mit periodisch regenerierendem Emissionskontrollsystem – wie beispielsweise mit einem Dieselpartikelfilter – habe der europäische Gesetzgeber vorgesehen, dass Fahrzeugmodelle nach bestimmten Kriterien zu einer Familie zusammengefasst werden könnten. Dies bedeute, dass Fahrzeugmodelle, die vergleichbare technische Kriterien aufwiesen, in einer Familie zusammengefasst werden könnten und den gleichen Ki-Faktor erhielten. Die Kriterien bezögen sich u.a. auf den Verbrennungsvorgang, den Aufbau der Abgasanlage und die Schwungmassenklasse. Lägen diese Kriterien vor, könnten bestimmte Merkmale eines sogenannten „Familien-Oberhaupts“ auf die anderen Fahrzeuge derselben Familie angewandt werden. Zu diesen Merkmalen gehöre auch der sogenannte Ki-Faktor, ein Regenerierungsfaktor, der die NOx-Emissionen, die während einer Regeneration des DPF entstünden, wiedergebe. Der Ki-Faktor werde ermittelt, indem die zusätzlich bei der DPF-Regeneration entstehenden NOx-Emissionen gemessen und anschließend auf alle Beladungszyklen verteilt würden, so dass das Ergebnis jedes einzelnen NEFZ-Zyklus, während dessen Durchlaufens keine Regeneration stattfinden dürfe, multipliziert mit dem Ki-Faktor, rechnerisch auch die zusätzlichen NOx-Emissionen der periodischen Regeneration mit berücksichtige und abbilde. Sie habe bei Nachprüfungen festgestellt, dass sich bestimmte Neu- und Feldfahrzeuge des Typs T6 2,0 l TDI, EU 6, M1-Klassifizierung ihrer ursprünglichen Familie und den dort ermittelten Ki-Werten nicht hätten zuordnen lassen. Im Rahmen des Überprüfungsprogramms in den Jahren 2016 und 2017 habe sie auch die Reproduzierbarkeit des Ki-Faktors für das Fahrzeugmodell T6 2,0 l TDI, EU 6, M1-Klassifizierung untersucht. Bei den Nachprüfungen der sich bereits im Feld befindlichen Fahrzeuge habe sie festgestellt, dass der anhand der konkreten DPF-Regenerationen ermittelte Ki-Wert in Verbindung mit den im NEFZ ermittelten NOx-Schadstoffemissionen in mehreren Fällen zur Überschreitung des gesetzlichen Grenzwerts von 80 mg/kg NOx in der Typ 1-Prüfung nach der VO (EG) Nr. 715/2007 geführt habe. Der EU 6-Emissionsgrenzwert für den Fahrzeugtyp T6 2,0 l TDI, EU 6, M1-Klassifizierung in Höhe von 80 mg/kg habe daher nicht bei allen Überprüfungen eingehalten werden können. Es habe somit eine technische Konformitätsabweichung von dem bei der Genehmigung ursprünglich angenommenen Ki-Wert und der Ki-Familie bei den sich bereits im Feld befindlichen Fahrzeugen vorgelegen. Ursächlich seien nach den Erkenntnissen der internen Untersuchung u.a. fehlende Prozessvorgaben gewesen. Nach den damaligen Prozessen seien Änderungen des Ki-Faktors zwischen der erstmaligen Ki-Faktorermittlung und dem Abschluss des Homologationsprozesses nicht darauf überprüft worden, ob sie Auswirkungen auf die Einhaltung der Grenzwerte gehabt hätten. Diese Prozessschwäche sei mittlerweile bei ihr intern nachgezogen und es seien entsprechende Prozessschritte eingeführt worden, die sicherstellten, dass der konkrete Ki-Faktor basierend auf den tatsächlichen technischen Gegebenheiten des Fahrzeugs unter Berücksichtigung emissionsrelevanter Funktionen zutreffend ermittelt werde. Überprüfungen bei anderen Fahrzeugen mit Motoren des Typs EA 288 (EU 6) hätten keine vergleichbaren Abweichungen mit Blick auf die Ki-Familienwerte aufgezeigt. Darauf habe sie umgehend das KBA informiert, für die sich bereits im Feld befindlichen Fahrzeuge ein Software-Update im Rahmen eines vom KBA überwachten Rückrufs vorgeschlagen und zur Beseitigung der Konformitätsabweichung ein Software-Update zunächst für Neufahrzeuge und anschließend für die sich bereits im Feld befindlichen Fahrzeuge entwickelt. Das Software-Update bewirke, dass in den T6-Modellen während der DPF-Regeneration, die grundsätzlich zu höheren NOx-Emissionen führe, dem SCR-System eine gegenüber dem bisherigen Stand zusätzliche Menge an AdBlue zugeführt werde. Hierdurch würden die Stickoxidemissionen während der Regeneration des DPF weiter reduziert. Das Software-Update stelle sicher, dass sich durch eine Verringerung der NOx-Emissionen während der beispielsweise ca. alle 400 bis 500 km stattfindenden DPF-Regeneration die im Feld befindlichen Fahrzeuge des Typs T6 2,0 l TDI, EU 6, M1-Klassifizierung ihrer ursprünglichen Ki-Familie und den dort ermittelten Ki-Werten wieder zuordnen ließen und der NOx-Grenzwert von 80 mg/km sicher eingehalten werde. Im Freigabebescheid vom 19. November 2018 gehe das KBA ausdrücklich und spiegelbildlich zum Antrag der Beklagten auf Freigabe des Software-Updates darauf ein, dass dieses dazu diene, das Stickoxid-Emissionsverhalten während der Regeneration des Diesel-Partikelfilters zu verbessern, um hierdurch einen für die Familie repräsentativen Ki-Wert sicherzustellen. Weiter habe das KBA festgestellt, dass die Schadstoffemissionen eingehalten würden und die Dauerhaltbarkeit der emissionsmindernden Einrichtungen nach den gesetzlichen Vorgaben gewährleistet sei. Eine Verletzung der gesetzlichen Vorschriften über unzulässige Abschalteinrichtungen habe das KBA bei den sich bereits im Feld befindlichen Fahrzeugen nicht festgestellt. Abhängig vom individuellen Fahrprofil könne sich durch das Software-Update der AdBlue-Verbrauch geringfügig erhöhen, da das Software-Update auf den thermischen Regenerationsprozess des DPF einwirke und den eingespritzten AdBlue-Anteil des SCR-Katalysators erhöhe. Um den etwaig entstehenden Mehrverbrauch auszugleichen, erhalte jeder Kunde eine sogenannte AdBlue-Stempelkarte. Der Kraftstoffverbrauch erhöhe sich, wie auch das KBA im Rahmen der Freigabebestätigung ausdrücklich festgestellt habe, nicht. Kunden, die die Maßnahme, die kostenlos sei, durchführen ließen, müssten daher keine negativen Auswirkungen befürchten.

Sie habe den Kläger nicht vorsätzlich über einen angeblichen Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung in Form einer prüfstandsoptimierten Umschaltlogik oder in Bezug auf eine Konformitätsabweichung getäuscht. Der Kläger habe auch weder eine Täuschung noch eine sittenwidrige Schädigung durch sie schlüssig dargelegt. Der Kläger habe auch nicht den Nachweis erbracht, dass ein Vorstandsmitglied im aktienrechtlichen Sinne im Kaufvertragszeitpunkt Kenntnis von der Konformitätsabweichung gehabt und einen endkundenbezogenen Schädigungsvorsatz aufgewiesen habe. Es sei auch kein kausaler Schaden des Klägers ersichtlich. Der Kläger stelle ohne greifbare Anhaltspunkte Behauptungen aufs Geratewohl oder ins Blaue hinein dazu auf, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung in seinem Fahrzeug vorliege.

Da der Einsatz von Thermofenstern dem KBA und dem BMVI generell bekannt seien, könne das Inverkehrbringen von Fahrzeugen, die mit einem Thermofenster ausgerüstet seien, selbst wenn man unterstellen wollte, dass der Einsatz eines solchen per se unzulässig sei, als solches kein sittenwidriges Verhalten darstellen.

Das Landgericht hat die Klage mit am 2. März 2020 verkündetem Urteil abgewiesen und zur Begründung im Kern ausgeführt, dass es bereits an einer hinreichend substantiierten Darlegung einer Täuschung der Beklagten fehle. Im Übrigen sei die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht dargetan.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die rechtzeitig eingelegte und begründete Berufung des Klägers.

Der Kläger bemängelt, dass sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden sei. Er habe in der Klageschrift dargelegt, dass der Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugs eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines Thermofensters enthalte. Dazu habe er ein Sachverständigengutachten als Beweis angeboten. Bei der Arbeitsweise des Thermofensters handele es sich um Vorgänge aus der Sphäre der Beklagten. Damit habe er Tatsachen vorgetragen und unter Beweis gestellt, welche in Verbindung mit einem Rechtssatz den von ihm geltend gemachten Anspruch als gegeben erscheinen ließen. Zudem hätte ihm auf die 35 Seiten umfassende Klageerwiderung der Beklagten eine angemessene Schriftsatzfrist, wie im Termin beantragt, gewährt werden müssen.

Wäre ihm rechtliches Gehör gewährt worden, hätte er weiter zur unzulässigen Abschalteinrichtung vorgetragen, was er nun nachhole:

In dem Motor vom Typ EA 288 seines Fahrzeugs sei ein Thermofenster verbaut. Ferner werde die Abgasreinigung auch durch einen fehlerhaften Regenerationsfaktor beeinträchtigt. Während der Regeneration des Dieselpartikelfilters werde die Beimischung von AdBlue abgeschaltet, so dass eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung gegeben sei. In dem Fahrzeug sei neben einem Thermofenster auch eine sog. Kurvenfahrerkennung. Hierdurch würden die Kurven, die im Testbetrieb nachgefahren würden, genau bestimmt, so dass eben für diese Testbetriebsstrecke die erforderlichen Abgasgrenzwerte eingehalten würden. Insoweit nimmt er auf ein Urteil des LG Duisburg vom 30. Oktober 2018 – 1 O 231/18 Bezug. Die Abschalteinrichtungen sollten im Rahmen eines Rückrufes entfernt werden. Hierzu habe er bereits mehrfach die Aufforderung zur Durchführung eines solchen Updates erhalten. Es sei damit zu rechnen, dass die Zulassung für sein Fahrzeug in Zukunft von den Behörden entzogen werde, wenn er an der Rückrufaktion nicht teilnehme. Die beschriebene Funktionsweise des hier eingebrachten Thermofensters, der Abschaltung der AdBlue-Beimischung sowie die Fahrkurvenerkennung entsprächen jeweils einer Abschalteinrichtung im Sinne deren Legaldefinition und seien unzulässig. Der Beklagten müsse also bewusst gewesen sein, dass die in die Motorsteuerung eingebrachten, geschilderten Funktionen grundsätzlich unzulässige Abschalteinrichtungen darstellten. Solche seien jedoch nur in seltenen Ausnahmefällen zulässig, welche hier allerdings nicht vorlägen, was der Beklagten ebenfalls bewusst gewesen sei. Das habe auch das Landgericht Düsseldorf in seinem am 31. Juli 2019 verkündetem Urteil zum Aktenzeichen 7 O 166/18 bejaht. Das LG Düsseldorf habe schon aufgrund dessen eine Haftung der dortigen wie hiesigen Beklagten aus § 826 BGB bejaht, da auch hier eine Aufklärung durch diese nicht erfolgt sei und weiterhin eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliege, welche einer Zulassungsfähigkeit entgegen stehe. Ferner hätten andere, von ihm im Einzelnen nebst Aktenzeichen und Datum der Entscheidung benannte Gerichte Klägern, deren Fahrzeuge mit einem Motor mit der Bezeichnung EA 288 ausgestattet seien, einen Schadensersatz zugesprochen. Es lägen bereits tatsächliche Anhaltspunkte auf Grundlage seiner Klageschrift vom 4. November 2019 vor, welche das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung begründeten. Die vom Gericht herangezogene Erklärung des KBA, dass (zum Zeitpunkt der Abgabe der Erklärung) keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden sei, sei wenig ergiebig. Die Beklagte habe ein überragendes Interesse daran, dass etwaige Abschalteinrichtungen nicht erkannt und/oder nicht gefunden würden, sei es durch die Behörden oder Dritte. Dass diese Strategie gegenüber dem KBA zum damaligen Zeitpunkt erfolgreich gewesen sein möge, habe für den hiesigen Rechtsstreit keine Auswirkungen.

Das Landgericht habe im Ergebnis rechtsfehlerhaft einen Anspruch aus §§ 826, 31 BGB abgelehnt. Die Beklagte habe planmäßig in großem Maße und über einen langen Zeitraum hinweg unzulässige Abschalteinrichtungen zur Gewinnmaximierung verbaut und dies planmäßig verschleiert. Dadurch seien sowohl die Zulassungsbehörden als auch Kunden getäuscht worden. Die Beklagte habe dabei eine Schädigung von Umwelt und Gesundheit der Bevölkerung in Kauf genommen. Dieses Verhalten sei sittenwidrig. Hätte das Landgericht die angebotenen Beweise erhoben, wäre es zu dem Ergebnis gelangt, dass unzulässige Abschalteinrichtungen vorliegen und hätte die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen bejaht. Im Ergebnis hätte das Landgericht bei rechtsfehlerfreier Beurteilung des Streitstoffs die Beklagte antragsgemäß verurteilt.

Der Kläger lässt sich im Rechtsmittelverfahren – anders als in erster Instanz – eine Nutzungsentschädigung anrechnen, die er auf der Basis von 53.355 gefahrenen Kilometern bei einer zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 300.000 km auf 8.393,03 € beziffert.

Nachdem der Kläger die Berufung mit Schriftsatz vom 6. Januar 2021 in Höhe von 4.527,68 € (Deliktszinsen gemäß § 849 BGB) zurückgenommen hat, beantragt er abändernd,

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1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 39.694,66 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. Oktober 2019 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs A Multivan B 2.0 TDI mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer‚ WV2ZZZ7HZHH000 mit dem amtlichen Kennzeichen X # 000, dessen Rückübereignung und Rückgabe der Zulassungsbescheinigung Teil I und II und der zugehörigen Fahrzeugschlüssel,
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2. festzustellen, dass sich die Beklagte in Annahmeverzug mit der Rücknahme des im Antrag zu 1. aufgeführten Fahrzeugs befindet,
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3. die Beklagte zu verurteilen, an ihn außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.954,46 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 10. Oktober 2019 zu zahlen,
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4. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm alle weiteren Schäden, welche ursächlich mit dem Kaufvertrag über das im Antrag zu 1. genannte Fahrzeug zusammenhängen, zu ersetzen,

und erklärt den Rechtsstreit mit Blick auf die weiter gefahrenen Kilometer in Höhe von 2.168,94 € für erledigt.

Die Beklagte schließt sich der Erledigungserklärung nicht an und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

U.a. bringt sie vor, dass dem KBA das im streitgegenständlichen Fahrzeug befindliche Thermofenster allgemein und in seiner konkreten Ausgestaltung bekannt gewesen sei. Das KBA habe das Thermofenster nicht als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet. Seit dem 22. April 2016 seien Hersteller gemäß Art. 5 Abs. 11 VO 692/2008 verpflichtet, für neue zu genehmigende Fahrzeugtypen im Rahmen des Antrags auf Typgenehmigung detailliert darzustellen, welche Emissionsstrategien in dem zu genehmigenden Modell zum Einsatz kämen (sog. BES/AES-Gesetzgebung). Erst ab diesem Zeitpunkt hätten die temperaturgesteuerte Emissionsreduktion (Thermofenster) im Einzelnen, also detailliert, für neu zu genehmigende Fahrzeugtypen beschrieben und dem KBA offengelegt werden müssen. Die Regelung sei Mitte Mai 2016 gemäß Art. 2 VO (EG) 646/2016 in Kraft getreten, habe aber nicht rückwirkend bereits typgenehmigte Fahrzeugtypen erfasst. Erfolgten die Angaben nicht, sei der Antrag unvollständig und eine Typgenehmigung werde nicht erteilt. Obwohl die AES/BES-Anforderungen für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp keine Anwendung fänden, habe sie auf freiwilliger Basis die relevante Dokumentation der Emissionsstrategien (und damit des Thermofensters) beim KBA für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp nachgereicht. Beanstandungen des KBA seien nicht erfolgt. Damit habe das KBA Kenntnis von dem Vorhandensein und der Ausgestaltung des Thermofensters gehabt, so dass die weiterhin bestehende Typgenehmigung Tatbestandswirkung entfalte.

Der Kläger habe auch weder dargelegt noch sei ersichtlich, in Bezug auf welche Täuschungshandlung sie vorsätzlich gehandelt haben könnte. Abgesehen davon fehle es an einem Schaden und der Kausalität.

Soweit der Kläger erstmals in der Berufungsbegründung vortrage, dass die Abgasreinigung durch einen fehlerhaften Regenerationsfaktor beeinflusst werde und dass auch eine sogenannte Fahrkurvenerkennung in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbaut sei, sei er mit diesem Vortrag jedenfalls präkludiert.

Sofern der Kläger erstmals behaupte, die Abgasreinigung sei durch einen fehlerhaften Regenerationsfaktor beeinträchtigt und während der Regeneration des Dieselpartikelfilters würde sich die AdBlue-Beimischung abschalten, sei dieser Vortrag auch völlig unsubstantiiert. Sie könne nur vermuten, dass der Kläger hierbei auf die bei bestimmten T 6-Modellen auftretende Konformitätsabweichung im Zusammenhang mit dem Ki-Faktor abstelle. Insoweit habe das Landgericht aber rechtsfehlerfrei festgestellt, dass diese Konformitätsabweichung gerade keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle. Diese Feststellung werde mit der Berufungsbegründung auch nicht angegriffen.

Auch werde die AdBlue-Dosierung nicht unterschiedlich angesteuert, je nachdem, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde oder nicht. Sofern der Kläger behaupte, die AdBlue-Beimischung werde während des Regenerationsfaktors abgeschaltet, sei dies unzutreffend. Zu den Hintergründen der Konformitätsabweichung, deren Beseitigung und rechtliche Beurteilung habe sie erstinstanzlich umfangreich vorgetragen. Auch im Rahmen der Berufungsbegründung setze sich der Kläger mit diesem Sachvortrag nicht auseinander. Eine Verletzung der gesetzlichen Vorschriften über unzulässige Abschalteinrichtungen habe das KBA im Zuge der Untersuchungen an T6-Fahrzeugen aufgrund der Konformitätsabweichung gerade nicht festgestellt.

Die von dem Kläger behauptete Fahrkurvenerkennung sei in dem streitgegenständlichen Fahrzeug zu keinem Zeitpunkt hinterlegt gewesen, so dass es auf den klägerischen Vortrag zu an die Fahrkurve angeblich geknüpften, unzulässigen Funktionen bereits nicht ankomme. In dem streitgegenständlichen Fahrzeug sei die von dem Kläger monierte Fahrkurve nicht verbaut gewesen und nicht verbaut. Deshalb gingen die klägerischen Ausführungen von vornherein ins Leere. Vorsorglich führt sie aus, dass es sich bei dem Vorwurf des Einsatzes einer unzulässigen Fahrkurvenerkennung letztlich um eine „Variante“ des Vorwurfs einer unzulässigen Umschaltlogik handele. Im Kern stehe wiederum die Behauptung, das Fahrzeug würde erkennen, dass es sich im Prüfzyklus befinde und dann in einen abgasoptimierten Modus wechseln, der als unzulässige Abschalteinrichtung einzustufen sei. Eine Fahrkurvenerkennung – auch Zykluserkennung genannt – sei im Ausgangspunkt eine Softwarefunktion, die erkenne, ob das Fahrzeug einen Prüfzyklus durchfahre. Derartige Zykluserkennungen seien nicht per se regulatorisch unzulässig. Denn sie seien ein bloßes Erkenntnisinstrument. Es liege ein Konstruktionsteil vor, das bestimmte Parameter ermittele, in diesem Fall das Durchfahren eines bestimmten Prüfzyklus. Das allein reiche aber nicht aus, um eine unzulässige Abschalteinrichtung annehmen zu können. Denn entscheidend sei, ob und welche Funktion mit dem Erkennen des Durchfahrens eines Prüfzyklus in Form der Fahrkurve verbunden seien. Erst dann, wenn mit der Fahrkurve Funktionen verbunden wären, aufgrund derer das Emissionskontrollsystem verändert, in seiner Wirksamkeit unter Bedingungen verringert werde, die bei normalen Fahrbetrieb vernünftigerweise nicht zu erwarten seien und keine Zulässigkeitsgründe nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 vorlägen, insbesondere die Funktion erforderlich sei, um die gesetzlichen Grenzwerte im Prüfzyklus einzuhalten, könne eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegen. Entsprechendes habe das KBA wiederholt bestätigt. Ein solcher Sachverhalt liege bei EA 288-Fahrzeugen aber gerade nicht vor. So habe das KBA z.B. in einem EA 288-Parallelverfahren vor dem OLG Stuttgart (16 a U 202/19) in der Auskunft vom 13. November 2020 (Anlage B 6 – GA 321 f.) betreffend ein SCR-Fahrzeug zusammengefasst:

„Der bloße Verbau einer Fahrkurvenerkennung ist nicht unzulässig, solange die Funktion nicht als Abschalteinrichtung gemäß Art 3. Abs. 10 der Verordnung (EG) 715/2007 genutzt wird. Prüfungen im KBA zeigen, dass auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Auspuffemission nicht überschritten werden, sodass es sich nicht um eine unzulässige Abschalteinrichtung handelt.“

Auch speziell zu einem T6-Modell habe sich das KBA bereits auf gerichtliche Anfrage in einem Parallelverfahren, anhängig am LG Berlin, Az. 56 O 65/19, geäußert. Das Gericht habe um Auskunft zur angeblich unzulässigen Zykluserkennung in der Form der Fahrkurve und zu einer angeblich unzulässigen AdBlue-Dosierung gebeten. Das KBA habe daraufhin in der amtlichen Auskunft vom 26. Februar 2020 (Anlage B 7 – GA 325) folgendes zurückgemeldet:

„ich beziehe mich auf Ihr Schreiben vom 30.12.2019, welches mir zur Bearbeitung zugeleitet wurde. Sie bitten um Auskunft zu der Behauptung des Klägers, das Fahrzeug A T6 Multivan 2.0 TDI mit der Fahrzeugidentifizierungsnummer (FIN) … (Anm.: geschwärzt) sei mit unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgestattet, die eine Zykluserkennung ermöglichen, und daher im Realbetrieb einen höheren Emissionsausstoß verursachen sowie die Wirksamkeit des SCR-Katalysators mit AdBlue-Verbrauch beeinflussen.

Hierzu kann ich Ihnen mitteilen, dass das oben genannte Fahrzeug nicht aufgrund unzulässiger Abschalteinrichtungen zurückgerufen wurde. Der Grund für den Rückruf ist eine Konformitätsabweichung, welche zur Überschreitung der Euro-6-Grenzwerte für Stickoxide führt. Eine unzulässige Abschalteinrichtung ist bei dem oben genannten Fahrzeug nach derzeitigem Kenntnisstand nicht vorhanden.“

Damit bestätige das KBA, dass die in bestimmten T6-Fahrzeugen zum Einsatz kommende Fahrkurve keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle. Ebenso bestätige das KBA, dass es auch keine unzulässige AdBlue-Dosierung habe feststellen können.

Mit Schriftsatz vom 31. März 2021 (GA 352 ff.) führt die Beklagte zusammenfassend u.a. aus, dass kaum ein Aggregat intensiver durch das KBA untersucht worden sei, als das hier streitgegenständliche EA 288-Aggregat. Der Umfang, in dem das KBA Fahrzeuge mit dem Aggregat EA 288 untersucht habe, sei unvergleichlich. Kein anderer Motor des A-Konzerns oder irgend eines anderen Herstellers sei intensiver untersucht worden als der EA 288-Motor. Fahrzeuge mit EA 288-Motoren seien über mehr als fünf Jahre in drei Phasen umfassend durch das KBA untersucht worden: Zunächst im Jahr 2015/2016 durch die intensiven Untersuchungen und Tests des KBA im Rahmen der „Untersuchungskommission A“, deren Ergebnisse in dem Bericht von April 2016 veröffentlicht worden seien; sodann von 2017 bis 2019 vor der Genehmigung der freiwilligen Software-Updates u.a. für EA 288-Fahrzeuge, die Hersteller im Rahmen des Nationalen Forums Diesel zugesagt hätten; die Genehmigung der Software-Updates setze voraus, dass in der vorherigen amtlichen Untersuchung keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden sei; schließlich von 2019 bis 2020 in seiner Funktion als Marktüberwachungsbehörde, in der das KBA spezifische Feldüberwachungen an verschiedenen aus dem Feld gezogenen EA 288-Fahrzeugen durchgeführt habe. Das KBA habe dieses dreifache Prüfprogramm in amtlichen Auskünften gegenüber verschiedenen Gerichten mehrfach verdeutlicht. Die Ergebnisse während dieser über fünf Jahre währenden Überprüfungen seien immer dieselben geblieben: Fahrzeuge mit dem Aggregat EA 288 enthielten keine unzulässige Abschalteinrichtung. Insbesondere sei der Verbau einer Fahrkurvenerkennung dem KBA bekannt gewesen und von diesem nicht als unzulässige Abschalteinrichtung beanstandet worden. Schließlich sei die bei einigen EA 288 T6-Fahrzeugen vorliegende technische Konformitätsabweichung im Zusammenhang mit der DPF-Regeneration streng von einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu unterscheiden und begründe keine vorsätzliche Täuschung.

Für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp EA 288 T6 habe das KBA zuletzt gegenüber dem LG Aurich (Auskunft vom 11. Januar 2021, Anlage B 9 – GA 360 f.) und dem OLG Oldenburg (Auskunft vom 11. Februar 2021, Anlagenkonvolut B 10 – GA 375 a ff.) ausdrücklich bestätigt, dass darin keine unzulässige Abschalteinrichtung enthalten sei.

Dass Fahrzeuge mit EA 288-Aggregaten z.T. eine Fahrkurvenerkennung enthielten, sei dem KBA seit Oktober 2015 bekannt. Zugleich betone das KBA, dass auch ein Thermofenster in dem Fahrzeugtyp EA 288 T6 keine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle. Die Konformitätsabweichung stelle ebenfalls keine unzulässige Abschalteinrichtung dar, wie das KBA bestätige, und begründe keine vorsätzliche Täuschung.

Der Senat hat am 8. April 2021 mündlich verhandelt.

Im Termin hat der Beklagtenvertreter ausgeführt, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug die Fahrkurvenerkennung, deren Vortrag er im Übrigen als präkludiert angesehen hat, da diese schon lange durch die Presse „wabere“ und der Kläger selber den „SWR“ zitiere, nie verbaut gewesen sei. Eine Fahrkurvenerkennung sei ursprünglich in EA 288-Fahrzeugen verbaut gewesen und im Oktober 2015 gegenüber dem KBA offengelegt worden. Die Applikationsrichtlinien seien mit dem KBA besprochen und die Absprache getroffen worden, dass nach der Kalenderwoche 22/2016 die Fahrkurve entfernt werde. Die Baumustergenehmigung bezeichne unterschiedliche Softwarestände. Im Herbst 2016 sei für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp eine Änderung der Baumustergenehmigung von drei auf vier erfolgt, die Fahrzeuge seien sodann ohne Fahrkurvenerkennung verbaut worden und vom Band gelaufen. Die Typgenehmigung des hiesigen Fahrzeugs stamme aus Herbst 2016 und habe die Baumustergenehmigung vier.

Weiter trug der Beklagtenvertreter vor, dass die Abgasrückführung des Fahrzeugs in einem Bereich von - 15ºC bis + 45ºC aktiv sei und nicht nur in einem Bereich von + 20ºC bis + 30ºC. In den Randbereichen werde aber abgerampt. Es gebe leichte Korrekturen zum Bauteilschutz. Sie seien in den AES/BES-Dokumenten enthalten. Die Abrampung beginne bei + 15ºC. Bis +10ºC erfolge eine Abrampung um 30 %, die bis - 5ºC konstant bleibe und sodann linear bis -15ºC bis auf null gehe. Diese Bedatung kenne das KBA. Die AES/BES seien für alle T6 entweder mit der Typgenehmigung eingereicht worden, wenn diese nach April 2016 erteilt worden sei, oder nachgereicht worden. Im Herbst 2015 sei diese Bedatung dem KBA nicht mitgeteilt worden. Die konkreten Abrampdaten der Thermofenster seien dem KBA vor April/Mai 2016 nicht mitgeteilt worden, weil hierzu keine Rechtspflicht bestanden habe.

Soweit es von Ende 2017 bis Ende März 2018 einen Auslieferungsstopp für T6-Fahrzeuge gegeben habe, liege das daran, dass die Konformitätsabweichung aufgefallen gewesen und dem KBA berichtet worden sei. Es habe im Fahrfeld schon befindliche Fahrzeuge, wie das des Klägers, und neue Fahrzeuge gegeben. Die neuen Fahrzeuge hätten erst nach dem Update herausgehen dürfen, das in der Zeit entwickelt worden sei.

Im Rahmen der dem Kläger antragsgemäß gewährten Schriftsatzfrist zu dem Schriftsatz der Beklagten vom 31. März 2021 bringt der Kläger vor, dass das Vorbringen zur Fahrkurvenerkennung nicht präkludiert sei. Dass in den Motoren des Typs EA 288 eine Fahrkurverkennung verbaut sei, sei erstmals durch das Urteil des LG Regensburg vom 19. März 2020, Az. 73 O 1181/19, öffentlich geworden. Das in der Berufungsbegründung zitierte Urteil des LG Duisburg vom 10. Oktober 2018, Az. 1 O 231/18, spreche zwar einen Schadensersatz zu, begründe diesen aber nicht mit einer Fahrkurvenerkennung. Die mündliche Verhandlung vor dem Landgericht Münster im hiesigen Verfahren habe am 2. März 2020 stattgefunden und damit zeitlich vor dem Bekanntwerden der Fahrkurvenerkennung.

Dass das KBA die Rechtsauffassung vertrete, dass die verwendete Fahrkurvenerkennung, das Thermofenster und die unzureichende Zuführung von Reagens bei der Regeneration des DPF keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellten, sei nicht nachvollziehbar und zeuge „allenfalls von der Nähe der Behörde zur Industrie (hierzu Pressemitteilung der Deutschen Umwelthilfe – Deutsche Umwelthilfe veröffentlicht brisante Dieselagate-Akten des Kraftfahrt-Bundesamtes und des Bundesverkehrsministeriums, abgerufen unter https://www.duh.de/presse/pressemitteilungen/pressemitteilung/deutsche-umwelthilfe-veroeffentlicht-brisante-dieselgate-akten-des-kraftfahrt-bundesamts-und-des-bund/).“ Die Annahme, dass das Thermofenster als „zulässig“ zu qualifizieren sei, könne schon im Lichte der zwischenzeitlich ergangenen Rechtsprechung des EuGH nicht ansatzweise überzeugen. Auch das in der mündlichen Verhandlung mehrfach angesprochene Schreiben des KBA an das OLG Oldenburg vom 11. Februar 2021, enthalten in Anlage B 10, könne die Rechtsauffassung des KBA und der Beklagten nicht unterstützen. Denn aus den dortigen Ausführungen des KBA sei ersichtlich, dass es für die Einstufung als „zulässig“ keine Tatsachengrundlage gebe. Das könne aber dahinstehen, da die Rechtsauffassung des KBA für das hier angerufene Gericht weder bindend noch ausschlaggebend sei.

Die Einstufung von Abschalteinrichtungen als (Anm.: ersichtlich gemeint) „zulässig“ durch das KBA sei aufgrund der praktisch unvertretbaren Rechtsauffassung schon unzuverlässig. Andererseits sehe die Erteilung einer Typgenehmigung die eigenverantwortliche Prüfung des KBA schon gar nicht vor. Das KBA lasse sich lediglich von den Herstellern, hier der Beklagten, die Datenblätter und behaupteten Funktionsweisen vorlegen und beurteile die Zulässigkeit sodann abstrakt und ohne Prüfung des jeweiligen Fahrzeugs. Soweit die Beklagte also unzulässige Abschalteinrichtungen in die Fahrzeuge einbringe – wie hier – habe das KBA gar keine Möglichkeit, das Vorhandensein festzustellen. Hinzu trete, dass die Beklagte das Vorhandensein von Prüfstanderkennungen absichtlich verschleiere – das KBA könne daher allenfalls feststellen, dass zum Zeitpunkt der Abgabe der jeweiligen Auskünfte (noch) keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden seien. Das könne einerseits heißen, dass solche nicht vorhanden seien, andererseits, dass solche lediglich noch nicht entdeckt worden seien. Damit sei die Aussage des KBA, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden seien, im Ergebnis wertlos. Der Vorsatz der Beklagten liege jedenfalls vor. Wie bereits in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, sei die Kombination aus Thermofenster und Fahrkurvenerkennung dazu in der Lage, den Prüfstandbetrieb sicher zu erkennen und die Abgasreinigung so zu beeinflussen, dass die Anforderungen des Prüfstands eingehalten würden. Denn selbst wenn beide Abschalteinrichtungen für sich genommen unter günstigen Umständen auch im normalen Fahrbetrieb aktiv würden, so werde doch durch die Kombination aus beiden Funktionen sichergestellt, dass lediglich auf dem Prüfstand eine Reduzierung der Emissionen sichergestellt sei. Bei einer solchen Kombination aus mehreren Funktionen, deren Zulässigkeit schon für sich genommen selbst aus der Sicht der Beklagten als zumindest hoch streitig einzustufen sei, könne das jedenfalls sicher unter Prüfstandbedingungen erreichte Einhalten der Vorgabe kein Zufall sein. Die Beklagte – oder einer ihrer verfassungsmäßigen Vertreter – habe absichtlich gehandelt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes und des weiteren Vorbringens der Parteien nimmt der Senat Bezug auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen, die erstinstanzlichen Sitzungsprotokolle und den weiteren Akteninhalt. Im Übrigen wird auf das Protokoll der Sitzung vom 8. April 2021 (GA 486 f.) Bezug genommen.

II.

Die Berufung des Klägers ist unbegründet. Ihm stehen aus der behaupteten Verwendung (mindestens) einer unzulässigen Abschalteinrichtung in seinem Fahrzeug keine Ansprüche gegen die Beklagte zu.

1. Vertragliche Ansprüche werden von dem Kläger nicht geltend gemacht. Deren Voraussetzungen sind auch nicht dargetan.

2. Der Kläger hat keinen Anspruch gegen die Beklagte wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gemäß §§ 826, 31 BGB.

a) Zwar kann die heimliche Verwendung einer als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizierenden Software (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 17; Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17, juris Rn. 6 ff.) sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB sein und daher Ansprüche des gutgläubigen Käufers wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung rechtfertigen (§ 826 BGB). Denn es steht einer bewussten arglistigen Täuschung des Käufers gleich, wenn ein Fahrzeughersteller im Rahmen einer von ihm bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typgenehmigungen der Fahrzeuge durch arglistige Täuschung des KBA zu erschleichen und die derart bemakelten Fahrzeuge alsdann in Verkehr zu bringen, die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer hinsichtlich des uneingeschränkten Fortbestands der Typgenehmigung gezielt ausnutzt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 25).

b) Für das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung in dem Fahrzeug des Klägers in Form einer Fahrkurvenerkennung, einer SCR-Dosierstrategie oder im Zusammenhang mit einem fehlerhaften Regenerationsfaktor finden sich vorliegend indes bereits keine hinreichenden Anknüpfungspunkte.

aa) Ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs ist allerdings bereits dann schlüssig und erheblich, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen (st. Rspr., etwa BGH, Urteil vom 17. November 2020 – II ZR 68/20, juris Rn. 15 mwN; Beschlüsse vom 28. Januar 2020, VIII ZR 57/19, juris Rn. 7; vom 14. Januar 2020 – VI ZR 97/19, juris Rn. 8; vom 26. März 2019 – VI ZR 163/17, juris Rn. 11). Die Angabe näherer Einzelheiten ist nicht erforderlich, soweit diese für die Rechtsfolgen nicht von Bedeutung sind (st. Rspr., BGH, Beschlüsse vom 28. Januar 2020, VIII ZR 57/19, aaO, vom 26. März 2019 – VI ZR 163/17; jeweils mwN),

Im Regelfall unerheblich ist auch, wie wahrscheinlich die behauptete Darstellung ist und ob sie auf eigenem Wissen oder auf einer Schlussfolgerung aus Indizien beruht (BGH, Beschluss vom 28. Juli 2020 – VI ZR 300/18, juris Rn. 11). Es ist einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält (st. Rspr.; etwa BGH, Urteile vom 29. Januar 2020 – VIII ZR 385/18, juris Rn. 83; vom 7. Februar 2019 – III ZR 498/16, juris Rn. 37; Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII R 57/19, juris Rn. 8 mwN). Die Vorschriften über den Beweisantritt (etwa §§ 373, 403 ZPO) verlangen grundsätzlich auch nicht, dass eine Partei sich darüber äußert, welche Anhaltspunkte sie für die Richtigkeit der unter Beweis gestellten Behauptung hat (BGH, Beschlüsse vom 14. Januar 2020 – VI ZR 97/19, juris Rn. 8; vom 1. August 2007 – III ZR 35/07, juris Rn. 7). Wie weit eine Partei ihren Sachvortrag substantiieren muss, hängt von ihrem Kenntnisstand ab (BGH, Beschluss vom 14. Januar 2020 – VI ZR 97/19, juris Rn. 8).

bb) Eine Behauptung ist aber dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist (st. Rspr.; etwa BGH, Urteile vom 29. Januar 2020 – VIII ZR 385/18, juris Rn. 83; vom 7. Februar 2019 – III ZR 498/16, juris Rn. 37; Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19, juris Rn. 8 mwN), mithin aus der Luft gegriffen ist und deshalb ein Rechtsmissbrauch vorliegt (BGH, Urteil vom 9. Februar 2018 – V ZR 274/16, juris Rn. 11 mwN). Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (BGH, Beschlüsse vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19; vom 14. Januar 2020 – VI ZR 97/19, juris Rn. 8; jeweils mwN).

Mangels eigener Sachkunde und hinreichenden Einblicks in die Konzeption und Funktionsweise des in seinem Fahrzeug eingebauten Motors einschließlich des Systems zur Verringerung des Stickoxidausstoßes kann der Laie keine genauen Kenntnisse von dem Vorhandensein und der konkreten Wirkung einer Abschalteinrichtung haben (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19, juris Rn. 9). Er ist letztlich auf Vermutungen angewiesen und kann diese naturgemäß nur auf einige greifbare Anhaltspunkte stützen (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19, juris Rn. 10). Von ihm kann daher nicht verlangt werden, dass er im Einzelnen darlegt, weshalb er von dem Vorhandensein einer oder mehrerer Abschalteinrichtungen ausgeht und wie diese konkret funktionieren. Vielmehr ist von ihm nur zu fordern, dass er greifbare Umstände anführt, auf die er den Verdacht gründet, sein Fahrzeug weise eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen auf (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19, juris Rn. 10).

cc) Gemessen an diesen Voraussetzungen ist den Beweisantritten des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Klägers zu vermeintlichen unzulässigen Abschalteinrichtungen in seinem Fahrzeug nicht nachzugehen. Er hat seine Behauptungen ohne greifbare Anhaltspunkte, die dem streitgegenständlichen Motortyp zuzuordnen wären, vorgebracht (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Mai 2021 – 18 U 526/19, juris Rn. 31, 43; OLG Köln, Urteil vom 28. April 2021 – 5 U 129/20, juris Rn. 30; OLG Oldenburg, Urteil vom 19. März 2021 – 6 U 283/20, juris Rn. 39, 44; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Januar 2021 – 16a U 196/19, juris Rn. 35; OLG Dresden, Urteil vom 4. Dezember 2020 – 9a U 2974/19, juris Rn. 27, 29; Oberlandesgericht des Landes Sachsen-Anhalt, Urteil vom 10. Dezember 2020 – 4 U 51/20, juris Rn. 14; OLG Frankfurt, Urteil vom 7. Oktober 2020 – 4 U 171/18, juris Rn. 59).

(1) Der Umstand, dass die Beklagte im Motortyp EA189 eine unzulässige Abschalteinrichtung nebst Prüfstanderkennung („Umschaltlogik“) verwendet hat, stellt noch keinen greifbaren Anhaltspunkt dafür dar, dass dies auch beim Motortyp EA288 der Fall ist (OLG Dresden, Urteil vom 4. Dezember 2020 – 9a U 2074/19, juris Rn. 30; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Januar 2021 – 16a U 196/19, juris Rn. 54).

(2) Solche lassen sich nicht auf von dem Kläger in allgemein gehaltener Form mit Bezug auf Vorgänge in den USA basierende Vorwürfe stützen, da aufgrund der regulatorischen Unterschiede zwischen Europa und USA und den hieraus folgenden unterschiedlichen Anforderungen von möglichen Manipulationen in US-Fahrzeugen nicht auf solche in EU-Fahrzeugen geschlossen werden kann (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Januar 2021 – 16a U 196/19, juris Rn. 55).

(3) Die Überschreitung der zulässigen Grenzwerte für den Stickoxidausstoß im Straßenbetrieb bei Einhaltung der Grenzwerte im Prüfstandsbetrieb ist als solche auch nicht geeignet, den Rückschluss auf eine unzulässige Abschalteinrichtung zu ziehen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Januar 2021 – 16a U 196/19, juris Rn. 59 ff.; OLG Frankfurt, Urteil vom 7. Oktober 2020 – 4 U 171/18, juris Rn. 44).

(4) Anderes ergibt sich auch nicht mit konkretem Blick auf die angeblich in dem Fahrzeug des Klägers verbaute Fahrkurvenerkennung in Verbindung mit der „Anwendungsbeschreibung: SCR: Bedatung, Aktivierung und Nutzung der Erkennung des Precon und NEFZ, um die Umschaltung der Rohemissionsbedatung (...) streckengesteuert auszulösen (...)."

Die Beklagte hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat in diesem Zusammenhang dezidiert dargelegt, dass in Motoren des Typs EA 288 zwar ursprünglich eine solche Fahrkurvenerkennung verbaut gewesen sei. Diese sei aber – in Absprache mit dem KBA – in Neufahrzeugen jedenfalls ab Herbst 2016 nicht mehr verbaut worden. Dieses Vorbringen der Beklagten wird durch die „Vertraulichen A-Dokumente“ bestätigt, auf die der seitens des Klägers zitierte SWR-Artikel vom 12. September 2019 verweist. Nach der dazu in dem SWR-Artikel in Bezug genommenen „Nutzung und Erkennung des (...) NEFZ, um die Umschaltung der Rohemissionsbehandlung streckengesteuert auszulösen" und „Beschreibung der SCR-Dosierstrategie im Zyklus und außerhalb des Zyklus" handelt es sich dabei um die „Entscheidungsvorlage Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288“, konkret „Applikationsanweisung Diesel Fahrkurven EA 288 SCR“ (vom 18. November 2015). In diese Richtung äußerte sich auch der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat. Die genannten Unterlagen sind dem Senat, der mit einer Vielzahl gleichgelagerter Verfahren befasst war und ist, bekannt. In der bezeichneten „Applikationsanweisung Diesel Fahrkurven EA 288 SCR“ heißt es u.a.: „SOP (Anm.: Start of Production) ab KW 22/16 (für SOP, Modellpflege): Bei neuen Freigaben sind die Fahrkurven aus der Software entfernt. Umschaltungen oder die Platzierung von Abgasnachbehandlungsevents muss auf Basis physikalischer Randbedingungen unter Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben für Roh- und Endrohremissionen erfolgen.“ Weiter heißt es in der „Entscheidungsvorlage Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288“ auf Seite 2:

„Entscheidungsbedarf

Die angehängten Unterlagen zu Applikationsrichtlinien für Serien- und Neuprojekte EA288 sowie Freigabevorgaben für EA288 Projekte sind inhaltlich mit den Zulassungsbehörden (KBA) und dem Rechtswesen vereinbart und für die betroffenen Aggregate bindende Entwicklungsvorgaben."

Einhergehend damit hat der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertiefend bekräftigt, dass für den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp, auch das Fahrzeug des Klägers, ab Herbst 2016 eine Änderung der Baugenehmigung von drei auf vier erfolgt sei und die Fahrzeuge sodann ohne Fahrkurvenerkennung vom Band gelaufen seien. Für Gegenteiliges hat der Kläger, der seine Behauptung, (auch) in seinem Fahrzeug sei eine Fahrkurvenerkennung verbaut, schlicht wiederholt hat, keine belastbaren Anknüpfungspunkte dargetan.

Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob der Vortrag des Klägers in der Berufung zu der behaupteten Fahrkurvenerkennung in Verbindung mit der SCR-Dosierstrategie verspätet ist, wofür die von ihm selbst herangezogenen Unterlagen sprechen. So heißt es bereits in dem von ihm in der Klageschrift zitierten Bericht des SWR vom 12. September 2019 ausdrücklich u.a.: „Zykluserkennung“, „Nutzung von Fahrkurven“, „Nutzung und Erkennung des (…) NEFZ, um die Umschaltung der Rohemissionsbedatung streckengesteuert auszulösen“, „Beschreibung der SCR-Dosierstrategie im Zyklus und außerhalb des Zyklus“.

(5) Ebensowenig bestehen greifbare Anhaltspunkte für die Annahme, in dem Motor des klägerischen Fahrzeugs werde die AdBlue-Dosierung unterschiedlich angesteuert, je nachdem, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befinde oder nicht (SCR-Dosierstrategie).

Diese von der Beklagten im Allgemeinen nicht in Abrede gestellte und sich im Übrigen aus den „Vertraulichen A-Dokumenten“ ergebende Strategie (unter „Applikationsanweisung Diesel Fahrkurven EA 288 SCR“: „Anwendungsbeschreibung: „SCR: Bedatung, Aktivierung und Nutzung der Erkennung des Precon und NEFZ, um die Umschaltung der Rohemissionsbedatung (AGR-High/Low) streckengesteuert auszulösen (bis Erreichung SCR-Arbeitstemperatur und OBD-Schwellenwerte)“ stellt der Kläger in den Zusammenhang mit der von ihm insoweit bemängelten Fahrkurvenerkennung. Für deren Vorhandensein in seinem im Jahr 2017 bestellten Fahrzeug mit der Baugenehmigung vier ist aber, wie vorstehend ausgeführt, nichts Belastbares dargetan.

(6) Sofern der Kläger behauptet, die AdBlue-Beimischung werde während des Regenerationsfaktors abgeschaltet und dies in einen Zusammenhang mit einem fehlerhaften Regenerationsfaktor stellt, hat er für derartiges ebenfalls keine hinreichenden Umstände aufgezeigt.

Als Anknüpfungspunkt kommt insoweit die Rückrufaktion Code 23Z7 u.a. für das klägerische Fahrzeug in Verbindung mit einem ggf. höheren AdBlue-Verbrauch infolge des Software-Updates in Betracht.

Zu den Hintergründen der vom KBA als Grund dieser Rückrufaktion benannten Konformitätsabweichung hat die Beklagte im Einzelnen mit weiteren, detaillierten Erläuterungen ausgeführt, dass dem eine technische Konformitätsabweichung von dem bei der Genehmigung ursprünglich angenommenen Ki-Wert und der Ki-Familie bei den sich bereits im Feld befindlichen Fahrzeugen vorgelegen habe. Auf die obigen Ausführungen wird Bezug genommen. Auch dem hat der Kläger letztlich nichts Substantielles mehr entgegengesetzt (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Januar 2021 – 16a U 196/19, juris Rn. 49).

Zudem hat das KBA die von der Beklagten mitgeteilte Konformitätsabweichung hinsichtlich der Fahrzeuge streitgegenständlicher Art zum Anlass genommen, sowohl die von der Beklagten vorgeschlagene Software-Maßnahme als auch die ursprünglichen Datenstände – gerade auch mit Blick auf das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung, u.a. einer SCR-Dosierstrategie – u.a. für den hier in Rede stehenden Fahrzeugtyp T6 EU6 2.0 l 110 kW EA288 mit SCR zu untersuchen. Dabei hat es nach den von der Beklagten vorgelegten Auskünften des KBA an verschiedene Gerichte bis in die jüngste Vergangenheit hinein (z.B. an das LG Berlin vom 26. Februar 2020 (56 O 65/19) (Anlage B 8 (GA 325); an das OLG Oldenburg vom 11. Februar 2021 (14 U 322/19) (GA 375a f.)) keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt.

Entgegen der Auffassung des Klägers hat das KBA in dem vorgenannten Schreiben an das OLG Oldenburg vom 11. Februar 2021, das sich auf den Freigabebescheid des KBA vom 19. November 2018 an die Beklagte hinsichtlich der „Freigabe Feldmaßnahme A T6 2.0 l Diesel Euro 6" (GA 119) bezieht, eine Grundlage für seine Einschätzung genannt. Der auf Seite 2 des Schriftsatzes seiner Prozessbevollmächtigen vom 5. Mai 2021 (GA 492) nur unvollständig aus der Auskunft des KBA an das OLG Oldenburg zitierte Satz lautet nämlich vollständig: „Die ursprüngliche Fahrkurvenerkennung dient bei diesen Fahrzeugen mit als ein zusätzliches Kriterium zur Umschaltung von Emissionsminderungsstrategien, funktioniert auf dem Prüfstand und im Straßenbetrieb gleichermaßen und hat keinen wesentlichen Einfluss auf die Schadstoffemissionen."

Weiter heißt es dort u.a.: „(...) Eine Umschaltung der Emissionsminderungsstrategien erfolgt in Abhängigkeit von der technisch möglichen Wirksamkeit des SCR-Katalysator, welche im Wesentlichen von der Temperatur des Katalysators sowie von der Dosierung von Reagens abhängt. Nach Motorstart ist der SCR-Katalysator in der Regel bis zum Erreichen seiner notwendigen Betriebstemperatur unwirksam und das Emissionsminderungskonzept nutzt im Wesentlichen die Abgasrückführung (AGR).(...) „Eine unzulässige Abschalteinrichtung hinsichtlich der Abgasnachbehandlung mit SCR-Katalysator (Dosiermenge Reagens) wurde nicht festgestellt."

c) Ein Anspruch aus § 826 BGB kann auch nicht damit begründet werden, das klägerische Fahrzeug enthalte eine unzulässige Abschalteinrichtung in Form eines sogenannten „Thermofensters“, bei dem die Abgasreinigung abhängig von der Außentemperatur abgeschaltet werde.

Es kann dahinstehen, ob die unstreitig vorhandene temperaturabhängige Reduzierung bzw. Abschaltung der Abgasreinigung in der konkret vorliegenden Form eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Zulassungsvorschriften darstellt (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 – C-693/18, abrufbar unter http://curia.europa.eu). Denn der Kläger hat jedenfalls die Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nicht dargelegt.

Für eine Bewertung als sittenwidrig reicht die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben (BGH, Beschlüsse vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, juris Rn. 25 ff.; vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, juris Rn. 16). Der darin liegende Gesetzesverstoß ist selbst unter Berücksichtigung einer etwaigen damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz dieser Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, juris Rn. 16). Eine Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die auf Seiten der Beklagten handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein tätig waren, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, Beschlüsse vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, juris Rn. 25; vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, juris Rn. 19). Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, aaO).

Der Kläger hat jedoch weder substantiiert vorgetragen noch unter Beweis gestellt, dass die auf Seiten der Beklagten handelnden Personen bewusst eine als unzulässig erkannte Abschalteinrichtung verbaut hätten. Anders als bei der ursprünglich vorhandenen Abschalteinrichtung bei Motoren des Typs EA 189 kann auch nicht aus der behaupteten Funktionsweise des „Thermofensters“ auf eine Billigung des Gesetzesverstoßes geschlossen werden (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, juris Rn. 27). Die in Motoren des Typs EA 189 ursprünglich verwendete Software erkannte einen Prüfstandslauf, schaltete (nur) bei einem solchen die Abgasreinigung ein und war daher ersichtlich auf eine Verheimlichung angelegt. Angesichts der Funktionsweise des „Thermofensters“ spricht bei diesem jedoch nichts für eine planvolle Verheimlichung, welche eine Billigung des Gesetzesverstoßes belegen würde. Auch im Übrigen ist nicht erkennbar, dass die auf Seiten der Beklagten handelnden Personen zwingend von einer Unzulässigkeit ausgegangen sein müssen, denn die Zulässigkeit eines „Thermofensters“ wird unterschiedlich beurteilt (siehe etwa die Nachweise bei OLG Frankfurt, Urteil vom 9. Dezember 2020 – 17 U 293/19, juris Rn. 61; siehe auch OLG Hamm, Beschluss vom 5. November 2020 – 18 U 86/20, juris Rn. 5; OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. Oktober 2020 – 8 U 169/19, juris Rn. 23).

d) Abgesehen davon lässt sich dem Vorbringen des Klägers auch keine Stütze für seine Behauptung entnehmen, dass das KBA über die angebliche Verwendung der von ihm monierten Einrichtungen in seinem Fahrzeug getäuscht worden sein könnte.

aa) Dies scheidet für das Thermofenster sowie die behauptete Fahrkurvenerkennung und SCR-Dosierstrategie bereits deshalb aus, weil diese gerade bezogen auch auf den Motor EA288 EU 6 SCR dem KBA, wie die Beklagte unwidersprochen vorgetragen hat und durch die „Vertraulichen A-Unterlagen“ untermauert wird, jedenfalls seit spätestens Frühjahr 2016 bekannt sind, die Typgenehmigung des Fahrzeugs des Klägers mit der Baumustergenehmigung vier aber erst aus Herbst 2016 stammt.

bb) Die dem Rückruf 23Z7 zugrundeliegende Konformitätsabweichung bei bestimmten T6-Modellen, u.a. demjenigen des Klägers, ist dem KBA, auch das ist unstreitig geblieben, jedenfalls seit Ende 2017 bekannt. Anlass für das KBA, diese als unzulässige Abschalteinrichtung einzustufen, bestand und besteht – auch für den hier in Rede stehenden Fahrzeugtyp T6 EU 6 SCR – nach den von den von der Beklagten vorgelegten Auskünften des KBA an verschiedene Gerichte bis in den Februar 2021 hinein nicht. Dass die Beklagte nachträglich festgestellt hat, dass sie – in erlaubter Weise – im Typgenehmigungsverfahren von einem unzutreffenden Ki-Faktor des konkreten Fahrzeugtyps ausgegangen ist und daraufhin unter Einbindung des KBA die Software in einer Weise angepasst hat, dass die Grenzwerte nunmehr auch unter Berücksichtigung der Regenerationsphase des DPF eingehalten werden, begründet nicht den Verdacht einer zuvor begangenen vorsätzlichen Täuschung über die Einhaltung von Grenzwerten (vgl. OLG München, Beschluss vom 10. März 2021 – 20 U 7156/19, Anlage B 11 – GA 362 ff.).

100

e) Die durch den Kläger in pauschaler Form unter Hinweis darauf, dass die Erteilung einer Typgenehmigung eine eigenverantwortliche Prüfung des KBA schon gar nicht vorsehe, gegen das KBA erhobenen Angriffe, dieses verlasse sich nur auf die Angaben der Hersteller, habe also gar nicht die Möglichkeit, das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen festzustellen und damit seien dessen Auskünfte wertlos, entbehren greifbarer Anknüpfungspunkte.

101

Das KBA hat eingehende Untersuchungen, gerade auf das Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen, auch in Bezug auf den Motor EA288, durchgeführt. So ergibt sich bereits aus dem Bericht „Untersuchungskommission A“, der auch den Motor EA288 betrifft, dass die Tests durch vom KBA beauftragte unabhängige Prüfer durchgeführt wurden und zwar mit Fahrzeugen, von denen sichergestellt wurde, dass diese nicht von der Beklagten ausgesucht werden konnten. Weiter ist dem Bericht zu entnehmen, dass es dabei gerade darum ging, in variierten Verfahren unzulässige Abschalteinrichtungen zu entdecken, wozu Tests in verschiedenen Prüfzyklen und auch mit Straßenmessungen (PEMS) erfolgten (Seiten 8, 12, 13 ff., 60 des Berichts; vgl. auch OLG Frankfurt, Urteil vom 7. Oktober 2020 – 4 U 171/18, juris Rn. 45).

102

Weiter hat das KBA, was der Kläger nicht mit Substanz in Abrede stellt, im Rahmen der freizugebenden Software-Updates für das Nationale Forum Diesel sowie im Rahmen spezifischer Feldüberwachungen Untersuchungen – auch hinsichtlich des Motors EA 288 – durchgeführt. Ausweislich der Auskunft des KBA vom 14. Dezember 2020 an das Oberlandesgericht Celle (7 U 532/18; GA 384 ff.) standen im Fokus der KBA-Untersuchungen die Analyse des Abgasnachbehandlungssystems und seiner Komponenten sowie der Software der Motorsteuerung. Auch hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugtyps erfolgten, wie sich namentlich aus der Auskunft des KBA an das OLG Oldenburg vom 11. Februar 2021 (GA 375a ff.) ergibt, Untersuchungen der Software inclusive der ausgelieferten Datenstände.

103

f) Nichts anderes ergibt sich aus den von dem Kläger herangezogenen Gerichtsentscheidungen, mit denen er eine Haftung der Beklagten aus § 826 BGB zu begründen sucht.

104

Soweit der Kläger das Landgericht Düsseldorf mit seinem am 31. Juli 2019 verkündetem Urteil zum Aktenzeichen 7 O 166/18 heranzieht, ist festzuhalten, dass dieses Urteil durch das Urteil des Oberlandesgericht Düsseldorf vom 8. Oktober 2020 (8 U 169/19, juris) auf die Berufung der dortigen und hiesigen Beklagten unter Zurückweisung der Berufung des dortigen Klägers teilweise abgeändert und die Klage letztlich insgesamt abgewiesen worden ist.

105

Die Urteile des LG Duisburg vom 30. Oktober 2018 – 1 O 231/18, juris und des LG Regensburg vom 19. März 2020 – 73 O 1181/19, juris geben für den vorliegenden Fall nichts her. Abgesehen davon, dass schon nicht ersichtlich ist, ob die in den genannten Urteilen betroffenen Fahrzeuge dem vorliegenden vergleichbar sind, betreffen die Entscheidungen ein bereits im Jahr 2015 erstzugelassenes bzw. erworbenes Fahrzeug.

106

Bei den ebenfalls ins Feld geführten Entscheidungen des OLG Köln vom 12. September 2019 – 15 U 234/18, juris und vom 19. September 2019 – 15 U 117/19, juris handelt es sich um bloße Hinweisbeschlüsse, denen sich – soweit überhaupt ein Fahrzeug mit SCR-Technik betroffen ist – das Zulassungsdatum ebenfalls nicht entnehmen lässt.

107

3. Aus den unter 2. genannten Gründen scheiden auch weitere deliktische Ansprüche aus § 823 Abs. 2 iVm der Verletzung von Schutzgesetzen oder aus § 831 BGB aus.

108

4. Die von dem Kläger geltend gemachten Nebenansprüche (Zinsen, vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten) sowie der Anspruch auf Feststellung des Annahmeverzuges und einer Ersatzpflicht der Beklagten für weitere Schäden bestehen schon deshalb nicht, weil er aus den zuvor genannten Gründen keine Ansprüche aus dem Abschluss des Kaufvertrags herleiten kann.

109

5. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.

110

6. Ein Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Die Beurteilung, ob der Beklagten vorliegend eine sittenwidrige Schädigung anzulasten ist, erfolgt auf der Grundlage der nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärten entscheidungserheblichen Rechtsfragen unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls.