Oberlandesgericht Hamm, 13 U 175/20

Gründe:

Der Kläger nimmt die Beklagte nach dem Kauf eines Dieselfahrzeugs auf Zahlung von Schadensersatz in Anspruch.

Der Kläger erwarb mit Rechnungsstellung vom 4. August 2016 bei der A GmbH ein Gebrauchtfahrzeug vom Typ B 2.0 TDI (110 kW), Euro 6, mit einer Erstzulassung vom 16. Juli 2015 und einer Laufleistung von seinerzeit 2.500 km zum Preis von 19.813,00 EUR.

Der seitdem vom Kläger für private Zwecke genutzte B ist mit einem von der Beklagten entwickelten Dieselmotor mit der internen Bezeichnung EA288 ausgestattet. Zur Reduktion der NO_x-Rohemissionen kommt neben der Abgasrückführung (AGR) eine Abgasnachbehandlung mittels NO_x-Speicherkatalysator (NSK) zum Einsatz.

Hinsichtlich der Vorgängergeneration dieses Dieselmotors mit der internen Bezeichnung EA189 war vom Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) im Oktober 2015 ein verpflichtender Rückruf angeordnet worden, weil das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung festgestellt worden war.

Der Kläger geht davon aus, dass der in seinem Fahrzeug verbaute Motor mit der älteren Generation im Wesentlichen baugleich sei und ebenfalls eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen enthält.

Der Kläger ließ die Beklagte deshalb über seinen Prozessbevollmächtigten vorgerichtlich zur Rücknahme des Fahrzeugs und Erstattung des Kaufpreises auffordern. Nachdem die Beklagte sich darauf nicht eingelassen hatte, hat der Kläger den vorliegenden Rechtsstreit bei dem Landgericht Bochum anhängig gemacht. Die Klageschrift ist der Beklagten am 30. Juli 2019 zugestellt worden.

Der Kläger hat erstinstanzlich behauptet, der EA288-Dieselmotor seines Fahrzeug sei – ebenso wie die Vorgängergeneration – mit einer Software ausgestattet, die in der Lage sei, zwischen normalem Straßenbetrieb und Testbetrieb zu unterscheiden. Nur bei Erkennung des Testbetriebs werde der Motor in einen Modus geschaltet, der zu einem geringeren Schadstoffausstoß führe. Eine solche Manipulationssoftware stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung iSd Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 dar. Darüber hinaus setze die Beklagte eine Technologie ein, die zu einer Reduktion des Stickoxidausstoßes nur innerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs („Thermofenster“) führe. Auch dies stelle eine unzulässige Abschalteinrichtung dar. Dem Fahrzeug hafte demnach ein Makel an, der keiner Nachbesserung zugänglich sei.

Vor diesem Hintergrund stünden ihm gegen die Beklagte als Fahrzeugherstellerin Ansprüche gem. §§ 826, 31 BGB und gem. § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB zu, die in der Rechtsfolge dazu führten, dass die Beklagte ihm ohne Anrechnung einer Nutzungsentschädigung den gezahlten Kaufpreis nebst Zinsen zu erstatten habe.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 19.813,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von vier Prozent seit dem 4. August 2019 sowie fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs B 2.0 TDI, Fahrgestellnummer: XXX

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des in Ziffer 1 genannten Fahrzeugs in Verzug befindet.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat betont, dass das streitgegenständliche Fahrzeug keineswegs mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet sei. Gerade vor dem Hintergrund der beim EA189-Motor aufgetretenen Problematik habe das Bundesverkehrsministerium das KBA angewiesen, die Motoren vom Typ EA288 umfangreichen Nachprüfungen durch unabhängige Gutachter unterziehen zu lassen. Im Zuge dieser KBA-Felduntersuchungen sei das KBA ebenfalls zu der Einschätzung gelangt, dass keine unzulässigen Abschalteinrichtungen vorlägen. Das gelte im Übrigen auch für das vom Kläger angesprochene „Thermofenster“, zumal bei sämtlichen EA288-Fahrzeugen eine Abgasrückführung in einem sehr weiten Temperaturbereich zwischen -24°C und +70°C stattfinde. Dementsprechend sei hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugs auch zu keinem Zeitpunkt ein Rückruf angeordnet worden. Es habe jederzeit uneingeschränkt genutzt werden können.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 13. Dezember 2019 abgewiesen. Der geltend gemachte deliktische Schadensersatzanspruch scheitere bereits daran, dass es keine Täuschungshandlung der Beklagten gegeben habe. Selbst wenn man dem Inverkehrbringen von Fahrzeugen durch die Beklagte „frisch und munter (Goethe)“ einen Erklärungswert beimessen wolle, sei zu bedenken, dass es keinen konkreten Kontakt zwischen der Beklagten als Fahrzeugherstellerin und den einzelnen Käufern gegeben habe. Außerdem habe bei den Käufern kein Irrtum im Sinne einer positiven Fehlvorstellung vorgelegen, sondern sie hätten sich vor Bekanntwerden des A-Abgasskandals schlicht gar keine Gedanken über manipulierte Abgaswerte gemacht.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers. Er rügt, das angefochtene Urteil habe keinen konkreten Bezug zum vorliegenden Fall. Der Beklagten sei sehr wohl anzulasten, dass sie ihre Fahrzeuge mit dem Slogan „Clean Diesel“ beworben und dadurch sowohl Verbraucher als auch Behörden getäuscht habe.

Der Kläger vertieft seinen Vortrag, das implementierte „Thermofenster“ sei auch deshalb unzulässig, weil es für dessen Verwendung an der technischen Notwendigkeit fehle. Im Übrigen habe auch der Südwestrundfunk darüber berichtet, dass der EA288-Motor ebenso eine Zykluserkennung aufweise wie der vorherige EA189-Motor. Nur dann, wenn das Fahrzeug einen Prüfstandsbetrieb erkenne, werde ausreichend AdBlue eingespritzt. Es habe auch bereits mehrere den EA288-Motor betreffende Rückrufaktionen gegeben, nämlich die Aktion „23Z7“ im April 2019 und die Aktion „23X4“ im Juli 2020. Auch der 3-Liter-Dieselmotor sei Gegenstand eines Rückrufs gewesen. Die den neueren EA288-Motor betreffenden Schutzbehauptungen der Beklagten würden vor deutschen Gerichten kaum noch Gehör finden. Zuletzt sei etwa das OLG Naumburg (8 U 68/20) mit Urteil vom 9. April 2021 davon ausgegangen, dass der EA288-Motor mit einer Umschaltlogik ausgestattet sei, die bei Erkennung des Prüfstandsbetriebs eine Regeneration des NSK zur Erzielung besserer Emissionswerte bewirke.

Der Kläger hat zunächst den erstinstanzlichen Zahlungsantrag unverändert weiterverfolgt, dann aber mit Schriftsatz vom 5. Mai 2021 eine Beschränkung seines Berufungsantrags in dem Sinne vorgenommen, dass eine Verzinsung des Kaufpreises vor Rechtshängigkeit nicht mehr verlangt und zudem nunmehr der Abzug einer Nutzungsentschädigung für die zurückgelegte Laufleistung von 56.550 km in Höhe von 2.252,11 EUR akzeptiert wird.

Der Kläger beantragt,

in Abänderung des angefochtenen Urteils

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 19.813,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs B 2.0 TDI, Fahrgestellnummer: XXX und Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 2.252,11 EUR

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des in Ziffer 1 genannten Fahrzeugs in Verzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie hält die gegnerische Berufung bereits für unzulässig, weil ihre Begründung keine konkreten Angriffe gegen die Rechtsausführungen des Landgerichts enthalte. Jedenfalls sei das Landgericht zu Recht nicht von ihrer Haftung als Fahrzeugherstellerin ausgegangen. Der Kläger mache überwiegend Ausführungen zu Dieselmotoren der Vorgängergeneration EA189 und behaupte nur ins Blaue hinein, dass auch der neuere Motor im streitgegenständlichen Fahrzeug unzulässige Abschalteinrichtungen enthalte. Die vom Kläger angeführten Rückrufaktionen bezögen sich auf andere Fahrzeugtypen bzw. beträfen freiwillige Maßnahmen zur weiteren Verbesserung des Emissionsverhaltens. Festzuhalten sei jedenfalls, dass kein anderer Fahrzeugmotor jemals so intensiv untersucht worden sei wie der EA288-Motor. Unstreitig habe das KBA in verschiedenen Phasen von 2015 bis 2020 umfangreiche Tests an EA288-Fahrzeugen durchgeführt, dabei auch im Zuge der Marktüberwachung Fahrzeuge zum Zwecke der Überprüfung aus dem Feld gezogen, ohne dass allerdings eine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden sei. Dies habe das KBA auch bereits in verschiedenen amtlichen Auskünften bestätigt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt des angefochtenen Urteils (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO) und die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Von einer weitergehenden Darstellung des Tatbestands wird abgesehen (§§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1, 544 Abs. 2 ZPO).

II.

Die Berufung des Klägers ist zwar zulässig, aber unbegründet.

1. Das Rechtsmittel des Klägers ist zulässig. Entgegen der Rüge der Beklagten erhebt er gegen das landgerichtliche Urteil gem. § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 3 ZPO einen hinreichend konkreten Berufungsangriff in dem Sinne an, dass die vom Landgericht getroffene Entscheidung keinen konkreten Bezug zum vorliegenden Rechtsstreit aufweise.

Dies auch zu Recht, denn die Ausführungen des Landgerichts, bei Fahrzeugkäufern habe vor Aufkommen des A-Abgasskandals keine Vorstellung über „manipulierte Abgaswerte“ vorgeherrscht, liegen im vorliegenden Fall schon deshalb neben der Sache, weil der Kläger sich hier gerade einige Monate nach Bekanntwerden des „Diesel-Abgasskandals“ für den Kauf eines neueren, nach Euro 6 klassifizierten Dieselfahrzeugs entschieden und damit nicht ausschließbar die Erwartung verbunden hat, der darin verbaute Motor der Nachfolgegeneration EA288 werde – anders als der Vorgänger EA189 – keine unzulässige Abschalteinrichtung enthalten.

2. Die Berufung des Klägers hat aber in der Sache keinen Erfolg, weil ihm der geltend gemachte Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nicht zusteht.

Der Kläger selbst geht zutreffend davon aus, dass er einen auf Rückzahlung des Kaufpreises gerichteten Ersatzanspruch gegen die Beklagte allenfalls aus Deliktsrecht herleiten kann. Allerdings liegen die erforderlichen Haftungsvoraussetzungen aus den nachfolgend dargestellten Gründen nicht vor.

a) Der Kläger kann eine auf Erstattung des Kaufpreises gerichtete Haftung der Beklagten nicht aus § 826 BGB herleiten, weil sich im vorliegenden Fall keine belastbaren Anhaltspunkte dafür feststellen lassen, dass die Beklagte ihm in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich einen Schaden zugefügt hat.

aa) Eine die Haftung aus § 826 BGB begründende sittenwidrige Vorgehensweise des Schädigers setzt ein Verhalten voraus, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, Rn. 15; BGH, Urteil vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, Rn. 29, jeweils mwN).

Hier verhielt es sich so, dass die Beklagte die Vorgängergeneration des von ihr entwickelten Dieselmotors vom Typ EA189 werksseitig mit einer Software zur Motorsteuerung ausgestattet hatte, die mit einer Funktion zur Erkennung eines Prüfstandstests ausgestattet war. Bei Erkennung eines solchen Prüfstandstests konnten die betroffenen Motoren in einen speziellen Modus zur Reduktion der Stickoxidemissionen schalten (Modus 1), durch den sie in die Lage versetzt wurden, die in der Verordnung EG 715/2007 vorgeschriebenen und im technischen Datenblatt des Fahrzeugs aufgenommenen Schadstoffgrenzwerte der Klasse Euro 5 einzuhalten. Wurden die betreffenden Fahrzeuge hingegen unter realen Fahrbedingungen im Straßenverkehr genutzt, lief die Motorsteuerung im „Modus 0“ mit einer geringeren Abgasrückführungsrate. Die Fahrzeuge hatten dann in diesem bei der normalen Fahrzeugnutzung aktivierten Modus einen im Vergleich zum Prüfstandsbetrieb deutlich erhöhten Stickoxidausstoß und hielten die insoweit maßgeblichen angegebenen Grenzwerte nicht ein.

Die Verwendung dieser Umschaltlogik war seitens der Beklagten sowohl im Rahmen der Typgenehmigungsverfahren der betroffenen Fahrzeuge als auch bei deren anschließender Vermarktung verschwiegen worden.

Durch mehrere Entscheidungen des Bundesgerichtshofs ist geklärt, dass die heimliche Verwendung einer als unzulässige Abschalteinrichtung zu qualifizierenden Software (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 17; Beschluss vom 8. Januar 2019 – VIII ZR 225/17, juris Rn. 6 ff.) grundsätzlich als sittenwidriges Verhalten im Sinne des § 826 BGB anzusehen sein und daher Ansprüche des gutgläubigen Käufers wegen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung rechtfertigen kann (§ 826 BGB). Insofern steht es einer bewussten arglistigen Täuschung des Käufers gleich, wenn ein Fahrzeughersteller im Rahmen einer von ihm bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typgenehmigungen der Fahrzeuge durch arglistige Täuschung des KBA zu erschleichen und die derart bemakelten Fahrzeuge alsdann in Verkehr zu bringen, die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer hinsichtlich des uneingeschränkten Fortbestands der Typgenehmigung gezielt ausnutzt (vgl. BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 25; Urteile vom 30. Juli 2020 – VI ZR 367/19, juris Rn. 13, VI ZR 397/19, juris Rn. 11).

bb) Der für die Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung darlegungs- und beweisbelastete Kläger stützt hier seine Behauptung, auch in dem von ihm erworbenen Fahrzeug mit dem EA288-Motor werde eine unzulässige Abschalteinrichtung verwendet, auf die oben dargestellte ursprüngliche Vorgehensweise der Beklagten bei der Entwicklung des EA189-Motors und betont, dass die Nachfolgegeneration EA288 im Wesentlichen baugleich sei. Da nunmehr sogar die strengeren Euro-6-Anforderungen eingehalten werden müssten, liege es nahe, dass bei diesem Motor erst recht eine unzulässige Abschalteinrichtung verwendet worden sei. Das KBA habe hingegen bei den vorgenommenen Überprüfungen als zuständige Behörde „versagt“ und „erneut auf die Falschangaben der Autokonzerne vertraut“.

Dabei ist hinsichtlich der Anforderungen an eine schlüssige Darlegung der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung zugunsten des Klägers zu berücksichtigen, dass er als technischer Laie mangels eigener Sachkunde und hinreichenden Einblicks in die Konzeption und Funktionsweise des im Fahrzeug eingebauten Motors einschließlich des Systems zur Verringerung des Stickoxidausstoßes keine genauen Kenntnisse von dem Vorhandensein und der konkreten Wirkung einer Abschalteinrichtung haben kann (BGH, Urteil vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19, juris Rn. 9). Von ihm kann daher nicht verlangt werden, dass er im Einzelnen darlegt, weshalb er von dem Vorhandensein einer oder mehrerer Abschalteinrichtungen ausgeht und wie diese konkret funktionieren. Vielmehr ist von ihm nur zu fordern, dass er greifbare Umstände anführt, auf die er den Verdacht gründet, sein Fahrzeug weise eine oder mehrere unzulässige Abschalteinrichtungen auf (BGH aaO Rn. 10).

Insofern ist es im Regelfall auch unerheblich, wie wahrscheinlich eine von Klägerseite aufgestellte behauptete Darstellung ist und ob sie auf eigenem Wissen oder auf einer Schlussfolgerung aus Indizien beruht (BGH, Beschluss vom 28. Juli 2020 – VI ZR 300/18, juris Rn. 11). Es ist einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält (st. Rspr.; BGH, Urteile vom 29. Januar 2020 – VIII ZR 385/18, juris Rn. 83; vom 7. Februar 2019 – III ZR 498/16, juris Rn. 37; Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19, juris Rn. 8 mwN).

Eine Behauptung ist aber dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „aufs Geratewohl“ oder „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden (st. Rspr.; etwa BGH, Urteile vom 29. Januar 2020 – VIII ZR 385/18, juris Rn. 83; vom 7. Februar 2019 – III ZR 498/16, juris Rn. 37; Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19, juris Rn. 8 mwN), mithin aus der Luft gegriffen ist und deshalb ein Rechtsmissbrauch vorliegt (BGH, Urteil vom 9. Februar 2018 – V ZR 274/16, juris Rn. 11 mwN). Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist allerdings Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (BGH, Beschlüsse vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19, juris Rn. 8; vom 14. Januar 2020 – VI ZR 97/19, juris Rn. 8; jeweils mwN).

Auch gemessen an diesen – strengen – Voraussetzungen ist dem Klägervortrag, in seinem Fahrzeug werde eine unzulässige Abschalteinrichtung verwendet, nicht nachzugehen, weil er diese Behauptung im Rechtssinne lediglich ins Blaue hinein aufgestellt hat:

(1) Dabei ist in den Blick zu nehmen, dass allein der Umstand, dass die Beklagte im vorherigen Motortyp EA189 eine unzulässige Abschalteinrichtung nebst Prüfstandserkennung („Umschaltlogik“) verwendet hat, für sich betrachtet noch keinen greifbaren Anhaltspunkt dafür darstellt, dass dies auch beim Motortyp EA288 geschehen ist (OLG Dresden, Urteil vom 4. Dezember 2020 – 9a U 2074/19, juris Rn. 30; OLG Stuttgart, Urteil vom 19. Januar 2021 – 16a U 196/19, juris Rn. 54).

Im Gegenteil verhält es sich so, dass noch am Tag der Ad-hoc-Mitteilung der Beklagten am 22. September 2015 von dem amtierenden Bundesverkehrsminister die Untersuchungskommission „A“ eingesetzt und das KBA angewiesen wurde, Nachprüfungen zu veranlassen, ob auch andere aktuelle Dieselfahrzeugtypen der Emissionsklassen „Euro 5“ und „Euro 6“ von der Abgasproblematik betroffen waren. Insbesondere wurde daraufhin die Herstellerangabe der Beklagten, die in der Produktion befindlichen Fahrzeuge mit den EA288-Motoren, enthielten keine unzulässigen Abschalteinrichtungen, mit höchster Priorität durch KBA-Felduntersuchungen verifiziert, vgl. den Abschlussbericht der Untersuchungskommission (https://www.bmvi.de/blaetterkatalog/ catalogs/235222/ pdf/save/bk_1.pdf), S. 4 und 60.

Diese behördlichen Maßnahmen waren nach Bekanntwerden der ursprünglich implementierten Prüfstandserkennung in den EA189-Motoren – anders als in den ursprünglichen Typgenehmigungsverfahren – nunmehr gerade darauf ausgerichtet, die Entfernung jeglicher unzulässiger Abschalteinrichtungen zu kontrollieren.

Zwar fanden diese Untersuchungen – ausgehend von der Klägerbehauptung, auch beim EA288-Motor habe es Täuschungshandlungen in den Typgenehmigungsverfahren gegeben, weil seinerzeit die vorhandenen unzulässigen Abschalteinrichtungen verschwiegen worden seien – erst im Nachhinein statt. Gleichwohl können aber die von behördlicher Seite gewonnenen Erkenntnisse für die Frage, ob der Kläger greifbare Anhaltspunkte dafür vorträgt, dass die auf Seiten der Beklagten agierenden Personen, die zuständige Behörde erneut bewusst über das Vorhandensein einer unzulässigen Abschalteinrichtung getäuscht haben, nicht ausgeblendet werden.

Insbesondere wenn der Kläger in diesem Zusammenhang pauschal von einem „erneuten Versagen“ des KBA spricht, wird dies den verschiedenen für die Beurteilung einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu berücksichtigenden Gegebenheiten nicht gerecht.

Soweit der Kläger beispielsweise darauf verweist, der in seinem Fahrzeug verbaute EA288-Dieselmotor sei „im Wesentlichen baugleich“ mit der Vorgängergeneration EA189, wird dabei übergangen, dass ein entscheidender Unterschied bei den neueren nach Euro 6 eingestuften Aggregaten gerade darin besteht, dass eine zusätzliche Abgasnachbehandlung entweder mittels SCR-Anlage oder – wie im vorliegenden Fall – mittels NOx-Speicherkatalysator stattfindet.

Diesem Umstand kommt aber schon deshalb besondere Bedeutung zu, weil das KBA für die Beurteilung, ob eine vom Fahrzeughersteller vorgesehene technische Maßnahme eine unzulässige Abschalteinrichtung iSd Regelungen in Art. 3 Abs. 10 und Art. 5 Abs. 1 u. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 darstellt, unstreitig darauf abstellt, ob mittels einer technischen Vorkehrung eine Emissionsminderung bewirkt wird, die erforderlich ist, um die gesetzlichen Grenzwerte im Prüfzyklus einzuhalten.

Dieses von der Beklagten mit dem Schlagwort „Grenzwertrelevanz“ umschriebene Rechtsverständnis ergibt sich beispielsweise auch aus dem KBA-Bericht über die „Wirksamkeit von Software-Updates zur Reduzierung von Stickoxiden bei Dieselmotoren (Stand: 10.01.2020)“ (https://www.kba.de/DE/Marktueberwachung/ Abgasthematik/bericht_Wirksamtkeit_SW_Updates.pdf?__blob=publicationFile&v=3). Darin führt das KBA aus, dass nach dortiger Auffassung eine technische Maßnahme erst dann als unzulässige Abschalteinrichtung klassifiziert werde, wenn sich auch die gemessenen Emissionen des Fahrzeugs verschlechtern (KBA-Bericht S. 13).

Das KBA führt in diesem Zusammenhang in seinem Bericht auf S. 13 f. aus, dass wenn in einem Euro-6-Fahrzeug mit Abgasrückführung und Abgasnachbehandlung beispielsweise die AGR-Rate mit sinkenden Umgebungstemperaturen nach unten korrigiert werde, dies zwar innermotorisch in der Regel zu höheren Roh-NO_X-Emissionen führe, die dann aber im Rahmen der Abgasnachbehandlung voll kompensiert werden könnten. Deshalb müsse stets geprüft werden, ob bei steigenden Auspuffemissionen der relevante Grenzwert unter Bedingungen der regulären Typprüfung nicht trotzdem eingehalten werde.

In dem zitierten Abschlussbericht der Untersuchungskommission „A“ wird insofern im Einzelnen dargestellt, dass die vom KBA mittels beauftragter unabhängiger und fachkundiger Technischer Dienste veranlassten Prüfungen nach Vorgaben des KBA gerade darauf ausgelegt waren, etwaige vorhandene unzulässige Abschalteinrichtungen ausfindig zu machen (BMVI-Bericht S. 15ff).

Dafür wurde etwa der auf eine Dauer von 1180s angelegte NEFZ-Prüflauf im direkten Anschluss erneut durchlaufen („NEFZ warm“), um eine zeitliche Begrenzung der Emissionsreduktionsmaßnahmen auf die Dauer des Prüflaufs zu erkennen. Dann wurde in einem 3. Prüfzyklus eine geringere Umgebungstemperatur von 10°C gewählt, um eine etwaige temperaturabhängige Beeinflussung der Emissionsbehandlung zu erkennen. In einem 4. Prüfzyklus wurden die Prüfstandsbedingungen mittels Portable Emissions Measurement System (PEMS) auf der Straße wiederholt. In einem 5. Prüfzyklus wurde der vorherige Test in umgekehrter Reihenfolge durchgeführt. In einem 6. und 7. Prüfzyklus wurde der NEFZ-Prüflauf auf der Straße mit 10% höherer bzw. anschließend 10% geringerer Geschwindigkeit wiederholt. In einem 8. Prüfzyklus wurde eine realitätsnahe Straßenmessung nach künftiger RDE-Vorschrift durchgeführt.

Soweit also von Klägerseite unter Berufung auf verschiedene Medienberichte behauptet wird, auch in der Steuerung der EA288-Motoren sei – wie bei der EA189-Generation – eine unzulässige Prüfstandserkennung mit Umschaltlogik implementiert, wäre zu erwarten, dass die Wirkung einer solchen zur Umgehung von Emissionsgrenzwerten verwendeten Einrichtung bei den wiederholten vom NEFZ-Prüflauf abweichenden behördlichen Überprüfungen aufgefallen wäre.

In dem zitierten Bericht der Untersuchungskommission wird aber ausdrücklich festgehalten, dass sich Hinweise, die aktuelle laufende Produktion der Fahrzeuge mit Motoren der Baureihe EA288 (Euro 6) sei ebenfalls von Abgasmanipulationen betroffen, auf der Grundlage der durchgeführten Untersuchungen als unbegründet erwiesen hätten (BMVI-Bericht S. 12).

Es verhielt sich vielmehr umgekehrt so, dass die verschiedenen Fahrzeuge mit dem von der Beklagten entwickelten EA288-Motor – auch der hier streitgegenständliche 2.0-l-Motor mit 110 kW und Abgasnachbehandlung mittels NSK – als Ergebnis der Überprüfungen in die „Gruppe I“ eingeordnet wurden, bei der sich im Gegensatz zu Fahrzeugen anderer Hersteller, die in schlechtere Gruppen eingeordnet wurden, die NOx-Werte unauffällig zeigten bzw. bei denen gewisse Auffälligkeiten in der Höhe der NOx-Werte technisch plausibel und akzeptabel dargestellt werden konnten (BMVI-Bericht S. 18 und S. 60ff).

Auch bei den späteren Überprüfungen, die das KBA in der Folgezeit als Marktüberwachungsbehörde anhand verschiedener aus dem Feld gezogener Fahrzeuge mit EA288-Motoren vorgenommen hat, wurden unstreitig keine als unzulässige Abschalteinrichtungen klassifizierten technischen Maßnahmen festgestellt. Dementsprechend hat das KBA auch in zahlreichen anderen Gerichtsverfahren durchgängig die dem Senat bekannten Auskünfte erteilt, bei den EA288-Aggregaten habe keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt werden können.

(2) Vor diesem Hintergrund reicht es deshalb für die schlüssige Darstellung einer haftungsbegründenden vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung auch nicht aus, wenn der Kläger auf Medienberichte verweist, nach denen der EA288-Motor mit Funktionen zur Erkennung eines Prüfstandslaufs ausgestattet sein soll.

Der von Klägerseite zitierte Bericht des Südwestfunks über eine Zykluserkennung zur Steuerung der AdBlue-Einspritzung weist hier schon deshalb keinen Bezug zum Streitfall auf, weil im Klägerfahrzeug kein AdBlue verwendet wird, sondern eine Abgasnachbehandlung mittels NO_x-Speicherkatalysator erfolgt.

Außerdem ist zu berücksichtigen, dass etwaige Funktionen zur Erkennung des Lenkwinkeleinschlags oder zur Zeiterfassung für sich betrachtet unbedenklich sind. Als unzulässige Abschalteinrichtungen sind sie erst dann anzusehen, wenn sie Einfluss auf eine unterschiedliche Abgasbehandlung auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb nehmen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 12. Mai 2021 – 18 U 526/19, juris Rn. 46 f.; OLG Frankfurt, Urteil vom 7. Oktober 2020 – 4 U 171/18, juris Rn. 53; OLG Oldenburg, Urteil vom 19. März 2021 – 6 U 283/20, juris Rn. 36).

So hat das KBA beispielsweise auch in einer gegenüber dem OLG München erteilten Auskunft eine „Fahrkurvenerkennung“ bei einem EA288-Motor (Euro 6) mit 2,0-l-Hubraum und einer Leistung von 110 kW erwähnt (vgl. Bl. 567R d.A.), diese aber solange nicht als unzulässige Abschalteinrichtung angesehen, wie die Deaktivierung dieser Funktion nicht zur Überschreitung der Emissionsgrenzwerte führe.

Eine solche Überschreitung der Emissionsgrenzwerte konnte aber bei den beschriebenen behördlichen Überprüfungen gerade nicht festgestellt werden, obwohl sie gerade durch Modifikationen des NEFZ-Prüflaufs auf eine Erkennung etwaiger Abschalteinrichtungen ausgerichtet waren.

Auch soweit der Kläger auf das Urteil des OLG Naumburg (8 U 68/20) vom 9. April 2021 verweist, in dem bei den EA288-Motoren eine Funktion zur Fahrkurvenerkennung als unstreitig angesehen wurde, die beim NO_x-Speicherkatalysator im Falle einer Prüfstanderkennung zu einer Leerung des Katalysators mittels Regeneration verwendet werde, ergibt sich daraus nichts anderes.

Das OLG Naumburg ist im dort entschiedenen Fall davon ausgegangen, dass die beschriebene Funktionsweise nicht zu einer Verringerung der Emissionsminderungsleistung im Normbetrieb, sondern zu einer Verstärkung derselben im NEFZ führe. Bei der hier vorliegenden Konstellation kann aber – wie dargestellt – aus Sicht des Senates nicht von einer Unzulässigkeit einer solchen Abschalteinrichtung ausgegangen werden, weil auch bei Deaktivierung der Funktion die Grenzwerte in den Prüfverfahren zur Untersuchung der Emissionen nicht überschritten worden sind.

(3) Auch der Vortrag des Klägers, bei den EA288-Aggregaten werde eine Abgasbehandlung ohne entsprechende technische Notwendigkeit nur innerhalb eines bestimmten Temperaturbereichs vorgenommen („Thermofenster“), vermag den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung nicht zu rechtfertigen.

Dabei kann dahinstehen, ob die vom Kläger beschriebene temperaturabhängige Abschaltung der Abgasreinigung eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Zulassungsvorschriften darstellt (vgl. dazu EuGH, Urteil vom 17. Dezember 2020 – C-693/18, abrufbar unter http://curia.europa.eu). Selbst wenn dies der Fall sein sollte, könnte von einem sittenwidrigen Verhalten der Beklagten nicht ausgegangen werden. Die Verwendung eines solchen Thermofensters allein rechtfertigt den Vorwurf besonderer Verwerflichkeit in der gebotenen Gesamtbetrachtung nämlich nicht (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, juris Rn. 26 ff.).

Wie bereits dargestellt setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit nämlich voraus, dass die auf Seiten der Beklagten tätigen Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, juris Rn. 19). Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt. Dabei trägt die Darlegungs- und Beweislast für diese Voraussetzung nach allgemeinen Grundsätzen der Kläger als Anspruchsteller BGH, Beschluss vom 19. Januar 2021 – VI ZR 433/19, aaO).

Ein entsprechender Rückschluss auf eine Billigung des möglichen Gesetzesverstoßes durch die Beklagte lässt sich – anders als bei der „Umschaltlogik“ in der früheren Motorgeneration EA189 – nicht aufgrund der Funktionsweise des Thermofensters ziehen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, juris Rn. 27), der sich der Senat anschließt, ist die Applikation einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht mit der Verwendung der Prüfstandserkennungssoftware zu vergleichen, die die Beklagte früher zum Einsatz gebracht hatte. Während letztere unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielte und einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleichstand, ist der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems nicht von vornherein durch Arglist geprägt (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, juris Rn. 27 mwN). Sie führt nicht dazu, dass bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und der Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert wird, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand etc., vgl. Art. 5 Abs. 3 a) der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 iVm Art. 3 Nr. 1 und 6, Anhang III der Verordnung (EG) Nr. 692/2008 der Kommission vom 18. Juli 2008 zur Durchführung und Änderung der Verordnung 715/2007/EG (ABl. L 199 vom 28. Juli 2008, S. 1 ff.) in Verbindung mit Abs. 5.3.1 und Anhang 4 Abs. 5.3.1, Abs. 6.1.1 der UN/ECE-Regelung Nr. 83 (ABl. L 375 vom 27. Dezember 2006, S. 246 ff.) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (BGH, Beschluss vom 9. März 2021 – VI ZR 889/20, aaO).

Auch im Übrigen ist nicht erkennbar, dass die auf Seiten der Beklagten handelnden Personen nur von einer Unzulässigkeit eines solchen „Thermofensters“ ausgegangen sein konnten, denn die Zulässigkeit wird unterschiedlich beurteilt (siehe etwa die Nachweise bei OLG Frankfurt, Urteil vom 9. Dezember 2020 – 17 U 293/19, juris Rn. 61; siehe auch OLG Hamm, Beschluss vom 5. November 2020 – 18 U 86/20, juris Rn. 5; OLG Düsseldorf, Urteil vom 8. Oktober 2020 – 8 U 169/19, juris Rn. 23).

(4) Auch die vom Kläger als Indiz für ein fortdauerndes sittenwidriges Vorgehen der Beklagten angeführten Rückrufaktionen „23Z7“ bzw. „23X4“ rechtfertigen keine abweichende Beurteilung.

Die Beklagte verweist vielmehr unwidersprochen darauf, dass der Aktion „23Z7“ lediglich eine Konformitätsabweichung bei dem Modell A T6 zugrunde gelegen habe und mit der Aktion „23X4“ ein freiwilliges Update von Fahrzeugmotoren durchgeführt worden sei, um die Reduzierung der Stickoxidemissionen unabhängig von einer schon zuvor gewährleisteten Einhaltung der vorgeschriebenen Grenzwerte weiter zu verbessern.

Auch daraus ergeben sich weder Anhaltspunkte für eine bewusste Täuschung des KBA im Zuge der Entwicklung des EA288-Motors noch für ein Bewusstsein der Beklagten, dass Fahrzeugen vom streitgegenständlichen Typ wegen vorhandener unzulässiger Abschalteinrichtung eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung drohen könnte.

b) Eine Haftung der Beklagten ergibt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt einer Schutzgesetzverletzung iSd § 823 Abs. 2 BGB iVm §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV.

Der Bundesgerichtshof hat bereits in mehreren Entscheidungen hervorgehoben, dass die vom Kläger angeführten Rechtsbestimmungen betreffend die EG-Typgenehmigung nicht den Schutzzweck verfolgen, den Käufer eines Fahrzeugs von der Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit abzuhalten, so dass daraus auch nicht der Ersatz eines behaupteten Vermögensschadens hergeleitet werden kann (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, juris Rn. 73 ff.; vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, juris Rn. 10 ff.; vom 8. Dezember 2020 – VI ZR 244/20, juris Rn. 20).

c) Dem Kläger steht auch kein Anspruch gegen die Beklagte auf Erstattung des Kaufpreises aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB zu.

Ein Schadensersatzanspruch nach diesen Vorschriften setzt haftungsbegründend voraus, dass sämtliche objektiven und subjektiven Merkmale des Betrugstatbestands (§ 263 Abs. 1 StGB) als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB erfüllt sind. Hier lässt sich aber aus den dargestellten Gründen nicht feststellen, dass bei der Beklagten ein Täuschungsvorsatz in dem Sinne vorherrschte, bei den EA288-Fahrzeuge eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, mit der diese Fahrzeuge nicht genutzt werden durften. Abgesehen davon ist auch nicht ersichtlich, dass auf Seiten der Beklagten die Absicht einer stoffgleichen Bereicherung vorhanden war, denn der vom Kläger gezahlte Kaufpreis kam nicht der Beklagten als Fahrzeugherstellerin, sondern dem Gebrauchtwagenhändler zugute (vgl. BGH, Urteile vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20, juris Rn. 18 ff.; vom 8. Dezember 2020 – VI ZR 244/20, juris Rn. 19).

3. Mangels Haftung der Beklagten befindet sie sich auch nicht im Verzug mit der Annahme des Klägerfahrzeugs.

4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 ZPO und §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

5. Ein Grund für die Zulassung der Revision besteht nicht, weil die Sache insbesondere nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Diesel-Abgasskandal weder grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordern (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).