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Gründe:

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I.

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Der Kläger verlangt als Erwerber eines gebrauchten Fahrzeugs (Typ B), welches mit einem von der XY AG hergestellten und mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Diesel-Motor des Typs F012 ausgestattet ist, die Feststellung der Einstandspflicht der Beklagten für alle Schäden, die ihm - so die vertretene Auffassung - dadurch entstanden seien, dass die Beklagte die Umsetzung der Europäischen Typgenehmigungs-Richtlinie 2007/46/EG wegen einer unzureichenden Sanktionierung von Verstößen gegen die Richtlinie unterlassen habe. Dabei wird behauptet, dass die Firma XY AG bei angemessener Sanktionierung von der Verwendung der Abschalteinrichtung in ihren Motoren abgesehen hätte. Hilfsweise werden die Ansprüche auf eine unzureichende Prüfung der Voraussetzungen für die Erteilung der Typgenehmigung für das Fahrzeug gestützt. Der Kläger nimmt parallel zu diesem Verfahren die Herstellerin des Motors Fahrzeugs auf Schadensersatz in Anspruch. Das Verfahren ist in zweiter Instanz vor dem OLG Hamm zu Az.: 13 U 626/20 anhängig.

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Wegen weiterer Einzelheiten des Sachverhalts einschließlich der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 ZPO auf die Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen.

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Das Landgericht hat die auf Feststellung gerichtete Klage als unzulässig abgewiesen. Auch wegen der Einzelheiten der Entscheidungsgründe wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

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Mit der Berufung wiederholt und vertieft der Kläger seine Ansicht, dass die  erhobene Feststellungsklage zulässig sei. Er macht außerdem geltend, die Bestimmungen der Richtlinie 46/2007/EG seien sowohl hinsichtlich der Vorschriften bezüglich der Erteilung der Typgenehmigung als auch hinsichtlich der Pflicht zur Sanktionierung von Verstößen zugunsten der Verbraucher im Hinblick auf deren Gesundheit und Sicherheit drittschützend. Die Beklagte habe gegen diese Vorschriften verstoßen, weil das Kraftfahrt-Bundesamt trotz des Verbotes nichts unternommen habe, um die unzulässige Abschalteinrichtung aufzudecken. Zudem habe es an wirksamen und abschreckenden Sanktionen im Falle von Verstößen gefehlt. Die möglichen Bußgelder seien kalkulierbar und somit zu niedrig, die möglichen strafrechtlichen Sanktionen nicht spezifisch genug. Die Verstöße der Beklagten gegen das Unionsrecht seien zudem qualifiziert, weil sie bei der Umsetzung den gebotenen Schutz des Verbrauchers verkannt habe. Schließlich sei trotz bestehender Verdachtsmomente nach dem Vorhandensein unzulässiger Abschalteinrichtungen nicht gesucht worden. Bei pflichtgemäßem Handeln der Beklagten wäre es zu dem Einbau der Abschalteinrichtung schon nicht gekommen, jedenfalls aber wären diese rechtzeitig entdeckt worden, weshalb er - der Kläger - das Fahrzeug dann nicht erworben hätte. Durch den Vertragsschluss sei ihm mit Wahrscheinlichkeit ein Schaden aufgrund eines merkantilen Minderwerts des Fahrzeugs, erhöhter Unterhaltungs- und Betriebskosten und zu befürchtender Nachforderungen von Kfz-Steuern entstanden. Hilfsweise verlangt er unter dem Gesichtspunkt des ungewollten Vertragsschlusses die Zahlung von Schadensersatz in Höhe des aufgewendeten Kaufpreises.

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Der Kläger beantragt,

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abändernd festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm bezüglich des Fahrzeugs B mit der FIN ### die Schäden zu ersetzen, die ihm daraus entstehen, dass es die Beklagte unterlassen hat, aufgrund Art. 46 der Richtlinie 2007/46/EG wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen zu erlassen und dass die Beklagte leichtfertig die Erteilung der Typengenehmigung vom 12.12.2013 mit der Typgenehmigungsnummer g 2 zugelassen und das entsprechende Verfahren unzureichend überwacht hat;

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hilfsweise,dass die Beklagte die Typgenehmigung vom 12.12.2013 mit der Typgenehmigungsnummer g2 erteilt hat;

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hilfsweise,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 35.440,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit und Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des Fahrzeugs B mit der FIN ### und Zug um Zug gegen eine in das Ermessen des Gerichts gestellte Nutzungsentschädigung für die Nutzung des Fahrzeugs B mit der FIN ### zu zahlen.

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Die Beklagte hat auf die Berufung noch nicht erwidert.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung des Klägers hat nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats. Auch eine mündliche Verhandlung, von der neue entscheidungserhebliche Erkenntnisse nicht zu erwarten sind, ist nicht geboten, § 522 Abs.2 S.1 ZPO.1.  Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, nach der die auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung gerichtete Klage schon unzulässig ist (vgl. Senat, Urteile v. 03.03.2021 zu Az.: 11 U 55/20; 11 U 56/20; 11 U 98/20; 11 U 116/20; 11U 117/20; 11 U 118/20; 11 U 121/20; 11 U 123/20; 11 U 124/20; 11 U 129/20; vgl. auch OLG Oldenburg, Beschluss vom 06.10.2020 zu 6 U 4/20 – unveröffentlicht -, OLG München, Beschluss vom 14.10.2020 zu 1 U 3855/20 – unveröffentlicht -, OLG Jena, Beschluss vom 10.11.2020 zu 4 U 364/20 – unveröffentlicht -, OLG Köln, Beschlüsse vom 17.12.2020 zu 7 U 50/20; vom 21.12.2020 zu 7 U 53/20; vom 21.12.2020 zu 7 U 56/20 – sämtlich veröffentlicht bei juris -, OLG Brandenburg, Beschluss vom 11.01.2021 zu 2 U 102/20 – veröffentlicht bei juris -).Bei reinen Vermögensschäden, wie sie im vorliegenden Fall Gegenstand der Klage sind, hängt die Zulässigkeit der Feststellungsklage von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts ab. Ein Anspruchsteller hat deswegen auch Tatsachen substantiiert darzulegen, aus denen sich die Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadens ergibt (vgl. z.B. BGH, Urteil vom 26. Juli 2018 zu I ZR 274/16, Rdnr.20 - veröffentlicht bei juris; Zöller-Greger, ZPO, 33. Aufl., § 256 Rdnr.9a). Gelingt dies, fehlt der Feststellungsklage wiederum das Feststellungsinteresse, wenn dem Anspruchsteller die Erhebung einer Leistungsklage möglich und zumutbar gewesen ist (vgl. nur Zöller-Greger, ZPO, 33. Aufl., § 256 Rdnr.7a mit weiteren Nachweisen).

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Im vorliegenden Fall ist kein Grund erkennbar, warum der Kläger nicht in der Lage sein sollte, den behaupteten Minderwert des Fahrzeuges infolge des Vorhandenseins der unzulässigen Abschalteinrichtung zu beziffern. Insoweit ist eine Leistungsklage möglich und vorrangig. Weitere Schäden, die darüber hinaus wahrscheinlich eintreten können, sind nicht nachvollziehbar dargetan: Behauptete Mehrkosten, die aufgrund des Aufspielens des Softwareupdates für den Motor entstanden sind oder in Zukunft weiter entstehen, sind nicht substantiiert dargelegt worden. Es ist nicht dargelegt worden, ob und ggf. in welchem Umfang das konkrete Fahrzeug des Klägers nach einem Update mehr Kraftstoff verbraucht. Auch bezüglich der Behauptung eines höheren Verschleißes einzelner Bauteile des Fahrzeugs werden nur theoretische Überlegungen angestellt, jedoch weder bezüglich des streitgegenständlichen Fahrzeuges noch bezüglich anderer mit dem gleichen Motor ausgestatteter Fahrzeuge konkret aufgezeigt, dass es zu einem vorzeitigen Verschleiß gekommen ist. Soweit angeführt wird, es drohe eine Steuernachzahlung, fehlt hierfür ebenfalls die schlüssige Darlegung der Wahrscheinlichkeit für den Eintritt eines solchen Schadens. Konkrete Überlegungen, dass eine nachträgliche Inanspruchnahme der Halter betroffener Diesel-Fahrzeuge beabsichtigt sei oder zumindest ernsthaft in Erwägung gezogen werde, sind nicht dargetan auch nicht ersichtlich.

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2. Aber auch in der Sache hat die Berufung weder nach den weiter verfolgten Feststellungsanträgen noch nach dem hilfsweise angekündigten Zahlungsantrag Erfolg. Dem Kläger steht aus keinem der mit den Haupt- und Hilfsanträgen geltend gemachten Gesichtspunkte ein unionsrechtlicher Haftungsanspruch gegen die Beklagte zu.

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a) Nach ständiger Rechtsprechung, welcher der Senat folgt, kommt eine Haftung eines Mitgliedsstaates der EU in Betracht, wenn er gegen eine Norm des Unionsrechts verstoßen hat, die bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, sofern der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und wenn zwischen diesem Verstoß und Schaden des Einzelnen ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht. Dieser Anspruch erfasst alle Bereiche staatlichen Handelns und damit auch das vorliegend in Frage stehende legislative Unrecht durch unterbliebene oder fehlerhafte Umsetzung einer Richtlinie in nationales Recht durch den Gesetzgeber (vgl. EuGH, Urteil vom 19. November 1991 zu C-6/90 u.a. „Frankovich“ SLG. 1991, I-5403, NJW 1992, S. 167, Rdnr.37 ff, 46; Urteil vom 5. März 1996, C-46/93 und C-48/93, „Brasserie du Pecheur und Factortame“, NJW 1996, S. 1267, Rdnr.51; BGH, Urteil vom 24. Oktober 1996 zu III ZR 127/29, BGHZ 134, S. 30, Rdnr.30 bis 32; Urteil vom 12.05.2011 zu III ZR 59/10, BGHZ 189, S. 365, Rdnr.13).

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b) Im vorliegenden Fall fehlt es jedoch an einem Verstoß gegen eine Rechtsnorm, die dem Schutz der wirtschaftlichen Interessen des Klägers zu dienen bestimmt ist.

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Weder die Richtlinie 2007/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. September 2007 zur Schaffung eines Rahmens für die Genehmigung von Kraftfahrzeugen und Kraftfahrzeuganhängern sowie von Systemen, Bauteilen und selbständigen technischen Einheiten für diese Fahrzeuge noch die Verordnung Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (EURO 5 und EURO 6) und über den Zugang zur Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge verfolgen den Zweck, einen Fahrzeugkäufer vor wirtschaftlichen Nachteilen zu schützen, die ihm entstehen, wenn er ein Fahrzeug erwirbt, dessen Motor über eine unzulässige Abschalteinrichtung verfügt. Die genannten Richtlinien und Normen dienen vielmehr dem Schutz der Güter der Allgemeinheit, wie sich aus den der Richtlinie 2007/46/EG vorangestellten Gründen für den Erlass der Richtlinie ergibt. Die zur vollständigen Harmonisierung der technischen Anforderungen für Fahrzeuge erlassenen Rechtsakte zielen vor allem, wie die Erwägungsgründe Nr. 2, 3, 14, 17 und 23 zeigen, auf eine hohe Verkehrssicherheit, hohen Gesundheits- und Umweltschutz, rationelle Energienutzung und wirksamen Schutz vor unbefugter Benutzung (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, NJW 2020, S. 1962, Rdnr.74 sowie die oben unter Ziff.1 genannten weiteren Nachweise).

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Die Interessen der Fahrzeugerwerber werden von der Richtlinie hingegen lediglich in Bezug auf die Gewährleistung der Erstzulassung und hinsichtlich des Interesses am Fortbestand der Betriebserlaubnis geschützt. Derartige Interessen sind im vorliegenden Rechtsstreit nicht betroffen. Ungeachtet des Einbaus der unzulässigen Abschalteinrichtung war das streitgegenständliche Fahrzeug zur Benutzung auf den öffentlichen Straßen zugelassen und ist seine Betriebserlaubnis zu keinem Zeitpunkt widerrufen worden. Der Kläger macht im Übrigen auch keine Schäden geltend, welche auf einer nicht erteilten oder verzögerten Erstzulassung oder auf dem Fehlen oder Wegfall der Betriebserlaubnis beruhen. Auch Schäden aufgrund Verletzung des Gesundheits- oder Umweltschutzes stehen nicht in Rede. Die behaupteten wirtschaftlichen Nachteile infolge des in Unkenntnis der Abgasmanipulation getroffenen Kaufentschlusses werden hingegen von keinem der in den Erwägungsgründen der Richtlinie genannten Schutzzwecke erfasst.

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c) Darüber hinaus teilt der Senat im Ergebnis die Auffassung, dass auch ein qualifizierter Verstoß der Beklagten gegen unionsrechtliche Normen nicht feststellbar ist (vgl. OLG München, Beschluss vom 14.10.2020 zu 1 U 3855/20 – unveröffentlicht), worauf es im Ergebnis allerdings nicht mehr tragend ankommen wird.

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aa)  Angesichts der Umsetzung der Richtlinie 46/2007/EG durch die Verordnung über die EG-Genehmigung für Kraftfahrzeuge und ihre Anhänger sowie für Systeme, Bauteile und selbständige technische Einheiten für diese Fahrzeuge (EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung – EG-FGV) vom 03.02.2011, welche in § 37 Sanktionen für Verstöße gegen diese Verordnung vorsieht, die durch allgemeine Regelungen des Ordnungswidrigkeiten- und des Strafrechts ergänzt werden, besteht bereits kein Anlass, der Beklagten vorzuwerfen, sie habe kein ausreichendes Sanktionssystem errichtet. Auch ein Versäumnis auf Seiten der Beklagten bzw. des von ihr unterhaltenen Kraftfahrt-Bundesamtes bei Erteilung der Typgenehmigung und der Überwachung, ob deren Voraussetzungen eingehalten sind, erscheint zweifelhaft. Aufgrund des konspirativen Vorgehens des verantwortlichen Herstellers der Motoren bestanden bis zum Jahre 2015 offenbar kaum konkrete, über einen bloßen Verdacht hinaus reichende Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung. Es fehlt jeder überzeugende Anhaltspunkt dafür, dass für das Kraftfahrt-Bundesamt der Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung in den betroffenen Motoren so offensichtlich oder naheliegend war, dass auch in Kenntnis kritischer Stimmen aus Wissenschaft und von NGO’en das Untätigbleiben als erheblicher Ermessensfehlgebrauch zu bewerten wäre. Daher erscheint es zweifelhaft, ob dem Kraftfahrt-Bundesamt vorzuwerfen ist, nicht aufwendige Untersuchungen durchgeführt zu haben, um eine etwaig vorhandene Abschalteinrichtung aufzufinden.

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bb)  Des Weiteren waren der Beklagten gemäß Art. 288 Abs. 3 AEUV bei der Umsetzung der Richtlinie die Wahl der Form und der Mittel bei der Umsetzung der Richtlinie 46/2007/EG überlassen. Angesichts der Umstände, dass wegen Verstößen gegen die Richtlinie gegen die XY AG eine Geldbuße in Höhe von 1 Milliarde Euro verhängt wurde, gegen die B AG eine weitere Geldbuße von 800 Millionen Euro und dazu verschiedene Vorstandsmitglieder und leitende Verantwortliche beider Firmen wegen Betruges und andere Delikte angeklagte wurden, fehlt jeder Grund für die Annahme, dass das der Beklagten errichtete Sanktionssystem offenkundig nicht wirksam und abschreckend errichtet sei. Von daher erscheint es spekulativ und in keiner Weise gesichert, dass höhere Sanktionsandrohungen dazu geführt hätten, dass die XY AG von der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung in ihren Diesel-Motoren abgesehen hätte.

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3.  Dem Kläger steht auch kein Amtshaftungsanspruch gemäß §§ 839 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. Art. 34 GG zu. Zum einen fehlt es auch insoweit an der Verletzung einer drittschützenden, zu Gunsten des Klägers bestehenden Amtspflicht. Zum anderen scheitert ein Amtshaftungsanspruch an der Subsidiarität gegenüber etwaigen Ansprüchen aus § 826 BGB gegenüber der XY AG als Herstellerin des Motors gemäß § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB.