1

Gründe:

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I.

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Am 1. August 2018 hat das Amtsgericht Bielefeld die Angeklagte wegen gewerbsmäßigen Betrugs in drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verurteilt. Gegen dieses Urteil hat die Angeklagte Berufung eingelegt und das Rechtsmittel in Bezug auf zwei der drei Tatvorwürfe auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt. Das Landgericht Bielefeld hat das Verfahren wegen der Tat, gegen die die Berufung nicht auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt war, vorläufig eingestellt und die Berufung mit Urteil vom 29. Juli 2019 mit der Maßgabe verworfen, dass die Angeklagte wegen gewerbsmäßigen Betrugs in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten verurteilt wird.

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Gegen dieses Urteil wendet sich die Anklagte mit ihrer Revision vom 29. Juli 2017. Die Generalstaatsanwaltschaft hat beantragt, das Urteil im Ausspruch über die Gesamtfreiheitsstrafe aufzuheben und die Sache in diesem Umfang zu erneuter Verhandlung und Entscheidung zurückzuverweisen.

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II.

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Die zulässige Revision hat in der Sache zumindest vorläufigen Erfolg und führt in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang gem. § 354 Abs. 2 StPO zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an eine andere kleine Strafkammer des Landgerichts Bielefeld. Der Rechtsfolgenausspruch hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

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Wenngleich die Strafzumessung grundsätzlich Aufgabe des Tatrichters ist, dessen Wertung vom Revisionsgericht bis zur Grenze des Vertretbaren zu respektieren ist (BGH, Beschluss vom 17. September 1980 – 2 StR 355/80 –; Schmitt, in: Meyer-Goßner/Schmitt, StPO 62. Auflage 2019, § 337, Rn. 34 m. w. N.), stellen sich die Strafzumessungserwägungen nicht frei von Rechtsfehlern dar.

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1.

9

Das Landgericht hat seiner Zumessung der Einzelstrafen jeweils den für besonders schwere Fälle des Betrugs vorgesehenen Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB zugrunde gelegt, ohne Feststellungen zur Frage der angenommenen Gewerbsmäßigkeit (§ 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB) getroffen zu haben.

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Von eigenen Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit der Tatbegehung war die Strafkammer trotz wirksamer Beschränkung der Berufung nicht befreit. Eine innerprozessuale Bindung an die entsprechenden Feststellungen des Amtsgerichts bestand nicht. Umfasst von der Bindungswirkung der mit einer wirksamen Berufungsbeschränkung eintretenden horizontalen Teilrechtskraft sind in erster Linie die Tatsachen, in denen Tatbestandsmerkmale zu finden sind, darüber hinaus die weitergehenden Feststellungen zum Tatgeschehen im Sinne des geschichtlichen Vorgangs und die Tatsachen, aus denen der Beweis abgeleitet wird. Dies gilt auch dann, wenn sie als sogenannte doppelrelevante Feststellungen zugleich für den Schuldspruch Bedeutung haben (KG Berlin, Beschluss vom 11. Dezember 2017 – (5) 161 Ss 161/17 (77/17) –, juris; Schmitt, a. a. O., Einl. Rn. 187 m. w. N.).

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Bei § 263 Abs. 3 StGB handelt es sich um keinen selbstständigen Straftatbestand, sondern um eine gesetzliche Strafzumessungsregel (Fischer, StGB, 66. Auflage 2019, § 263, Rn. 209). Ist die Gewerbsmäßigkeit der Tat als Regelbeispiel für einen Straferschwerungsgrund ausgestaltet, so ist sie allein für die Strafzumessung relevant. Es handelt sich weder um einen Umstand, der den Schuldspruch trägt, noch – zumindest im vorliegenden Fall – um einen doppelrelevanten Umstand, der Schuld- und Strafausspruch gleichermaßen berührt. Für die Frage, wann Schuldspruch und Strafzumessung so miteinander verknüpft sind, dass ein die Straf-barkeit erhöhender oder mindernder Umstand eine doppelrelevante Tatsache darstellt, kommt es neben der besonderen Lage des Einzelfalls auf die Trennbarkeit von den bindenden Feststellungen an. Ist es möglich, einen Umstand aus den Urteilsgründen herauszulösen und insoweit abweichende Feststellungen zu treffen, ohne die innere Einheit der Urteilsgründe in Frage zu stellen, handelt es sich in der Regel nicht um eine doppelrelevante Tatsache (vgl. BGH, Beschluss vom 20. Juni 2017 - 1 StR 458/16 - juris Rdn. 14 ff. zu § 95 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 lit. b AMG a.F.).

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Die Feststellungen zur Gewerbsmäßigkeit sind regelmäßig vom Schuldspruch widerspruchsfrei abtrennbar. Die gewerbsmäßige Begehung hat auf das eigentliche Tatbild, wie es für den Schuldspruch maßgeblich ist, keinen Einfluss und ist für die Tatausführung auch nicht von entscheidender Prägung, so dass die innere Einheit der Urteilsgründe nicht gefährdet wird, wenn das Berufungsgericht hierzu eigene Feststellungen trifft. Wenngleich es sich bei der Gewerbsmäßigkeit auch um eine Handlungsmotivation handelt, reicht diese über die konkrete Tat hinaus; der besondere Unrechtsgehalt liegt gerade in der auf die Begehung weiterer Taten gerichteten Planung. Die die gewerbsmäßige Begehung begründenden Umstände können daher in der Regel hinzu- oder hinweggedacht werden, ohne dass der für den Schuldspruch tragende Geschehensablauf hiervon berührt würde (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 06. November 2019 – 1 Rv 21 Ss 784/19 –; OLG Bamberg, Beschluss vom 6. März 2018 – 3 OLG 130 Ss 19/18 –; beide zitiert nach juris). Der vorliegende Fall gibt keinen Anlass, von diesen Grundsätzen abzuweichen.

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Standen die vom Amtsgericht zum gewerbsmäßigen Vorgehen des Angeklagten getroffenen Feststellungen trotz der von dem Angeklagten erklärten Beschränkung seines Rechtsmittels auf die Rechtsfolgenentscheidung somit nicht bindend fest, hatte die Strafkammer insoweit eigene Feststellungen zu treffen. Dazu heißt es zwar in den Urteilsgründen:

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„Die Verurteilte handelte gewerbsmäßig, da sie sich durch die Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang verschaffen wollte. Sie wusste und billigte dabei, dass sie aufgrund ihrer hohen Schulden nicht in der Lage war, die Verbindlichkeiten zu tilgen. Die durch die Betrugshandlungen erschlichenen Darlehen dienten dabei zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes und damit auch zur Bestreitung ihres Lebensunterhalts. Bereits aus den (zahlreichen) Vorstrafen ergibt sich, dass die Verurteilte schon in der Vergangenheit Beute aus Vermögensdelikten als laufende Einnahme ansieht. Insoweit liegt bei der Angeklagten offensichtlich ein eingeschliffenes kriminelles Verhaltensmuster vor.“

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Dies wird den Anforderungen an die zu treffenden Feststellungen indes nicht gerecht. Denn den im Hinblick auf eine wiederholte Begehung entscheidenden Ausführungen des Landgerichts – dass die Darlehen zur Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebs und damit auch zur Bestreitung des Lebensunterhalts dienten – ist nicht zu entnehmen, ob es sich dabei um eigene tatsächliche Feststellungen des Berufungsgerichts handelt oder um bereits vom Amtsgericht getroffene tatsächliche Feststellungen, die vom Landgericht lediglich zur rechtlichen Begründung der Gewerbsmäßigkeit herangezogen werden. Dem entspricht, dass eine Mitteilung fehlt, auf welchem Beweis die zur Begründung der Gewerbsmäßigkeit herangezogenen Tatsachen beruhen, so dass dem Senat auch keine Prüfung möglich ist, ob die betreffenden Tatsachenfeststellungen frei von Lücken und Widersprüchen getroffen worden sind. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass allein die Tatsache, dass die Angeklagte in der Vergangenheit Beute aus Vermögensdelikten als Einnahme angesehen hat, nicht den Schluss erlaubt, dass sie sich durch die Taten eine dauerhafte Einnahmequelle aus wiederholter Tatbegehung erschließen wollte.

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2.

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Schon aufgrund der fehlerhaften Zumessung der Einzelstrafen kann auch die gem. § 54 StGB zu bildende Gesamtfreiheitsstrafe keinen Bestand haben.

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Die Zumessung der Gesamtstrafe erweist sich aber auch davon unabhängig als rechtsfehlerhaft. Zu Recht wird mit der Revision beanstandet, dass die Ausführungen in den Urteilsgründen zur Gesamtstrafe derart knapp sind, dass diese nicht mehr als eigenständiger Strafzumessungakt erkennbar und eine Überprüfung der Zumessung der Gesamtfreiheitsstrafe nicht mehr möglich ist.

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Deshalb kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Landgericht die Einbeziehung der Strafen aus den Urteilen des Amtsgerichts Bielefeld vom 9. Dezember 2015 und vom 30. Oktober 2015 oder deren Berücksichtigung im Rahmen eines vorzunehmenden Härteausgleichs übersehen hat. Die Generalstaatsanwaltschaft hat dazu in ihrer Antragsschrift vom 23. Oktober 2019 ausgeführt:

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„Liegen die Voraussetzung einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung gem. § 55 Abs. 1 StGB vor, ist das Tatgericht zur Vornahme einer nachträglichen Gesamtstrafenbildung gezwungen und darf diese grundsätzlich nicht dem nachträglichen Beschlussverfahrens gem. § 460 StPO überlassen (zu vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, 66. Auflage, § 55 Rn. 34 ff.). Sind die an sich gesamtstrafenfähigen Einzelstrafen bereits vollstreckt und daher gem. § 55 Abs. 1 StGB nicht mehr in die Gesamtstrafe einzubeziehen, verlangt § 55 StGB den Ausgleich der sich durch die getrennte Aburteilung ergebenden Nachteile im Wege des sog. Härteausgleichs, der erkennbar vorgenommen, also in den Urteilsgründen ausdrücklich dargelegt werden muss (zu vgl. Meyer-Goßner/Schmitt, 66. Auflage, § 55 Rn. 21 f. m. w. N. aus der Rspr.). Aus den Urteilsgründen ergibt sich, dass die Angeklagte - nach Begehung der hier abzuurteilenden Taten - mit Urteilen des Amtsgerichts Bielefeld vom 09.12.2015 und 30.10.2015 - rechtskräftig seit dem 07.01.2016 bzw. 18.05.2016 - zu Geldstrafen verurteilt worden ist. Der Vollstreckungsstand dieser Urteile ist nicht mitgeteilt. Für den Senat ist nicht erkennbar, ob das Landgericht Bielefeld sich mit der ggfs. notwendigen Bildung einer nachträglichen Gesamtstrafe respektive der Vornahme eines Härteausgleichs auseinandergesetzt hat. Der pauschale Verweis im Rahmen der hiesigen Strafzumessung auf die „Gesichtspunkte entsprechend der erstinstanzlichen Ent-scheidung" ist insoweit nicht ausreichend und zulässig, da die erforder-lichen eigenen Feststellungen - insbesondere auch zu den Strafzu-messungsgründen - nicht durch Bezugnahmen auf ein anderes Urteil ersetzt werden können (zu vgl. KK, StPO, 8. Auflage, § 267 Rn. 4). Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass das Landgericht bei Erörterung und Berücksichtigung eines möglichen Härteausgleichs zu einer geringeren Gesamtstrafe gelangt wäre.“

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Diesen zutreffenden Erwägungen schließt sich der Senat uneingeschränkt an.