1

Gründe:

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I.

3

Mit notariellem Testament vom 13.01.2017 (UR-Nr. 00/2017 des Notars H in F) setzte der in zweiter Ehe verheiratete Erblasser seine drei Kinder aus erster Ehe – I und G. C. sowie die Beteiligte zu 2) – als Erben zu gleichen Teilen ein, ersatzweise die leiblichen Abkömmlinge der Erben nach den Regeln der gesetzlichen Erbfolge. Zudem traf er Teilungsanordnungen, setzte Vermächtnisse aus und ordnete Auflagen hinsichtlich der Tilgung von Verbindlichkeiten sowie Testamentsvollstreckung an.

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Der Erblasser setzte mit weiterem privatschriftlichem Testament vom 15.01.2017 den Beteiligten zu 1) zum Testamentsvollstrecker ein.

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Der Sohn des Erblassers I. C. verstarb am 00.00.2018 und hinterließ seine Töchter J. C. und K geb. C, die Mutter der Beteiligten zu 3).

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Nach Eintritt des Erbfalls am 16.12.2018 wurden die letztwilligen Verfügungen des Erblassers am 23.01.2019 eröffnet und mit Verfügung vom gleichen Tag bekannt gegeben. Mit notariell beglaubigter Erklärung vom 28.02.2019 schlug die Mutter der Beteiligten zu 3) die Erbschaft nach dem Erblasser sowohl für sich als auch gemeinsam mit dem Vater der Beteiligten zu 3) auch für diese aus. Auch die kinderlose Enkelin des Erblassers J. C. schlug die Erbschaft mit notariell beglaubigter Erklärung vom 01.03.2019 aus.

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Am 16.04.2019 erteilte das Amtsgericht – Nachlassgericht – Lemgo dem Beteiligten zu 1) antragsgemäß ein Testamentsvollstreckerzeugnis. Nachfolgend teilte der Beteiligte zu 1) zum Zwecke der Festsetzung des Geschäftswerts einen Wert des Nachlasses nach Abzug der Verbindlichkeiten in Höhe von ca. 1,5 Mio. € mit.

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In notarieller Urkunde vom 14.09.2020 beantragte der Beteiligte zu 1) die Erteilung eines Erbscheins, nach dem der Erblasser von der Beteiligten zu 2) und seinem Sohn G. C. zu je 1/2 beerbt worden ist. Dabei ging der Beteiligte zu 1) von einer wirksamen Erbausschlagung durch sämtliche Abkömmlinge des vorverstorbenen I. C.aus.

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Nachdem das Nachlassgericht Bedenken gegen die Wirksamkeit der für die Beteiligte zu 3) erklärten Erbausschlagung geäußert hatte, beantragte der Beteiligte zu 1) mit Schriftsatz vom 06.10.2020 hilfsweise die Erteilung eines Erbscheins, der als Erben des Erblassers dessen Sohn G sowie die Beteiligten zu 2) und 3) ausweist.

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Die Beteiligte zu 2) hat sich dem in der Hauptsache gestellten Erbscheinsantrag angeschlossen und die Ansicht vertreten, die für die Beteiligte zu 3) erklärte Ausschlagung sei wirksam, insbesondere bedürfe es nach § 1643 Abs. 2 S. 2 BGB keiner vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung. Nach dieser Vorschrift sei die durch die Eltern erklärte Ausschlagung dann nicht genehmigungsbedürftig, wenn die Erbschaft dem Kind nur infolge der Ausschlagung eines zu diesem Zeitpunkt vertretungsberechtigten Elternteils angefallen sei. Dies gelte auch bei einer Werthaltigkeit des Nachlasses. Die gesetzlichen Vertreter der Beteiligten zu 3) seien bei Abgabe der Ausschlagungserklärung auch nicht von einer Überschuldung des Nachlasses ausgegangen, sie hätten zuvor durch den Ehemann der Beteiligten zu 2) Informationen über die wirtschaftlichen Verhältnisse des Nachlasses erhalten.

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Die Beteiligte zu 3) ist dem in der Hauptsache gestellten Erbscheinsantrag durch ihre gesetzlichen Vertreter entgegen getreten. Die im Zeitpunkt der Abgabe der Erbausschlagungserklärung vorliegenden Informationen hätten nur darauf schließen lassen, dass der Nachlass überschuldet sei oder zumindest wirtschaftliche Nachteile mit sich bringe. Das Bestreben ihrer Eltern habe darin gelegen, sie, die Beteiligte zu 3), vor einem Schaden zu schützen. Nachdem nunmehr der Nachlasswert bekannt sei, werde es als sinnvoll erachtet, die Beteiligte zu 3) als Erbin einzusetzen, da ihr anderenfalls ein rechtmäßig zustehender wirtschaftlicher Vorteil vorenthalten werden würde. Es werde darum gebeten, den Erbschein entsprechend dem Hilfsantrag vom 06.10.2020 zu erteilen.

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Das Nachlassgericht hat mit dem angefochtenen Beschluss unter Zurückweisung des Erbscheinsantrages vom 14.09.2020 die zur Begründung des Hilfsantrages vom 06.10.2020 erforderlichen Tatsachen für festgestellt erachtet.

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Zur Begründung hat es ausgeführt, bei werthaltigen Nachlässen – wie vorliegend – sei § 1643 Abs. 2 S. 2 BGB einschränkend dahingehend auszulegen, dass für die Wirksamkeit der Ausschlagung der minderjährigen Erbin die familiengerichtliche Genehmigung erforderlich sei, an der es vorliegend fehlte. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die wertbildenden Faktoren auch durch den Testamentsvollstrecker lange Zeit nicht hätten ermittelt werden können. Der Schutzzweck des § 1643 Abs. 2 S. 1 BGB würde in dem Fall verfehlt, da die Anfechtung einer Erbschaftsannahme durch die Eltern durch das Genehmigungserfordernis erheblich erschwer wäre.

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Hiergegen wendet sich die Beteiligte zu 2) mit ihrer Beschwerde vom 05.03.2021, mit der sie die Erteilung eines Erbscheins entsprechend dem Antrag des Beteiligten zu 1) vom 14.09.2020 begehrt.

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Die Eltern der Beteiligten zu 3) hätten die Möglichkeit gehabt, zunächst für ihre Tochter die Erbschaft anzunehmen, um diese Annahme später bei etwaiger unerkannter Überschuldung anzufechten. Stattdessen hätten sie sich sogleich für die Ausschlagung der Erbschaft entschieden und wollten nun hiervon angesichts möglicher wirtschaftlicher Vorteile für die Beteiligte zu 3) unter Verweis auf § 1643 Abs. 2 S. 2 BGB wieder Abstand nehmen. Eine familiengerichtliche Genehmigung der Ausschlagung sei nach § 1643 Abs. 2 S. 2 BGB zu deren Wirksamkeit nicht erforderlich gewesen, da eine Lenkungsabsicht mit der Ausschlagung nicht verfolgt worden sei. Die Auffassung, die Ausschlagung für einen Minderjährigen bedürfe bei werthaltigem Nachlass immer der familiengerichtlichen Genehmigung, sei contra legem.

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Der Sachverhalt könne nicht anders beurteilt werden als bei einer Anfechtung der Erbschaftsannahme. Hier wären die Eltern der Beteiligten zu 3) nicht zur Anfechtung berechtigt gewesen, weil sie lediglich einem möglichen Bewertungsirrtum unterlegen seien, den sie nachträglich erkannt hätten.

17

Das Nachlassgericht hat der Beschwerde mit Beschluss vom 09.03.2021 nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt.

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Der Senat hat die Akten 12 IV 65/17, 12 VI 250/19 und 12 VI 135/19, jeweils Amtsgericht Lemgo, beigezogen.

19

II.

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Die nach § 58 Abs. 1 FamFG statthafte und auch im Übrigen gem. §§ 59 ff. FamFG zulässige Beschwerde ist begründet.

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Das Nachlassgericht hat zu Unrecht den in der Hauptsache gestellten Erbscheinsantrag vom 14.09.2020 zurückgewiesen, denn der Erblasser ist aufgrund seines Testaments vom 13.01.2017 durch die Beteiligte zu 2) und ihren Bruder G. C. zu je 1/2 beerbt worden. Die Abkömmlinge des vorverstorbenen weiteren testamentarischen Erben haben sämtlich wirksam die Erbschaft ausgeschlagen, so dass dessen Erbanteil den anderen testamentarischen Erben angewachsen ist.

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1. Die der Form des § 1945 BGB entsprechenden Ausschlagungserklärungen vom 28.02.2019 und 01.03.2019 sind am 02.03.2019 und 04.03.2019 und damit innerhalb der 6-wöchigen Ausschlagungsfrist des § 1944 Abs. 1 und 2 BGB bei dem Nachlassgericht eingegangen.

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Die nach § 2 Ziffer 1, 2. Absatz des Testaments vom 13.01.2017 als Ersatzerben berufenen Töchter des vorverstorbenen Sohnes des Erblassers haben mithin die ihnen angefallene Erbschaft wirksam ausgeschlagen. Die gleichzeitig durch die sorgeberechtigten Eltern der Beteiligten zu 3) (§ 1629 Abs. 1 BGB) erklärte Erbausschlagung für diese erfolgte ebenfalls frist- und formgerecht.

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2. Der Wirksamkeit der für die Beteiligte zu 3) erklärten Ausschlagung steht nicht entgegen, dass die durch die sorgeberechtigten Eltern abgegebene Erklärung nicht familiengerichtlich genehmigt worden ist.

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a) Nach § 1643 Abs. 2 S. 1 i. V. m. Abs. 1 BGB bedarf die für ein Kind erklärte Ausschlagung einer Erbschaft der Genehmigung des Familiengerichts. Das gilt nach § 1643 Abs. 2 S. 2 BGB jedoch nicht in den Fällen, in denen der Anfall der Erbschaft an das Kind erst infolge einer Ausschlagung eines sorgeberechtigten Elternteils antritt und dieser Elternteil nicht neben dem Kind berufen war.

26

Danach war vorliegend die Genehmigung des Familiengerichts für die wirksame Erbausschlagung für die Beteiligte zu 3) durch ihre Eltern nicht erforderlich. Der Anfall der Erbschaft an die Beteiligte zu 3) ist nur deshalb erfolgt, weil zuvor ihre sorgeberechtigte Mutter die ihr angefallene Erbschaft nach dem Erblasser ausgeschlagen hat. Da die Mutter der Beteiligten zu 3) auch nicht neben dieser berufen war, greift die Ausnahmevorschrift des § 1643 Abs. 2 S. 2 BGB.

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b) Nichts anderes ergibt sich aus dem Umstand, dass die ausgeschlagene Erbschaft mit einem Nettonachlasswert in Höhe von ca. 1,5 Mio. € werthaltig ist, insbesondere rechtfertigt dies nicht eine einschränkende Auslegung des eindeutigen Wortlauts des § 1643 Abs. 2 S. 2 BGB, weil es an der für diese teleologische Reduktion erforderlichen (vgl. BGH, Urteil vom 26.11.2008, VIII ZR 200/05, BGHZ 179, 27-43, Rn. 22) unbeabsichtigten Unvollständigkeit des Gesetzes fehlt.

28

Die vom Nachlassgericht vorgenommene einschränkende Auslegung des § 1643 Abs. 2 S. 2 BGB in dem Fall der Ausschlagung eines werthaltigen Nachlasses käme nur dann in Betracht, wenn der Gesetzgeber bei der Schaffung der Vorschrift diese Möglichkeit nicht bedacht hätte, das Gesetz also insoweit eine planwidrige Regelungslücke enthalten würde. Hiervon kann indes nicht ausgegangen werden. Es lässt sich den Gesetzgebungsmaterialien nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber den Fall, dass ein werthaltiger Nachlass vorhanden ist, den der zunächst zum Erbe berufene Elternteil von sich weg- und anderen Personen zuleiten will, übersehen hat (Hamm, Beschluss vom 28.06.2018, II-11 WF 112/18, NJW 2018, 3526 f., Rn. 30 ff. unter Wiedergabe des Wortlauts der Motive zum BGB Bd. 5, 515).

29

Dagegen spricht zudem der Umstand, dass auch in der jüngst vorgenommenen Änderung des § 1643 BGB durch das Gesetz zur Reform des Vormundschafts- und Betreuungsrechts vom 04.05.2021 (BGBl I S. 882) inhaltliche Änderungen an dem bisherigen § 1643 Abs. 2 S. 2 BGB nicht vorgenommen worden sind (BT-Drs. 19/24445, S. 186). Da dem Gesetzgeber die in den vergangenen Jahren in Rechtsprechung und Literatur vertretenen unterschiedlichen Ansichten zur Frage einer einschränkenden Auslegung des § 1643 Abs. 2 S. 2 BGB bei werthaltigem Nachlass und / oder selektiver Ausschlagung (beispielhaft OLG Naumburg, FamRZ 2007, 1047; OLG Frankfurt, FamRZ 2012, 664 f.; KG Berlin, FamRZ 2012, 1167 ff. und ZEV 2020, 152 ff.; OLG Köln, Beschlüsse vom 26.04.2012, II-12 UF 10/12 und II-12 UF 21/12, FamRZ 2012, 1832 ff.; OLG Hamm, NJW-RR 2014, 779 f. und NJW 2018, 3526 ff.; Staudinger/Heilmann (2020) BGB § 1643, Rn. 38; MüKoBGB/Huber, 8. Aufl. 2020, BGB § 1643 Rn. 23-25; BeckOK BGB/Veit, 58. Ed. 1.5.2021, BGB § 1643 Rn. 11-13.2; Sagmeister, ZEV 2012, 121 ff.; Eue, ZEV 2018, 624 ff.; Keim, ZEV 2020, 393 ff.; Becker, FamRB 2020, 36 ff.) nicht entgangen sein können, spricht die fehlende inhaltliche Änderung des § 1643 BGB gegen die Annahme, dieser könne aus Sicht des Gesetzgebers lückenhaft sein.

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Schließlich steht der einschränkenden Auslegung des § 1643 Abs. 2 S. 2 BGB auch der Grundsatz der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit entgegen. In Bezug auf die vorliegende Konstellation der Ausschlagung eines (vermeintlich) werthaltigen Nachlasses wäre bis zu einer abschließenden Klärung der Frage der Werthaltigkeit des Nachlasses weder für den Rechtsverkehr noch für die sorgeberechtigten Eltern klar, ob die Erbausschlagung für das minderjährige Kind einer familiengerichtlichen Genehmigung bedarf. Besondere Unsicherheiten können sich zudem aus einer unterschiedlichen Auslegung des § 1643 Abs. 2 S. 2 BGB durch das Nachlassgericht einerseits und das Familiengericht andererseits ergeben. Gerade vor dem Hintergrund der vergleichsweise kurzen Ausschlagungsfrist, deren Lauf nach § 1944 Abs. 2 S. 3 BGB zwar für die Dauer des Genehmigungsverfahrens gehemmt sein dürfte, nicht aber für die Vorprüfung, ob eine solche Genehmigung erforderlich ist, scheidet eine vom Wortlaut abweichende Auslegung aus Gründen der Rechtssicherheit aus.

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3. Infolge des Vorversterbens des testamentarischen Miterben I. C.und der wirksamen Ausschlagung durch sämtliche als Ersatzerben eingesetzte Abkömmlinge des I. C.ist dessen Erbanteil den beiden anderen Miterben zu gleichen Teilen gem. § 2094 Abs. 1 BGB angewachsen.

32

Zwar geht das Recht der Ersatzerben gem. § 2099 BGB dem Anwachsungsrecht vor; weitere Ersatzerben des weggefallenen Miterben sind jedoch nicht vorhanden.

33

Der Erblasser hat die Anwachsung auch nicht nach § 2094 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Er hat vielmehr in § 2 Ziffer 1. 3. Absatz des Testaments die Anwachsung ausdrücklich für den Fall angeordnet, dass ein Erbe kinderlos verstirbt. Dieser Fall steht dem hier vorliegenden Fall gleich, in dem sämtliche Abkömmlinge des verstorbenen Erben die Erbschaft ausgeschlagen haben. Denn dies bewirkt nach § 1953 Abs. 2 BGB, dass die Erbschaft demjenigen anfällt, der berufen sein würde, wenn der Ausschlagende zur Zeit des Eintritts des Erbfalls nicht gelebt hätte.

34

4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG. Bei der danach zu treffenden Ermessensentscheidung sind sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, u. a. das Maß des Obsiegens und Unterliegens, die Art der Verfahrensführung, die verschuldete Unkenntnis der tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse sowie die familiäre und persönliche Nähe zwischen Erblasser und Verfahrensbeteiligten (BGH NJW-RR 2016, 200 ff.). Nach diesen Maßstäben entspricht es vorliegend billigem Ermessen, der im Ergebnis unterlegenen Beteiligten zu 3) die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens, nicht aber die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 1) und 2) aufzuerlegen. Ein Absehen von der Erhebung von Gerichtskosten nach § 81 Abs. 1 S. 2 FamFG hätte nicht der Billigkeit entsprochen, da sich die nach § 345 Abs. 1 FamFG hinzugezogene Beteiligte zu 3) die Rechtsansicht des Nachlassgerichts zu eigen gemacht und ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt hat.

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Es wäre jedoch unbillig, der Beteiligten zu 3) auch die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 1) und 2) aufzuerlegen. Die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 1) und 2) in beiden Instanzen sind nicht auf Verfahrenshandlungen der Beteiligten zu 3) zurückzuführen, sondern die abweichende Rechtsauffassung des Nachlassgerichts. Diese Kosten wären mithin in gleichem Umfang entstanden, wenn sich die Beteiligte zu 3) nicht an dem Erbscheinsverfahren beteiligt hätte, so dass es der Billigkeit entspricht, dass die Beteiligten zu 1) und 2) insoweit keine Erstattung verlangen können.

36

Die Rechtsbeschwerde war nicht zuzulassen, weil die hierfür nach § 70 Abs. 2 FamFG erforderlichen Voraussetzungen nicht vorliegen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 70 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 FamFG), da die entscheidungserhebliche Rechtsfrage einer einschränkenden Auslegung des § 1643 Abs. 2 S. 2 BGB nicht klärungsbedürftig ist. Zwar fehlt es bislang an einer höchstrichterlichen Entscheidung dieser Rechtsfrage, die Rechtsfrage wird jedoch durch die Oberlandesgerichte einhellig beantwortet. Etwas anderes ergibt sich nicht aus dem Beschluss des OLG Naumburg vom 19.10.2006 (FamRZ 2007, 1047), weil darin eine einschränkende Auslegung des § 1643 Abs. 2 S. 2 BGB nicht angenommen worden ist und es dort auf diese Rechtsfrage nicht ankam. Die abweichenden Meinungen in der Literatur sind vereinzelt geblieben (vgl. unter 2. b)).

37

Aus dem gleichen Grund war eine Divergenzzulassung (§ 70 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 2. Alt. FamFG) nicht angezeigt. Zur Fortbildung des Rechts (§ 70 Abs. 2 S. 2 S. 1 Nr. 2, 1. Alt. FamFG) war die Zulassung darüber hinaus deshalb nicht angezeigt, weil eine auszufüllende Gesetzeslücke – wie dargelegt – nicht besteht.

38

Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf §§ 40 Abs. 1, 61 Abs. 1 und 2 GNotKG und den Angaben des Beteiligten zu 1) betreffend den Wert des Nachlasses in dem Verfahren zur Erteilung eines Testamentsvollstreckerzeugnisses (AG Lemgo, 12 VI 135/19).