Oberlandesgericht Hamm, 11 UF 71/21

G r ü n d e

Die Kindeseltern streiten um die Rückführung ihrer gemeinsamen Tochter A gemäß dem Haager Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler Kindesentführung (Convention sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfants; „Haager Übereinkommen“, „HKÜ“) vom 25.10.1980.

1. Sie schlossen am 14.2.2020 in G die Ehe, deren Scheidung der Kindesvater in den Niederlanden betreibt, nämlich in einem Verbundverfahren vor der Rechtbank Oost-Brabant (C/01/362490 / FA RK 20-4351). Beide Kindeseltern sind deutsche Staatsangehörige, aber der Kindesvater lebt seit mehr als zehn Jahren in den Niederlanden, und die Kindesmutter hatte im August 2019 zu ihm in die nachmalige Ehewohnung in H übersiedelt. Aus einer früheren Ehe der Kindesmutter stammt der am 00.0.2008 geborene Sohn I L, der in der Obhut der Kindesmutter lebt und mit in die Niederlande übersiedelte. Die elterliche Sorge für I üben dessen Vater E L und die Kindesmutter gemeinsam aus.

2. Die Kindesmutter ist Lehrerin für O-Schulen, durfte aber in den Niederlanden aufgrund der dortigen Schulgesetze nicht unterrichten. Im Laufe des Sommers 2020 bemühte sich die Kindesmutter um Anstellungen an O-Schulen in J, K und F und berichtete dem Kindesvater hiervon am Abend des 17.8.2020.

Am 21.8.2020 unterzeichnete der Kindesvater folgende schriftliche Erklärung:

korte termijn verhuizing

Bij deze bevestige ik, N B (00.00.1983) als vader van A B, dat M L met A (0.0.202) naar Duitsland mag verhuizen. In de omgangsregeling wordt afgesproken, dat ik als vader dezelfde rechten hab op verblijf en opvoeding als de moeder. Van een weekend regeling wordt in dit geval dan ook afgezien. De omgangsregeling houdt rekeningen met de verplichtingen en wensen van A op de nieuwe verblijfplaats. Deze regeling is geldig voor een tijdsduur van 2 jaar en wordt automatisch verlengt.

Die hierzu vorgelegte Übersetzung einer öffentlich bestellten und beeidigten Übersetzerin lautet:

Kurzfristiger Umzug

Hiermit bestätige ich, N B (00.00.1983), als Vater von A B, dass M L mit A (0.0.2020) nach Deutschland umziehen darf. In der Umgangsregelung wird vereinbart, dass ich als Vater dieselben Rechte auf Aufenthalt und Erziehung habe wie die Mutter. Es wird in diesem Fall dann auch von einer Wochenend-Regelung abgesehen. Die Umgangsregelung berücksichtigt die Verpflichtungen und Wünsche von A am neuen Aufenthaltsort. Diese Regelung gilt für einen Zeitraum von 2 Jahren und wird automatisch verlängert.

Am 23.8.2020 legte der Kindesvater der Kindesmutter folgendes Schreiben u.a. betreffend das Güterrecht zur Unterschrift vor:

Opsplitsing gemeenschapelijke goederen

Bij deze worden de goederen gesplitst per 14.02.2020. De gemeenschapelijke verantwoording voor financiële verantwoordelijkheiden vervallen dan ook met uitzondering van:

de bank tvw 1200,-.

Gemeenschapelijke splitsing wordt dan ook voor de belastingsdienst aangevraagt. Vanaf 22.08.2020 handelen beide benoemde personen in eigen naam. Verantwoordelijkheid kan niet overgedragen worden.

Am 24.8.2020 eröffnete die Kindesmutter dem Kindesvater, dass sie wegen einer Anstellung an der dortigen O-Schule nach F umziehen wolle. In einem anschließenden Streitgespräch will der Kindesvater dem erstmals widersprochen haben.

Am Mittag des 25.8.2020 sandte die Kindesmutter dem Kindesvater folgende WhatsApp-Nachricht:

Es tut mir leid, dass du das so siehst. Ich versuche, dich zu verstehen. Du machst es mir nur oft nicht leicht, wenn du so wütend wirst und mich beleidigst oder anschreist.

Ich habe umgekehrt das Gefühl, dass du mich nicht mehr verstehen willst.

Liebe dich trotzdem.

Am Abend des 25.8.2020 kam es zu einem weiteren Streitgespräch der Kindeseltern, in dem der Kindesvater wörtlich äußerte:

„Ja, du hast recht, ich habe dich angeschrien. Ich bin total sauer, ich bin enttäuscht von meiner Frau. Meine Frau, die nach Deutschland will. Aber weißt du was? Ich habe andere Schritte eingeleitet. … Ich habe dich bei der Polizei gemeldet, wenn du mit der Kleinen abhaust. … Ich habe gesagt, wenn die Frau mit dem Kind über die Grenze fährt, hat sie keine Ausreisegenehmigung, und mit dem Auto hast du auch keine Fahrgenehmigung.“

Ebenfalls noch am Abend des 25.8.2020 sandte der Kindesvater der Kindesmutter folgende zwei WhatsApp-Nachrichten:

deze besluit heb je alleen gedaan en nu moet je ook de consequenties aanvaarden

ik help je later wel een woning te zoeken maar nu heb ik tijd voor mijzelf nodig

Nach unbestrittener Darlegung der Kindesmutter lassen sich die beiden WhatsApp-Nachrichten sinngemäß wie folgt übersetzen:

Diesen Beschluss hast Du allein gefasst, und nun musst Du auch die Folgen hinnehmen.

Ich helfe Dir später, eine Wohnung zu suchen, aber jetzt brauche ich Zeit für mich selbst.

Im Ergebnis einigten sich die Kindeseltern am 25.8.2020 auf einen Besuch bei einem Mediator.

Am 26.8.2020 forderte der Kindesvater die Kindesmutter auf, die Ehewohnung mit beiden Kindern binnen zweier Wochen zu verlassen, und am 30.8.2020 nahm er widerspruchslos zur Kenntnis, dass die Kindesmutter innerhalb der Ehewohnung und mit Unterstützung von Is Vater Umzugskisten packte. Am 31.8.2020 suchten die Kindeseltern wie vereinbart einen Mediator auf.

3. Am 4.9.2020 übersiedelten die Kindesmutter und beide Kinder ohne weitere Ankündigung nach F, wo sie zunächst eine städtische Übergangswohnung und am 1.11.2020 dann eine eigene Wohnung bezogen. Die erste Anschrift in F musste der Kindesvater selbst ermitteln, weil die Kindesmutter sie ihm nicht mitgeteilt hatte.

Die Kindesmutter ist seit Anfang September 2020 Angestellte des O-schulvereins F e.V.. A wird vormittags von einer Tagesmutter und nachmittags von der Kindesmutter betreut. Die Kindeseltern einigten sich vorläufig auf regelmäßige Umgangstreffen des Kindesvaters mit A, wobei einzelne Treffen aus umstrittenen Gründen nicht stattfanden.

Der Sohn I besucht seit seinem Umzug nach F eine dortige Schule. Er hat nach eigenem Bekunden neue Freunde in F gefunden und spricht sich mit Nachdruck gegen einen erneuten Umzug in die Niederlande aus.

4. Im Verfahren 34 F 248/20 Amtsgericht Hamm – 11 UF 8/21 Senat beantragte der Kindesvater am 9.10.2020 die Rückführung des Kindes A in die Niederlande gemäß Art. 12 Abs. 1 HKÜ.

Das Amtsgericht Hamm wies den Rückführungsantrag durch Beschluss vom 14.12.2020 zurück, weil die Zustimmungserklärung vom 21.8.2020 einen Ausnahmegrund i.S.d. Art. 13 Abs. 1 Buchst. a) HKÜ darstelle. Zwar sei eine Zustimmung widerruflich, aber der Kindesvater habe einen Widerruf nicht bewiesen. Im übrigen könnten die Äußerungen vom 25.8.2020 sogar als wahr unterstellt werden, stellten aber dennoch keinen „ernsthaften“ Widerruf der Zustimmung dar. Denn ein Widerruf müsse dem Kindeswohl genügen und dürfe nicht von elterlichen Befindlichkeiten abhängen.

Auf die Beschwerde des Kindesvaters verpflichtete der Senat die Kindesmutter durch den nun abgeänderten Beschluss vom 16./18.2.2021, A bis einschließlich 15.3.2021 in die Niederlande zurückzuführen und nach fruchtlosem Ablauf der Frist A an den Kindesvater herauszugeben. Seine Entscheidung stützte der Senat auf Art. 12 Abs. 1 HKÜ und führte hierzu insbesondere aus:

b) Die Rückgabe ist auch nicht ausnahmsweise gem. Art. 13 HKÜ abzulehnen.

aa) Eine wirksame Zustimmung zu As Verbringung i.S.d. Art. 13 Abs. 1 Buchst. a) HKÜ lag am 4.9.2020 nicht mehr vor. Zwar hatte der Kindesvater seine Zustimmung am 21.8.2020 schriftlich erteilt, sie aber spätestens am Abend des 25.8.2020 mündlich widerrufen.

Nach zutreffender Ansicht kann die Zustimmung i.S.d. Art. 13 Abs. 1 Buchst. a) HKÜ jederzeit frei widerrufen werden, und zwar insbesondere ohne dass dies besonders am Kindeswohl zu messen wäre (Senat, Beschluss vom 7.12.2005 - 11 UF 219/05 - juris-Rz. 18; FamRZ 2013, 465, juris-Rz. 51 ff.; zust. Heidel = Hüßtege = Mansel = Noack / Erb-Klünemann, BGB4, Art. 13 HKÜ, Rz. 17, m.w.N.). Das folgt schon aus dem Sinn und Zweck des Haager Übereinkommens und aus der Gesamtschau seiner Bestimmungen. Das Haager Übereinkommen geht von vornherein davon aus, dass eine Rückgabe des Kindes in seinen Herkunftsstaat seinem Wohl regelmäßig am besten entspricht, weil dort über sein Wohl zu entscheiden ist (Bundesverfassungsgericht, FamRZ 1999, 85, juris-Rz. 64, 67). Nur ganz ausnahmsweise (vgl. Staudinger / Pirrung, BGB2018, Art. 13 HKÜ, Rz. E68ff., m.w.N.) eröffnet darum Art. 13 Abs. 1 Buchst. b) HKÜ die Prüfung, ob eine Kindesrückführung abgelehnt werden kann, weil die Rückgabe mit der schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens für das Kind verbunden wäre oder das Kind auf andere Weise in eine unzumutbare Lage brächte. Daneben zusätzlich auch im Rahmen des Art. 13 Abs. 1 Buchst. a) HKÜ eine Kindeswohlprüfung durchzuführen liegt fern, zumal auch der Wortlaut der Bestimmung eine Kindeswohlprüfung nicht vorgibt.

Die Äußerungen des Kindesvaters vom 25.8.2020, dass er einem Grenzübertritt nicht zustimme und sogar die niederländische Polizei verständigt habe, sind nach den Einräumungen der Kindesmutter im Beschwerdeverfahren nicht mehr bestritten. Inhaltlich sind die Äußerungen aus der Sicht eines unvoreingenommenen Dritten unzweifelhaft als Widerruf der vorangegangenen Zustimmung zu verstehen, und auch die sonstigen Äußerungen und das sonstige Verhalten des Kindesvaters führen nicht zu einer anderen Auslegung der fraglichen Äußerungen. Dies gilt insbesondere von der WhatsApp-Nachricht vom 25.8.2020, mit der der Kindesvater der Kindesmutter seine Hilfe bei der Wohnungssuche anbot, und ebenso auch vom Verhalten des Kindesvaters am 30.8.2020, als der Kindesvater die Umzugsvorbereitungen der Kindesmutter widerspruchslos hinnahm. Denn schon weil der Kindesvater die Kindesmutter aus der Ehewohnung drängte, was der Senat sittlich nicht zu bewerten hat, war ein Umzug der Kindesmutter in eine andere Wohnung zu erwarten. Die zugesagte Hilfe bei einer Wohnungssuche konnte sich aber ebenso gut auf eine Wohnung in den Niederlanden beziehen wie auf eine Wohnung in Deutschland, und auch die Mithilfe von Is Vater sprach nicht zwingend für einen Wechsel nach Deutschland und gegen einen Verbleib in den Niederlanden. Schließlich wäre auch dem Verhalten der Kindesmutter nach dem 25.8.2020 nicht eindeutig zu entnehmen, dass die Kindesmutter weiterhin von einer wirksamen Zustimmung des Kindesvaters ausging. Wäre die Kindesmutter von einer wirksamen Zustimmung und einer insofern einvernehmlichen Trennung ausgegangen, so wäre insbesondere nicht erklärlich, warum sie schließlich ohne besondere Nachricht die Niederlande verließ und auch ihre neue Anschrift dem Kindesvater nicht mitteilte. Soweit die Kindesmutter dem Kindesvater Vergewaltigungen vorwirft und eine Pädophilie unterstellt, ist einerseits kaum nachzuvollziehen, dass die Kindesmutter nicht Hals über Kopf die Ehewohnung verließ, wie andererseits kaum zu befürchten war, dass nach dem Umzug nach F noch Gefahren vom Kindesvater ausgehen konnten. Damit ist zugleich auch gesagt, dass dem Verhalten des Kindesvaters nach dem 25.8.2020 keine erneute Zustimmung zur Verbringung As entnommen werden kann.

bb) Im Falle einer Rückgabe besteht auch keine schwerwiegende Gefahr eines körperlichen oder seelischen Schadens und keine unzumutbare Lage für A im Sinne des Art. 13 Abs. 1 Buchst. b) HKÜ.

Da die Kindesmutter zunächst lediglich verpflichtet ist, selbst A in die Niederlande zurückzuführen, kann der Senat schon tatsächlich dahinstehen lassen, ob dem Kindesvater zurecht eine Pädophilie unterstellt wird. Selbst wenn A aber schließlich an den Kindesvater herauszugeben wäre, so bestünde in den Niederlanden ein geeigneter Kinderschutz, den der Senat gem. Art. 11 Abs. 4 VO (EG) 2201/2003 zu berücksichtigen hätte. Auch eine drohende Trennung von der Kindesmutter, weil diese am Arbeitsort in F verbleiben müsste, kann zu keinem anderen Ergebnis führen, weil von der Kindesmutter aus elterlicher Verantwortung zu verlangen ist, dass sie mit A in die Niederlande zurückkehrt (vgl. Senat, FamRZ 2017, 1679, juris-Rz. 66 ff.). Abweichende Gründe in der Person des älteren Sohns I (vgl. etwa Oberlandesgericht Karlsruhe, NJWE-FER 1999, 179; dazu MüKo-FamFG / Botthof3, Art. 13 HKÜ, Rz. 24) sind weder dargelegt noch sonst ersichtlich.

Der Beschluss vom 16./18.2.2021 wurde den damaligen Verfahrensbevollmächtigten der Kindesmutter am 19.2.2021 zugestellt.

Mit Schreiben vom 28.2.2021 teilte Is Vater der Kindesmutter mit, dass er einem erneuten Wechsel Is in die Niederlande widerspreche.

5. Im vorliegenden Verfahren begehrt die Kindesmutter die Abänderung des Beschlusses des Senats vom 16./18.2.2021.

Sie beruft sich dabei insbesondere auf das Schreiben des Herrn L vom 28.2.2021, das es ihr unmöglich mache, A in die Niderlande zurückzuführen, ohne I in Deutschland zurückzulassen.

Die Kindesmutter beantragt sinngemäß,

den Beschluss des Senats vom 16./18.2.2021 abzuändern und den Rückführungsantrag des Kindesvaters zurückzuweisen.

Der Kindesvater beantragt,

den Abänderungsantrag zurückzuweisen.

Er ist insbesondere der Ansicht, im vorliegenden Rückführungsverfahren sei allein As Kindeswohl und nicht auch Is Kindeswohl maßgeblich. Hilfsweise obliege es der Kindesmutter, das Aufenthaltsbestimmungsrecht für I einstweilen auf sich allein übertragen zu lassen.

Die Verfahrensbeiständin spricht sich gegen jede Trennung As von der Kindesmutter aus.

6. Auf den Antrag der Kindesmutter hat der Senat die Vollstreckung aus seinem Beschluss vom 16./18.2.2021 durch Beschluss vom 23.3.2021 gem. § 93 Abs. 1 S. 1 Ziff. 4 FamFG einstweilen ausgesetzt.

Entscheidungen der niederländischen Gerichte zum Sorgerecht betreffend das Kind A liegen bisher nicht vor. Ein vom Kindesvater angestrengtes einstweiliges Anordnungsverfahren (C/01/362479/FA RK 20-4342 Rechtbank Oost-Brabant) wurde im Hinblick auf das Verfahren 34 F 248/20 Amtsgericht Hamm – 11 UF 8/21 Senat ausgesetzt und bisher nicht weiter betrieben. Im Scheidungsverbundverfahren (C/01/362490 / FA RK 20-4351 Rechtbank Oost-Brabant) steht nach vergeblichem Bemühen um eine Elternvereinbarung („ouderschapsplan“) eine Entscheidung in der Folgesache Sorgerecht aus.

Der Senat hat die Akte 34 F 248/20 Amtsgericht Hamm – 11 UF 8/21 Senat beigezogen. Wegen der weiteren Einzelheiten der Sach- und Rechtslage wird auf die Schriftsätze der Beteiligten und den Inhalt der beigezogenen Akte verwiesen.

II.

Der Abänderungsantrag der Kindesmutter ist zulässig und begründet.

1. a) Das Begehren der Kindesmutter ist entspr. §§ 133, 157 BGB als Abänderungsantrag gem. § 48 Abs. 1 FamFG auszulegen.

aa) Nach zutreffender Ansicht können Rückführungshindernisse i.S.d. Art. 13 HKÜ auch dann zu beachten sein, wenn sie erst entstanden sind, nachdem der aus Art. 12 HKÜ folgende Rückführungsbeschluss bereits unanfechtbar geworden ist (vgl. Oberlandesgericht Stuttgart, FamRZ 2009, 2015, juris-Rz. 16 ff.; Hanseatisches Oberlandesgericht, FamRZ 2015, 64, juris-Rz. 21 ff.; Saarländisches Oberlandesgericht, NZFam 2017, 819, juris-Rz. 23; Oberlandesgericht Karlsruhe, FamRZ 2018, 39, juris-Rz. 13 ff.; ferner auch Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte, Erkenntnis in Sachen Raw u.a. v. France, Entscheidung vom 7.3.2013 - 10131/11 -; hierzu Heidel = Hüßtege = Mansel = Noack / Erb-Klünemann, BGB4, Art. 2 HKÜ, Rz. 23).

Verfahrensrechtlich folgt die deutsche Rechtsprechung dabei mehrheitlich derjenigen des österreichischen Obersten Gerichtshofs, der nachträgliche Rückführungshindernisse lediglich im Vollstreckungsverfahren berücksichtigen, wegen der besonderen Eile der Rückführungssachen aber kein neues Erkenntnisverfahren durchführen will (Beschluss vom 17.12.1996, 4 Ob 2378/96a; auch Beschluss vom 15.10.1996, 4 Ob 2288/96s = ZfRV 1997, 33 f.). Die deutschen Gerichte beschließen daher im Vollstreckungsverfahren, dass eine Vollstreckung nicht (mehr) stattfinde, stützen dies aber auch auf mündliche Erörterungen und sachverständige Gutachten, die erst im Vollstreckungsverfahren vorgenommen werden (vgl. die angezogenen obergerichtlichen Entscheidungen). Dass eine unanfechtbare Endentscheidung im Vollstreckungsverfahren derart „überstimmt“ wird, widerspricht allerdings nicht nur den Grundsätzen des deutschen Verfahrensrechts, sondern es dürfte auch den Justizgewährungsanspruch des vollstreckungsberechtigten Elternteils berühren (vgl. allg. Bundesverfassungsgericht, NJW 2016, 930, juris-Rz. 44). Einer der ersten und allgemeinsten Grundsätze der Rechtsprechung, nämlich die Bindung des Gerichts an seine eigenen Entscheidungen (hierzu etwa Kammergericht, NJW-RR 2006, 1577, juris-Rz. 8, zu § 318 ZPO), findet seine vollstreckungsrechtliche Ausprägung gerade darin, dass das Gericht auch im Vollstreckungsverfahren nicht von dem abweichen darf, was im Erkenntnisverfahren für Recht erkannt worden ist. Kann oder soll das unanfechtbare Ergebnis des Erkenntnisverfahrens wegen einer nachträglichen Veränderung der Sach- oder Rechtslage nicht vollstreckt werden, so ist in einem neuen Erkenntnisverfahren nach der veränderten Sach- oder Rechtslage neu zu entscheiden. Deshalb sind etwa bei der Vollstreckung in Kindschaftssachen nachträgliche Veränderungen nur zu beachten, falls sie mit einem Antrag auf einstweilige Einstellung der Vollstreckung gemäß § 93 Abs. 1 Ziff. 4 FamFG und zugleich mit einem Antrag auf Abänderung der zu vollstreckenden Entscheidung gemäß § 166 FamFG, § 1696 BGB geltend gemacht werden (vgl. Bundesgerichtshof, FamRZ 2012, 533, juris-Rz. 21 ff.; FamRZ 2014, 732, juris-Rz. 26). Für Rückführungssachen nach dem Haager Übereinkommen folgt auch aus der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte nichts anderes, denn danach ist zwar das Kindeswohl auch z u r Z e i t des Vollstreckungsverfahrens aber nicht denknotwendig i m R a h m e n des Vollstreckungsverfahrens zu beachten (vgl. Erkenntnis in Sachen Raw u.a. v. France, Entscheidung vom 7.3.2013 - 10131/11 -). Ebensowenig kann die Vollstreckung in Rückführungssachen unmittelbar aus Art. 13 HKÜ dauerhaft beendet werden, da das Haager Übereinkommen keine eigenen vollstreckungsrechtlichen Bestimmungen i.S.d. deutschen Rechts enthält (zutr. MüKo-FamFG / Botthof3, Art. 12 HKÜ, Rz. 15; ebenso für das schweizerische Recht das schweizerische Bundesgericht, Urteil vom 13.9.2001, 5P.160/2001, dort E. 4 b) aa); Urteil vom 18.4.2004, 5P.150/2004, dort E.1). Unrichtig ist schließlich auch die Ansicht, im Falle nachträglicher Rückführungshindernisse genüge regelmäßig eine einstweilige Einstellung der Vollstreckung gem. § 93 Abs. 1 FamFG (so Heidel = Hüßtege = Mansel = Noack / Erb-Klünemann, BGB4, Art. 2 HKÜ, Rz. 14; 23), denn der allein einschlägige § 93 Abs. 1 S. 1 Ziff. 4 FamFG setzt ja eben schon tatbestandlich voraus, dass zugleich eine Abänderung der zu vollstreckenden Entscheidung beantragt wird. Falls nicht der vollstreckungsberechtigte Elternteil gem. § 44 Abs. 3 S. 2 IntFamRVG beantragt, von der Vollstreckung abzusehen, ist ein Rückführungsbeschluss daher gem. § 44 Abs. 3 S. 1 IntFamRVG von Amts wegen zu vollstrecken, bis ggf. der vollstreckungsverpflichtete Elternteil erfolgversprechend beantragt, die Vollstreckung einstweilen einzustellen und den Rückführungsbeschluss abzuändern.

b) Der gesetzlich gegebene Rechtsbehelf, um nachträgliche Rückführungshindernisse i.S.d. Art. 13 HKÜ zu berücksichtigen, ist danach das Abänderungsverfahren gem. § 48 Abs. 1 FamFG, mit dem ein neues Erkenntnisverfahren durchgeführt wird.

Der Rückführungsbeschluss gem. Art. 12 HKÜ ist eine Endentscheidung mit Dauerwirkung i.S.d. §§ 33 Abs. 1 S. 1; 48 Abs. 1 FamFG, weil seine Rechtsfolgen während eines bestimmten Zeitraums und nicht lediglich zu einem bestimmten Zeitpunkt eintreten (vgl. allg. Keidel / Engelhardt, FamFG 20, § 48, Rz. 6 f.; zweifelnd zu Art. 12 HKÜ Roth, KindPrax 2000, 179, 181). Die Verpflichtung zur Rückführung des entführten Kindes bedeutet nämlich insbesondere, dass das Kind auch dauerhaft in seinem Herkunftsstaat zu belassen ist, mindestens aber bis zu einer Entscheidung der dortigen Gerichte über das Sorgerecht. Eine Rückkehr in den Herkunftsstaat und umgehende Umkehr in den Entführungsstaat genügt der Rückführungsverpflichtung gem. Art. 12 HKÜ nicht (zutr. Oberlandesgericht Karlsruhe, FamRZ 2008, 2223, juris-Rz. 14; a.A. Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, FamRZ 2014, 494, juris-Rz. 4 ff.; vgl. auch Heidel = Hüßtege = Mansel = Noack / Erb-Klünemann, BGB4, Art. 12 HKÜ, Rz. 5; 17). Dass die deutschen Gerichte regelmäßig eine gestufte Verpflichtung beschließen, die zunächst auf Rückführung und sodann auf Herausgabe des Kindes lautet, ist dabei lediglich den Eigenheiten des deutschen Vollstreckungsrechts geschuldet, dass eine unmittelbare Entsprechung einer „Rückführung“ nicht kennt (vgl. Heidel = Hüßtege = Mansel = Noack / Erb-Klünemann, BGB4, Art. 2 HKÜ, Rz. 8). Für eine Abänderung gem. § 1696 BGB, der im Hinblick auf Art. 19 HKÜ nur entsprechend anzuwenden wäre (so noch Oberlandesgericht Karlsruhe, FamRZ 2000, 1428, juris-Rz. 23 f.; a.A. schon Roth, KindPrax 2000, 179, 181, der § 767 ZPO entsprechend anwenden wollte), ist neben § 48 Abs. 1 FamFG kein Raum.

Nur ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass das Abänderungsverfahren gem. § 48 Abs. 1 FamFG durchaus dem Eilbedürfnis des Haager Übereinkommens entsprechen kann, zumal die Verhandlung nachträglicher Rückführungshindernisse im Vollstreckungsverfahren nicht selten ebenfalls den Umfang eines Erkenntnisverfahrens erreicht (vgl. wiederum die angezogenen Entscheidungen Oberlandesgericht Stuttgart, FamRZ 2009, 2015; Hanseatisches Oberlandesgericht, FamRZ 2015, 64; Saarländisches Oberlandesgericht, NZFam 2017, 819; Oberlandesgericht Karlsruhe, FamRZ 2018, 39, juris-Rz. 13 ff.). § 14 Ziff. 2 IntFamRVG verweist für Angelegenheiten nach dem Haager Übereinkommen lediglich auf die Vorschriften der §§ 111 ff.; 1 ff. FamFG, soweit sie die freiwillige Gerichtsbarkeit in Familiensachen betreffen, und dass Rückführungsverfahren nach dem Haager Übereinkommen auch nicht etwa Kindschaftssachen gem. § 151 Ziff. 3 FamFG (betr. Kindesherausgabe) sind, folgt schon aus dem oben zur gestuften Rückführungsverpflichtung Gesagten. Die Freiheiten der §§ 111 ff.; 1 ff. FamFG erlauben aber insbesondere ein im wesentlichen schriftliches Abänderungsverfahren, soweit nicht die §§ 32 ff. FamFG auch im Hinblick auf die berührten Grund- und Menschenrechte von Eltern und Kindern eine mündliche Erörterung gebieten (zu Verfahrensbeistand und Kindesanhörung vgl. Heidel = Hüßtege = Mansel = Noack / Erb-Klünemann, BGB4, Art. 13 HKÜ, Rz. 50 f., m.w.N.).

b) Der Senat ist für die Entscheidung über den Abänderungsantrag sachlich zuständig entspr. § 44 Abs. 2 IntFamRVG, weil er die Rückführungsverpflichtung im abzuändernden Beschluss vom 16./18.2.2021 ausgesprochen hat.

Zwar liegt die sachliche Zuständigkeit für ein Abänderungsverfahren nach dem Wortlaut des § 48 Abs. 1 FamFG beim Gericht des ersten Rechtszugs. Insoweit steht § 48 Abs. 1 FamFG allerdings in erkennbarem Widerspruch zu § 44 Abs. 2 IntFamRVG, wonach das Oberlandesgericht nach Ausspruch oder Bestätigung der Rückführungsverpflichtung (vgl. zuletzt Senat, Beschluss vom 12.9.2019, 11 WF 196/19, juris-Rz. 35 ff., 37 = FamRZ 2020, 1490) auch für deren Vollstreckung zuständig ist. Denn während das Oberlandesgericht eine Rückführungsentscheidung gem. § 44 Abs. 2 IntFamRVG, §§ 88 ff. FamFG vollstreckt, könnte das Amtsgericht gem. §§ 93 Abs. 1 S. 1 Ziff. 4; 48 Abs. 1 FamFG die Vollstreckung einstweilen einstellen und schließlich die Rückführungsentscheidung abändern. Dass der Gesetzgeber dieses mögliche Nebeneinander von Vollstreckung und Abänderung in verschiedenen Rechtszügen nicht bedacht hat, zeigt auch seine Begründung der in §§ 34 Abs. 2 und 44 Abs. 2 IntFamRVG getroffenen Bestimmungen (BT-Drs. 15/3981, S. 27; 29 f.): Die Vorschrift des § 34 Abs. 2 IntFamRVG ist schlicht derjenigen des § 27 Abs. 2 AVAG nachgebildet, aber im AVAG gibt es keine dem § 44 Abs. 2 IntFamRVG entsprechende Vorschrift. Diese somit ungewollte Lücke in den Vorschriften über die sachliche Zuständigkeit eröffnet eine entsprechende Anwendung des § 44 Abs. 2 IntFamRVG auf § 48 Abs. 1 FamFG. Die betroffenen Sachverhalte sind dabei nicht nur vergleichbar, sondern gehen ineinander über, weil § 44 Abs. 2 IntFamRVG die Zuständigkeiten für das Erkenntnis- und das Vollstreckungsverfahren in einer Weise verklammert, die im Abänderungsverfahren nicht übergangen werden kann. Schließlich ist § 44 Abs. 2 IntFamRVG auch keine Ausnahmevorschrift, die einer entsprechenden Anwendung verschlossen wäre. Vielmehr ist das Verfahren nach dem Haager Übereinkommen grundsätzlich selbständig im IntFamRVG geregelt, für das dann jeweils Vorschriften des FamFG ggf. auch abgewandelt für anwendbar erklärt werden (vgl. etwa zum Verhältnis von § 44 Abs. 1 IntFamRVG zu §§ 89, 90 FamFG Senat, Beschluss vom 12.9.2019, 11 WF 196/19, juris-Rz. 62 = FamRZ 2020, 1490); in Angelegenheiten nach dem Haager Übereinkommen ist § 44 Abs. 2 IntFamRVG daher eine allgemeine Zuständigkeitsvorschrift. Dass den Beteiligten damit der in § 40 Abs. 2 S. 1 IntFamRVG vorgesehene zweite Rechtszug vorenthalten wird, ist hinnehmbar, schon weil Art. 19 Abs. 4 GG keinen Anspruch auf einen weiteren Rechtszug gewährt (vgl. zuletzt Bundesverfassungsgericht, NVwZ 2020, 220, juris-Rz. 27). Im übrigen wäre auch gegen die Entscheidung eines Oberlandesgerichts, dass eine Vollstreckung nicht (mehr) stattfinde, gem. § 87 Abs. 5 FamFG, § 567 Abs. 1 ZPO kein Rechtsmittel gegeben. Entsprechende Verfahren vor den Amtsgerichten werden nicht bekannt, obwohl Entscheidungen im Vollstreckungsverfahren dort anfechtbar wären.

2. Auf den Antrag der Kindesmutter ist der Beschluss des Senats vom 16./18.2.2021 abzuändern und der Rückführungsantrag des Kindesvaters zurückzuweisen, § 48 Abs. 1 FamFG.

a) Das Haager Übereinkommen ist für Deutschland und ebenso im Verhältnis zwischen Deutschland und den Niederlanden am 1.12.1990 in Kraft getreten, Art. 43 Abs. 2 Ziff. 1 HKÜ, Artt. 1 Ziff. 2; 3 Abs. 2 des Gesetzes vom 5.4.1990 (BGBl. 1990 II, S. 206) i.V.m. der Bekanntmachung vom 11.12.1990 (BGBl. 1991 II, S. 329). Das Haager Übereinkommen ist im vorliegenden Fall sachlich und persönlich anwendbar, Art. 4 S. 1 und 2 HKÜ, da das betroffene Kind A das sechzehnte Lebensjahr noch nicht vollendet hat, der Kindesvater eine Verletzung seines elterlichen (Mit-) Sorgerechts aus Buch 1 Art. 251 § 1 Abs. 1 des Burgerlijk Wetboek der Niederlande geltend macht und A ihren gewöhnlichen Aufenthalt unmittelbar vor der geltend gemachten Sorgerechtsverletzung in einem Vertragsstaat des Haager Übereinkommens, nämlich den Niederlanden hatte.

b) Der Beschluss des Senats vom 16./18.2.2021 ist eine unanfechtbare Endentscheidung gem. § 33 Abs. 1 S. 1 FamFG; § 40 Abs. 2 S. 4 IntFamRVG, der nach dem oben unter 1. a) bb) Gesagten eine Dauerwirkung zukommt.

Die dem Beschluss vom 16./18.2.2021 zugrundeliegende Sach- und Rechtslage hat sich nachträglich wesentlich geändert, da Is Vater dessen erneuter Übersiedelung in die Niederlande am 28.2.2021 widersprochen hat. Nun droht A bei einer Rückführung in die Niederlande nämlich eine Trennung von der Kindesmutter, und dies wäre mit der schwerwiegenden Gefahr jedenfalls eines seelischen Schadens i.S.d. des Art. 13 Abs. 1 Buchst. b) HKÜ verbunden.

aa) Art. 13 Abs. 1 Buchst. b) HKÜ ist als Ausnahmevorschrift besonders eng auszulegen (vgl. die Nachweise bei Staudinger / Pirrung, BGB2018, Art. 13 HKÜ, Rz. E68).

Gemäß Art. 13 Abs. 1 Buchst. b) HKÜ kann die Rückgabe nur verweigert werden, wenn die Unversehrtheit des zurückzugebenden Kindes in gegenwärtiger, nicht nur zukünftiger oder vorstellbarer Gefahr ist, wobei denknotwendig nicht jede Gefährdung oder gar nur Günstigerstellung des Kindeswohls im Sinne der §§ 1666; 1671 BGB ausreichen kann (vgl. Oberlandesgericht Bamberg, FamRZ 1994, 182, juris-Rz. 20), weil die Gerichte des Verbringungsstaats gemäß Art. 19 HKÜ nicht zu Sachentscheidungen berufen sind. Im Gegenteil geht das Haager Übereinkommen davon aus, dass eine Rückgabe des Kindes in den Herkunftsstaat seinem Wohl regelmäßig am besten entspricht, weil dort über sein Wohl zu entscheiden ist (Bundesverfassungsgericht, FamRZ 1999, 85, juris-Rz. 64, 67). Auch ein notwendiger Wechsel der Bezugsperson mit seinen unvermeidlichen seelischen Belastungen für das Kind (Staudinger / Pirrung, BGB2018, Art. 13 HKÜ, Rz. E71, m.w.N.; zurückhaltender Amtsgericht Weilburg, NJW-RR 1995, 8, 9; vgl. auch Oberlandesgericht München, FamRZ 1998, 386, juris-Rz. 3 f.) und ein Wechsel des Kindes in ein anderes Sprach- oder Kulturgebiet (Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, FamRZ 2005, 1703, juris-Rz. 16 ff.) oder in eine andere gesellschaftliche Schicht stehen deshalb einer Rückgabe grundsätzlich nicht im Wege. Schließlich darf auch der in Art. 1 Buchst. b) HKÜ niedergelegte Zweck des Übereinkommens nicht übersehen werden, das Sorgerecht des verletzten Elternteils zu schützen, weshalb das vom entführenden Elternteil begangene Unrecht nicht dadurch gebilligt werden darf, dass eine Rückgabe des Kindes verweigert wird.

Den Zielen des Haager Übereinkommens gegenüber können sich deshalb nur ungewöhnlich schwerwiegende Beeinträchtigungen des Kindeswohls im Einzelfall durchsetzen, die die mit einer Rückgabe gewöhnlich verbundenen Schwierigkeiten übertreffen (Bundesverfassungsgericht, FamRZ 2016, 1571, juris-Rz. 17). Solch ungewöhnlich schwerwiegende Beeinträchtigungen des Kindeswohls sind nunmehr allerdings festzustellen.

bb) Dem Senat ist aus sachverständigen Begutachtungen in zahlreichen Kindschaftssachen (u.a. 11 UF 136/15; 11 UF 58/16; 11 UF 178/17; 11 UF 81/20) bekannt, welche überragende Bedeutung einer ungestörten Bindungsentwicklung zukommt und welche schwerwiegenden Folgen gerade ein frühkindlicher Bindungsabbruch nach sich ziehen kann. Nach wissenschaftlichen Erkenntnissen sind Bindungserfahrungen in den ersten drei bis fünf Lebensjahren entscheidend für die lebenslange Bindungsfähigkeit und sogar die körperliche Hirnausbildung eines Kindes. Eine gestörte Bindungsfähigkeit benachteiligt nicht nur die Einzelbeziehungen des Kindes etwa zu Freunden, späteren Ehegatten und Schutzbefohlenen sowie seine Eingliederung und Streitbeilegung in Gruppen von mehreren Personen, sondern sie belastet auch sein Selbstbild, sein Selbstverständnis und seine seelische Gesundheit, Belastbarkeit und Anpassungsfähigkeit. Entscheidend sind daher Bindungen auch zu nur wenigen Personen, in denen ein Kind im fraglichen Alter Zuwendung, Fürsorge und Schutz verlässlich erfährt.

Eine Trennung von der Kindesmutter würde danach eine sehr erhebliche Störung in As Bindungsentwicklung bedeuten, weil die Kindesmutter die wichtigste Bezugsperson des Kindes ist und dies auch bei der Verbringung des Kindes nach Deutschland schon war. Dies folgt ohne weiteres aus der besonders engen körperlichen, geistigen und seelischen Verbundenheit jedes Säuglings mit seiner Mutter, nachdem Mutter und Kind bis zur Niederkunft nahezu umfassend vereint waren. Dass diese Verbundenheit während As ersten vier Lebensmonaten erheblich abgenommen hätte, nimmt der Senat schon deshalb nicht an, weil die damals nicht erwerbstätige Kindesmutter ihre Aufmerksamkeit im wesentlichen A widmen konnte. Im Gegenteil spricht für eine bis heute besonders enge Mutter-Kind-Beziehung auch, dass die Kindesmutter A zunächst ausschließlich und bis heute mindestens teilweise durch Stillen ernährt. Die Weltgesundheitsorganisation (www.who.int; Stichwort „breastfeeding“) und die Nationale Stillkommission beim Max-Rubner-Institut (www.mri.bund.de) empfehlen, ein Kind bis etwa zur Vollendung des sechsten Lebensmonats ausschließlich durch Stillen zu ernähren und es mindestens bis zur Vollendung des zweiten Lebensjahrs nach seinem Verlangen („on demand“) neben der Beikost zu stillen. Kinder können bis zur Vollendung des zweiten Lebensjahrs etwa ein Drittel ihres Nährstoffbedarfs über die Muttermilch decken, und gestillte Säuglinge erkranken seltener an ansteckenden Krankheiten und werden in späteren Lebensabschnitten seltener übergewichtig. Namentlich aber fördert das Stillen auch die enge Bindung zwischen Mutter und Kind, weshalb Mutter und Kind gemeinsam entscheiden sollen, wann das Kind endgültig abgestillt wird. Dass die Kindesmutter im vorliegenden Fall mittlerweile erwerbstätig und A nun knapp fünfzehn Monate alt ist, ändert deshalb nichts daran, dass eine Trennung von der Kindesmutter für A einen dramatischen Bindungsabbruch bedeuten würde.

Die schwerwiegende Gefahr eines seelischen Schadens durch eine erheblich gestörte Bindungsentwicklung steht damit greifbar im Raum. Eines sachverständigen Gutachtens, das in Angelegenheiten nach dem Haager Übereinkommen wegen ihrer Eilbedürftigkeit ohnehin nur ganz ausnahmsweise eingeholt werden soll, bedarf der Senat zur Beurteilung dieser Umstände nicht.

bb) Nachdem Herr L einem erneuten Wechsel des Kindes I in die Niederlande widersprochen hat, kann von der Kindesmutter auch ganz ausnahmsweise nicht mehr verlangt werden, dass sie aus elterlicher Verantwortung gegenüber A (vgl. Senat, FamRZ 2017, 1679, juris-Rz. 66 ff.) in die Niederlande zurückkehrt.

Die Kindesmutter könnte I nicht erneut mit sich in die Niederlande nehmen, ohne das wieder aus § 1626 Abs. 1 BGB folgende gemeinsame Sorgerecht des Herrn L für I zu verletzen. Um die Verpflichtung aus Art. 12 HKÜ zu erfüllen, A in die Niederlande zurückzuführen, müsste die Kindesmutter daher I in Deutschland zurücklassen, weil sie sich sonst umgekehrt einem Rückführungsanspruch des Herrn L aus Art. 12 HKÜ aussetzen würde, I nach Deutschland zurückzuführen. Durchgreifende Anzeichen dafür, dass die Kindesmutter diese neue Sach- und Rechtslage vorwerfbar herbeigeführt hätte (hierzu Heidel = Hüßtege = Mansel = Noack / Erb-Klünemann, BGB4, Art. 13 HKÜ, Rz. 32), m.a.W. dass sie Herrn L zu einem unredlichen Zusammenwirken veranlasst hätte, kann der Senat dabei nicht erkennen. Denn nachdem der Kindesvater Herrn Ls Umzugshilfe am 30.8.2020 widerspruchslos hingenommen hatte, mag Herr L durchaus von einer einverständlichen Rückkehr der Kindesmutter mit beiden Kindern nach Deutschland ausgegangen sein. Auch bestand nach dem Gang des Ausgangsverfahrens 34 F 248/20 Amtsgericht Hamm – 11 UF 8/21 Senat bis zum Beschluss vom 16./18.2.2021 kaum Anlass, einen ausdrücklichen Widerspruch gegen Is erneute Übersiedelung in die Niederlande auszusprechen. Schließlich ist Is Abneigung gegen einen erneuten Wechsel seines Lebensumfelds durchaus auch nachvollziehbar, und ebenso ist es darum auch der Widerspruch des Herrn L aus seiner elterlichen Verantwortung für I. Und auch wenn Herr L das Kind I nicht in seine Obhut übernehmen kann oder will, weil er die Pflege seines eigenen Vaters übernommen habe, so obliegt ihm deshalb doch keine Zustimmung zu einer erneuten Übersiedelung Is in die Niederlande.

Die Kindesmutter kann auch nicht darauf verwiesen werden, das Aufenthaltsbestimmungsrecht für I gem. § 1671 Abs. 1 S. 2 Ziff. 2 BGB ggf. einstweilen auf sich allein übertragen zu lassen, wie der Senat mit einem ersten Hinweis vom 12.3.2021 noch angedeutet hatte. Die Anwendbarkeit des § 1671 BGB ergäbe sich dabei nicht nur aus der ungewissen Dauer eines erneuten Aufenthalts in den Niederlanden, sondern insbesondere auch aus der dann notwendigen erneuten Umschulung Is, was insgesamt nicht mehr als einzelne Angelegenheit i.S.d. § 1628 BGB betrachtet werden könnte (auch i.E. a.A. Oberlandesgericht Karlsruhe, FuR 2006, 222, juris-Rz. 38, für den Fall eines Säuglings als weiterem Kind). Schon die überschlägige Prüfung im vorliegenden Verfahren ergibt, dass ein alleiniges Aufenthaltsbestimmungsrecht der Kindesmutter dem Wohl des Kindes I durchaus nicht am besten entspräche, worauf es in einem Verfahren gem. § 1671 BGB jedoch allein ankäme. Dies folgt nicht zuletzt aus dem erklärten Willen des immerhin zwölf Jahre alten I, der sich nachdrücklich gegen eine erneute Übersiedelung in die Niederlande richtet. Diesem Kindeswillen käme im Verfahren gem. § 1671 BGB eine doppelte Bedeutung zu, nämlich zum einen als Bekundung eines beteiligten Grundrechtsträgers und zum anderen als Teil der zu schützenden kindlichen Entwicklung (vgl. Bundesverfassungsgericht, FamRZ 1981, 124, juris-Rz. 28 f.; FamRZ 2018, 266, juris-Rz. 28; MüKo-BGB / Lugani8, § 1666, Rz. 47 ff.; ebenso zum Umgangsrecht Bundesverfassungsgericht, FamRZ 2005, 1057, juris-Rz. 8). Selbst ein beeinflusster Kindeswille dürfte im Verfahren gem. § 1671 BGB nur dann übergangen werden, wenn Is Äußerungen seinen wirklichen Bindungsverhältnissen nicht entsprächen (so zum Umgangsrecht Bundesverfassungsgericht, FamRZ 2015, 1093, juris-Rz. 17).

Zu einem anderen Ergebnis führt die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte auch hier nicht, weil die erörterten greifbar bevorstehende Hindernisse gem. Art. 13 Abs. 1 Buchst. b) HKÜ eine Rückkehr der Kindesmutter in die Niederlande derzeit unzumutbar machen (vgl. die Erkenntnisse in Sachen G.N. v. Poland, Entscheidung vom 19.7.2016 - 2171/14 -, sowie in Sachen Paradis and Others v. Germany, Entscheidung vom 15.5.2003 - 4783/03 -).

3. Von der Durchführung einer mündlichen Erörterung hat der Senat nach entsprechendem Hinweis an die Beteiligten gem. §§ 32 Abs. 1 S. 1; 34 FamFG abgesehen, weil die Entscheidung im wesentlichen von der Rechtsfrage abhing, ob der Widerspruch des Herrn L gegenüber einer erneuten Übersiedelung Is eine Abänderung des Beschlusses vom 16./18.2021 rechtfertigt. Von der Gelegenheit zu schriftlicher Stellungnahme haben alle Beteiligten mit Ausnahme des Jugendamts Gebrauch gemacht.

Ebenso konnte der Senat davon absehen, A persönlich anzuhören oder sich einen persönlichen Eindruck von ihr zu verschaffen, weil § 159 FamFG nicht anzuwenden ist und von einem knapp fünfzehn Monate alten Kind auch im übrigen noch nicht zu erwarten ist, dass es seine Neigungen und Bindungen gerichtlich verwertbar erkennen lassen kann (vgl. Bundesverfassungsgericht, FamRZ 2010, 1622, juris-Rz. 19 ff., 27; ferner Senat, FamRZ 2020, juris-Rz. 68 ff. noch zu § 159 FamFG in der bis zum 30.6.2021 geltenden Fassung).

Die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten des Verfahrens waren nach billigem Ermessen gegeneinander aufzuheben, § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG. Die Festsetzung des Verfahrenswerts folgt aus § 45 Abs. 1 Ziff. 4 FamGKG.