1

Gegen den Angeklagten war durch Strafbefehl vom 29.03.2018 eine Gesamtgeldstrafe von 130 Tagessätzen zu je 15 Euro verhängt worden (Bl. 86 f.). Seinen dagegen gerichteten Einspruch (Bl. 93) hat der Angeklagte in der Verhandlung vor dem Amtsgericht vom 15.02.2019 mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft auf die Höhe der Tagessätze beschränkt (Bl. 121). Das Amtsgericht hat ihn daraufhin mit Urteil vom 15.02.2019 zu einer Gesamtgeldstrafe von 130 Tagesätzen von 15 Euro verurteilt. Auf die Berufung des Angeklagten hat das Landgericht den Angeklagten der Steuerhinterziehung in 13 Fällen schuldig gesprochen, ihn verwarnt und die Verurteilung zu einer Geldstrafe von 130 Tagessätzen zu je 15 Euro vorbehalten. Die o.g. Rechtsmittelbeschränkung war Gegenstand der Berufungshauptverhandlung (s. Protokoll S. 2, Bl. 162 d.A.) und wird auch in den Gründen des Berufungsurteils erwähnt.

2

Nach vorläufiger Beratung könnte der Entscheidung des Landgerichts, nämlich statt allein über die Höhe der Geldstrafe zu entscheiden, insgesamt den Angeklagten lediglich zu verwarnen und eine Verurteilung zu einer Geldstrafe lediglich vorzubehalten, die Teilrechtskraft des amtsgerichtlichen Urteils bzgl. Schuldspruch und Ausspruch der Zahl der Tagessätze, entgegenstehen. Der Angeklagte hat durch seine Beschränkung des Einspruchs allein noch die Höhe der Tagessätze zur Disposition von Amts- und Landgericht gestellt. Dass seine Rechtsmittelbeschränkung nicht mit dem Zusatz „vorgelesen und genehmigt“ protokolliert wurde, steht der Wirksamkeit nicht entgegen, sondern hindert allein die absolute Beweiskraft des Protokolls insoweit (vgl. OLG Hamm NStZ-RR 2010, 215). Nach bisheriger Würdigung dürfte an der erklärten Einspruchsbeschränkung kein Zweifel bestehen. Sie wurde – auch im Rahmen der Erörterung vor dem Landgericht – nicht in Frage gestellt. Das Landgericht hat die eingetretene Teilrechtskraft, nämlich die bereits erfolgte Verhängung einer Gesamtgeldstrafe mit einer Tagessatzzahl von 130 Tagessätzen, missachtet, indem es eben diese nicht mehr verhängt, sondern den Angeklagten lediglich verwarnt und eine Verurteilung zu einer entsprechenden Geldstrafe lediglich vorbehält. Bei dieser Entscheidung hat es zudem ganz andere Wertungen zu treffen (vgl. § 59 Abs. 1 StGB: günstige Prognose, besondere Umstände, Verteidigung der Rechtsordnung), als es ihm bei Beachtung der Teilrechtskraft oblegen hätte (vgl. § 40 Abs. 2 und 3 StGB).

3

Wie in einem solchen Fall (Entscheidung eines Gerichts – hier des Landgerichts - unter Verletzung der eingetretenen Teil-Rechtskraft, wobei die Entscheidung des Gerichts günstiger ist, als die bereits teil-rechtskräftig gewordene Entscheidung – hier der Strafbefehl) zu verfahren ist, wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt.

4

In der (zahlenmäßig) herrschenden Rechtsprechung und Literatur soll in einem solchen Fall die angefochtene Entscheidung zwar (soweit sie die eingetretene Rechtskraft missachtet) aufzuheben, gleichzeitig aber festzustellen sein, dass es bei der günstigeren Rechtsfolge sein Bewenden hat (BGHSt 18, 127 ff.; OLG Düsseldorf JR 1986, 121, 122 m. Anm. Welp; OLG Hamburg NStZ-RR 2006, 18, 20; OLG Hamm NJW 1970, 1092, 1093; OLG München NJW 2008, 1331; OLG Oldenburg NJW 1959, 1983, 1984; Franke in: Löwe/Rosenberg, StPO, § 358 Rdn. 20; 26. Aufl., Kudlich in: MK-StPO, 1. Aufl., Einleitung Rdn. 401 f.; Maur in: KK-StPO, 8. Aufl., § 411 Rdn. 5; Wiedner in: Beck-OK-StPO, 35. Ed., § 358 Rdn. 39). Begründet wird dies mit dem Verschlechterungsverbot. Wenn die Rechtsordnung einen Einbruch in die Rechtskraft auch in dem Fall hinnehme, dass der Angeklagte die ihm günstigere Entscheidung nicht anficht, so müsse die Rechtsordnung dies ebenso hinnehmen, wenn der Angeklagte von seinem Recht, Rechtsmittel einzulegen, Gebrauch macht. Der Angeklagte dürfe nicht schlechter gestellt werden, als er ohne Rechtsmitteleinlegung stünde (BGH a.a.O.).

5

Nach anderer Ansicht soll hingegen die die Rechtskraft der Vorentscheidung missachtende Entscheidung gegenstandslos sein (was durch Beschluss festzustellen sei, so BGH, Beschl. v. 12.10.2004 – 5 StR 181/04 = BeckRS 2005, 2740) bzw. die angefochtene Entscheidung aufzuheben sein (BayObLG NJW 1980, 2367). Damit verbliebe es dann im Ergebnis bei der dem Angeklagten ungünstigeren Vorentscheidung, soweit diese in Rechtskraft erwachsen ist.

6

Der Senat neigt nach vorläufiger Bewertung dieser letztgenannten Ansicht zu. Für sie wird vorgebracht, dass das Verschlechterungsverbot nicht eingreife. So verbiete § 358 Abs. 2 StPO, das angefochtene Urteil in Art und Höhe der Rechtsfolgen der Tat zum Nachteil des Angeklagten „abzuändern“. In einer Konstellation wie der vorliegenden, werde das angefochtene Urteil hingegen nicht abgeändert, sondern insgesamt aufgehoben (Meyer-Goßner NJW 2008, 1332, 1333). Auch erleide der Angeklagte durch sein Rechtsmittel keinen Nachteil, sondern ihm wird ein ungerechtfertigter Vorteil wieder genommen, weil er entsprechende Erklärungen bzgl. seines Rechtsmittels (hier: Beschränkung) abgegeben hat (Meyer-Goßner a.a.O.; Schmitt in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 62. Aufl., § 411 Rdn. 12). Der vom BGH in der Entscheidung BGHSt 18, 127 ff. angestellte Vergleich zwischen angefochtener und nicht angefochtener Entscheidung (s.o.) ist nicht überzeugend. Ficht der Angeklagte eine die Rechtskraft einer vorhergehenden Entscheidung missachtende Entscheidung nicht an, so erwächst systemimmanent die neue, falsche Entscheidung in Rechtskraft, so dass der Rechtsfehler unabänderlich bleibt. Hingegen besteht im Falle der Anfechtung eben für das Rechtsmittelgericht die Möglichkeit, die Missachtung der Rechtskraft zu beseitigen (Meyer-Goßner a.a.O.). Den Bedenken im Hinblick auf das Verschlechterungsverbot kann nach Auffassung des Senats dadurch hinreichend Rechnung getragen werden, dass der Angeklagte auf die Problematik (wie es nunmehr geschieht) hingewiesen und ihm so die Möglichkeit eröffnet wird, sein Rechtsmittel gegen das ihn besser stellende Urteil zurückzunehmen, was zeitlich vor einer etwaigen Revisionshauptverhandlung auch noch ohne Zustimmung der Staatsanwaltschaft möglich wäre.

7

Ergänzend weist der Senat darauf hin, dass eine Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof sich möglicherweise deswegen erübrigen könnte, weil die frühere Rechtsprechung des Bundesgerichtshof durch die o.g. Entscheidung des BGH vom 12.10.2004 (5 StR 181/04 = BeckRS 2005, 2740) überholt sein könnte (vgl. dazu Meyer-Goßner NJW 2008, 1331, 1333; Schmitt a.a.O., § 331 Rdn. 4a).

8

OLG Hamm, 4. Strafsenat, den 06.02.2020