Oberlandesgericht Hamm, 30 U 35/20

Gründe:

Der Kläger bestellte bei der Beklagten zu 1) am 09.12.2011 einen Pkw A B Diesel V6 3.0 TDI Euro 5. Ausweislich der vorgelegten Rechnung vom 26.04.2012 (Anlage K30) belief sich der Kaufpreis auf 80.944,99 €. Dieser wurde vollständig bezahlt. Die Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger erfolgte am 05.05.2012.

Mit der vorliegenden Klage nimmt der Kläger die Beklagten nunmehr auf Rückzahlung des Kaufpreises bzw. auf Schadensersatz in Anspruch.

Zur Begründung hat der Kläger ausgeführt, dass der in dem Fahrzeug verbaute und von der C AG hergestellte Motor über eine Motorsteuerung mit einer sog. „Aufheizstrategie“ verfüge. Die Software der Motorsteuerung erkenne eine Prüfstandsituation des Fahrzeugs und bewirke, dass die Schadstoffemission im Prüfzyklus mittels der Motoraufwärmfunktion gegenüber dem normalen Fahrbetrieb gemindert werde. Im normalen Fahrbetrieb werde der für Schadstoffklasse Euro 5 geltende Emissionsgrenzwert nicht erreicht. Es handle sich, so der Kläger, um eine nach Art 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässige Abschaltvorrichtung, die darauf abziele, die geltenden Abgasnormen zu umgehen. Das Fahrzeug erfülle deshalb nicht die Zulassungsvoraussetzungen nach Art. 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV und verfüge weder über eine gültige Typengenehmigung noch über eine gültige Betriebserlaubnis. Es drohe eine Stilllegung, weshalb der Wert des Fahrzeugs erheblich gemindert sei. Überdies sei die Erwartung des Klägers, ein umweltfreundliches Fahrzeug zu erwerben, beim Kauf enttäuscht worden.

Darüber hinaus verfüge der streitgegenständliche Motor über ein sog. Thermofenster. Dessen Funktionsweise etwa im A D gebe für die Abgasminderung im Fahrbetrieb ein konkretes Temperaturfenster vor. Werde dieses nicht erreicht, fahre das Fahrzeug unter anderen Parametern, wodurch deutlich mehr Abgase abgeben werden. Auch darin sei, so der Kläger, eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG zu sehen. In dem streitgegenständlichen Fahrzeug werde ein solches Thermofenster ebenfalls verwendet.

Weiter hat der Kläger behauptet, dass das Fahrzeug bzw. der verbaute Motor eine Manipulation der Getriebesteuerung aufweise. Die Getriebesteuerung verfüge über zwei Betriebsmodi. Im normalen Fahrbetrieb sei das sog. „Dynamische Schaltprogramm“ (DSP) aktiv. Auf dem Prüfstand nutze das Fahrzeug einen „Warmlaufmodus“ (WU-Modus). DSP und WU-Modus verfügten über eine unterschiedliche Schaltpunktsteuerung. Diese sei maßgeblich dafür, in welchem Gang das Fahrzeug bei welcher Geschwindigkeit fahre. Die Schaltpunktsteuerung habe daher erheblichen Einfluss auf die Abgasemissionen und den Kraftstoffverbrauch. Der Kläger hat gemeint, dass darin eine weitere unzulässige Abschalteinrichtung im vorgenannten Sinne zu sehen sei.

Schließlich hat der Kläger eine fehlerhafte Dosierung des Harnstoffmittels AdBlue im SCR-Katalysator des Fahrzeugs behauptet. Dies führe dazu, dass im Fahrbetrieb weniger AdBlue verbraucht werde als für die Erreichung der Emissionsgrenzwerte notwendig.

Der Kläger hat gemeint, dass das streitgegenständliche Fahrzeug aus diesen Gründen rechts- und sachmangelhaft sei. Eine Mängelbeseitigung sei weder technisch möglich noch vom Kläger in zumutbarer Weise hinzunehmen. Denn es fehle insoweit an einer dafür notwendigen Vertrauensbeziehung der Parteien.

Mit Anwaltsschreiben vom 06.02.2018 (Anlage K31) erklärte der Kläger auf dieser Grundlage gegenüber der Beklagten zu 1) die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung und den Rücktritt vom Kaufvertrag. Zugleich setzte er der Beklagten zu 1) eine Frist für die Rückzahlung des Kaufpreises bis zum 20.02.2018.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass die Beklagte zu 1) einerseits aus Bereicherungsrecht zur Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises verpflichtet sei, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs und Zug-um-Zug gegen Zahlung einer von ihr dazulegenden Nutzungsentschädigung. Denn der Kaufvertrag über das Fahrzeug sei aufgrund wirksamer Anfechtung nichtig. Die Beklagte zu 1) müsse sich, so meint der Kläger, ein der Beklagten zu 2) vorzuwerfendes Täuschungsverhalten zurechnen lassen. Im Übrigen sei der Kaufvertrag aber auch gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen das gesetzliche Verbot des § 27 Abs. 1 EG-FGV nichtig. Denn das Fahrzeug verfüge mangels Übereinstimmung mit der Typengenehmigung nicht über eine gültige EG-Übereinstimmungserklärung und habe deshalb nicht in den Verkehr gebracht und für den Straßenverkehr zugelassen werden dürfen.

Zum anderen sei die Beklagte zu 1) nach kaufrechtlichem Gewährleistungsrecht zur Rückabwicklung des Vertrags verpflichtet. Denn der Kläger sei, so seine Auffassung, wirksam vom Vertrag zurückgetreten. Einer vorherigen Fristsetzung zur Nacherfüllung habe es im vorliegenden Fall nicht bedurft. Schließlich könne auch im Rahmen des Schadensersatzes statt der Leistung sowie aufgrund vorvertraglicher Pflichtverletzung die Rückabwicklung des Kaufvertrags von der Beklagten zu 1) verlangt werden.

Von der Beklagten zu 2) begehrt der Kläger die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung für Schäden, die aus der behaupteten Manipulation der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb resultieren. Hilfsweise verlangt er Schadensersatz in Höhe des geleisteten Kaufpreises.

Hierzu hat der Kläger die Ansicht vertreten, dass die Beklagte zu 2) nach den Grundsätzen der Prospekthaftung für fehlerhafte Informationen betreffend die Schadstoffemissionen des streitgegenständlichen Fahrzeugs einzustehen habe. Ferner hafte die Beklagte zu 2) aus § 831 BGB für das Verhalten der mit der Entwicklung der Motorsteuerungssoftware betrauten Ingenieure. Für den mit dem Kaufvertragsschluss entstandenen Schaden habe die Beklagte zu 2) ferner gemäß den §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 Abs. 1 StGB einzustehen. Hierzu hat der Kläger die Ansicht vertreten, dass der Beklagten zu 2) eine Aufklärung über die von ihr verwendete Motorsteuerungssoftware und über die daraus folgenden Falschangaben von Schadstoffwerten oblegen habe. Durch das Unterlassen der gebotenen Aufklärung sei der Kläger einem Irrtum erlegen und zum Abschluss des schadensbegründenden Kaufvertrags vorsätzlich veranlasst worden. Auch sei der Beklagten zu 2) eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne der §§ 826, 31 BGB vorzuwerfen. Schließlich sei sie aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 16 UWG, § 4 Nr. 11 UWG a.F. in gleichlautendem Umfang zum Ersatz des entstandenen Schadens verpflichtet.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an ihn 80.944,99 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.02.2018 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw A B Diesel, FIN 01 und Zug-um-Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch darzulegenden Nutzungsentschädigung, hilfsweise 1,00 Euro, für die Nutzung des Pkw,

2. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass sie das Fahrzeug A B Diesel FIN 01 dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr,

hilfsweise

2. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass sie in den Motor, Typ 3.0 l V6 Dieselmotor, des Fahrzeugs A B Diesel FIN 01 eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt,

äußerst hilfsweise,

2a. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an ihn 80.944,99 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.02.2018 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw A B Diesel, FIN 01,

2b. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihm Schadensersatz für weitere Schäden zu zahlen, die daraus resultieren, dass sie das Fahrzeug A B Diesel FIN 01 dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr,

hilfsweise

2b. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, ihm Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass sie in den Motor, Typ 3.0 l V6 Dieselmotor, des Fahrzeugs A B Diesel FIN 01 eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt,

2c. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 2) mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 2a. genannten Pkw im Annahmeverzug befindet,

3. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten Pkw im Annahmeverzug befindet,

4. die Beklagten jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch zu verurteilen, ihn von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 3.398,64 € freizustellen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) hat die Zulässigkeit des Klageantrags zu 4) gerügt. Ferner hat sie die Einrede der Verjährung erhoben und die Ansicht vertreten, dass die zweijährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB gelte. Denn ein etwaiges arglistiges Verhalten der Beklagten zu 2) mit der Folge der Anwendung der gesetzlichen Regelverjährungsfrist sei nicht zurechenbar. Hiernach sei die Verjährungsfrist mit der Übergabe des Fahrzeugs an den Kläger am 05.05.2012 in Lauf gesetzt worden und im Zeitpunkt der Klageerhebung bereits vollendet gewesen.

Dem Kläger stünden aber auch in der Sache keine Ansprüche auf Rückzahlung des Kaufpreises oder auf Schadensersatz in Höhe des geleisteten Kaufpreises gegen die Beklagte zu 1) zu. Denn über die vom Kläger behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen verfüge das streitgegenständliche Fahrzeug nicht. Es sei weder von der durch das Kraftfahrtbundesamt angeordneten Software-Aktualisierung von Fahrzeugen des Typs A B Diesel, 3.0 V6 Euro 6 noch vom Rückruf der Fahrzeuge des Typs D Diesel 3.0 V6 TDI Euro 6 betroffen. Es drohten deshalb keine Einschränkung der Gebrauchstauglichkeit und kein Wertverlust oder merkantiler Minderwert. Ein Sach- oder Rechtsmangel des Fahrzeugs liege mithin nicht vor.

Die Beklagte zu 1) hat gemeint, dass der Kläger hiernach zum Rücktritt vom Kaufvertrag nicht berechtigt sei. Im Übrigen fehle es insoweit auch an einer erforderlichen Fristsetzung zur Nacherfüllung. Der Kaufvertrag über das Fahrzeug sei wirksam und deshalb nicht etwa nach Bereicherungsrecht rückabzuwickeln. Für eine Schadensersatzhaftung der Beklagten zu 1) fehle es an der Darlegung der tatbestandlichen Voraussetzungen von Täuschung und Vorsatz. Ein etwaiges Fehlverhalten der Beklagten zu 2) müsse sich die Beklagte zu 1) auch insoweit nicht zurechnen lassen.

Die Beklagte zu 2) hat die Zulässigkeit der Klageanträge zu 2) und zu 4) gerügt. In der Sache hat sie die Ansicht vertreten, dass gegen sie gerichtete vertragliche Ansprüche des Klägers mangels einer Beteiligung am Kaufvertragsschluss von vorneherein nicht in Betracht kommen könnten. Ansprüche nach den Vorschriften der unerlaubten Handlungen seien weder schlüssig dargelegt noch sonst ersichtlich.

Hierzu hat die Beklagte zu 2) darauf verwiesen, dass sie den in dem Fahrzeug verbauten Motor – was als solches unstreitig ist – weder selbst entwickelt noch hergestellt habe. Ein etwaiges vorsätzliches Verhalten in Bezug auf die implementierte Motorsteuerungssoftware habe der Kläger vor diesem Hintergrund nicht dargelegt und lasse sich allein den Vertragsbeziehungen mit Zulieferern oder den Verflechtungen innerhalb des Xkonzerns nicht entnehmen.

Das streitgegenständliche Fahrzeug bzw. dessen Motor verfüge aber auch nicht über eine Motorsteuerungssoftware mit den vom Kläger behaupteten Funktionsweisen im Abgastestbetrieb. Es sei dementsprechend nicht von der vom Kraftfahrtbundesamt angeordneten Software-Aktualisierung bei Fahrzeugen des Typs B Diesel V6 Euro 6 erfasst. Hierzu hat die Beklagte zu 2) eine bestätigende E-Mail des Kraftfahrtbundesamtes vom 20.02.2019 vorgelegt, nach der Fahrzeuge des Typs B Diesel V6 Euro 5 von einem angeordneten Rückruf nicht betroffen seien (Anlage B1, Bl. 251 d.A.). Dem stünden die Ausführungen des Klägers nicht entgegen. Denn diese befassten sich mit anderen Motorentypen und anderen Fahrzeugtypen, überdies teilweise anderer Hersteller. Das Klagevorbringen sei weder auf den streitgegenständlichen Fahrzeugtyp noch auf den hier verbauten Motor bezogen.

Hiernach sei eine haftungsbegründende Täuschungshandlung der Beklagten zu 2) nicht ersichtlich. Das Fahrzeug verfüge über eine wirksame EU-Typengenehmigung für die Emissionsklasse Euro 5. Die erteilte EU-Übereinstimmungserklärung für den Fahrzeugtyp sei nicht etwa „falsch“. Auch ein Schaden des Klägers sei nicht ersichtlich, insbesondere nicht in dem Kaufvertragsschluss zu sehen. Weder drohten ein Wertverlust noch eine Beschränkung der Funktions- und Gebrauchstauglichkeit oder eine Stilllegung des Fahrzeugs.

Das Fahrzeug des Klägers sei auch nicht mit einem AdBlue-Tank ausgestattet. Fahrzeuge der Abgasnorm Euro 5, wie hier, verfügten grundsätzlich gar nicht über einen SCR-Katalysator mit AdBlue-Einspritzung.

Das Vorbringen des Klägers zu einem Kraftstoffmehrverbrauch des Fahrzeugs sei unschlüssig. Zu bestreiten sei, dass es dem Kläger um den Erwerb eines besonders umweltfreundlichen Fahrzeugs gegangen sein könnte. Das sei bei Fahrzeugen der vorliegenden Art aufgrund ihrer überdurchschnittlichen Fahrleistungen nicht naheliegend. Insoweit sei auch zu berücksichtigen, dass der Kläger das Fahrzeug nicht als Privatperson, sondern im Rahmen seiner selbständigen Tätigkeit unter der Firma „E“ erworben habe.

Das Landgericht hat die Klage mit dem am 29.01.2020 verkündeten Urteil abgewiesen und zur Begründung ausgeführt:

Dem Kläger stehe kein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises nach kaufrechtlichem Gewährleistungsrecht gegen die Beklagte zu 1) zu. Denn es fehle insoweit an einer erforderlichen Fristsetzung zur Nacherfüllung. Eine solche sei vorliegend nicht entbehrlich gewesen. Zwar komme das in den Fällen einer arglistigen Täuschung durch den Verkäufer in Betracht. Ein Täuschungsverhalten der Beklagten zu 1) selbst liege jedoch nicht vor. Ein arglistiges Verhalten des Herstellers der Kaufsache müsse sich ein Verkäufer nicht zurechnen lassen. Eine Fristsetzung sei vorliegend auch nicht deshalb entbehrlich gewesen, weil ein zur Abhilfe erforderliches Software-Update von der Fahrzeugherstellerin entwickelt werde. Denn die Freigabe der Software-Aktualisierung sei durch das Kraftfahrtbundesamt erfolgt. Aufgrund der Beteiligung einer unabhängigen Behörde und deren Prüfung bestehe kein Anlass für generelles Misstrauen. Insoweit sei dem Kläger die Einräumung einer Nacherfüllungsmöglichkeit nicht wegen eines „Mangelverdachts“ unzumutbar. Dem stehe die gesetzliche Regelung in § 440 S. 2 BGB entgegen, nach der eine Nacherfüllung grundsätzlich erst nach einem erfolglosen zweiten Versuch als fehlgeschlagen gelte. Schließlich rechtfertigte auch eine Abwägung der beiderseitigen Interessen im vorliegenden Fall kein Absehen von einer Fristsetzung zur Nacherfüllung. Dem Kläger sei es zumutbar gewesen, den Zeitraum bis zur Installation des Updates abzuwarten. Denn das Fahrzeug sei ohne Einschränkungen in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht nutzbar und auch optisch nicht beeinträchtigt.

Etwaige kaufvertragliche Ansprüche des Klägers scheiterten zudem an der Verjährungsreinrede der Beklagten zu 1). Denn die hier zur Anwendung kommende zweijährige Verjährungsfrist sei mit der Übergabe des Fahrzeugs am 05.05.2012 in Lauf gesetzt worden und im Zeitpunkt des Eingangs der Klage bei Gericht am 05.04.2019 mithin bereits vollendet gewesen.

Andere Anspruchsgrundlagen gegenüber der Beklagten zu 1) seien nicht gegeben. Insbesondere habe der Kläger keine eigene schuldhafte Pflichtverletzung oder gar eine Täuschung der Beklagten zu 1) vorgetragen. Bereicherungsrechtliche Ansprüche seien wegen des wirksamen Kaufvertrags nicht ersichtlich.

Gegen die Beklagte zu 2) habe der Kläger keinen Schadensersatzanspruch aus den hier allein in Betracht Vorschriften über die unerlaubten Handlungen. Denn diese setzten die vorsätzliche Zufügung eines Schadens voraus. Daran fehle es, weil eine unzulässige Abschalteinrichtung bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht feststellbar sei.

Hinsichtlich der behaupteten Minderung des Schadstoffausstoßes auf dem Prüfstand habe die Beklagte zu 2) mehrfach darauf hingewiesen, dass kein Rückrufbescheid des Kraftfahrtbundesamtes vorliege. Es fehlten insoweit hinreichende Anknüpfungstatsachen, aus denen sich die Verwendung einer unzulässigen Motorsteuerungssoftware ergeben könnten. Letztlich beschränke sich der Klägervortrag auf Sachverhalte und gerichtliche Entscheidungen zu anderen Fahrzeugtypen und auf die pauschale Behauptung, dass diese auf den vorliegenden Fall übertragbar seien. Das sei indes nicht ausreichend.

Es könne dahinstehen, ob eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne eines sog. Thermofensters vorliegt. Denn insoweit lasse sich der für eine deliktische Haftung erforderliche zurechenbare Schädigungsvorsatz nicht feststellen. Es seien keine Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass der Einbau einer solchen Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in dem Bewusstsein geschehen sein könnte, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen. Vielmehr könne dem die jedenfalls vertretbare Gesetzesauslegung zugrunde liegen, dass es sich insoweit um eine zulässige Einrichtung handle. Dabei sei zu berücksichtigen, dass es bei einem Thermofenster gerade nicht um eine auf den Prüfstandbetrieb bezogene Motorsteuerung gehe.

Es könne damit offenbleiben, ob der erforderliche Vorsatz des Vorstandes der Beklagten zu 2) von Seiten des Klägers ausreichend dargelegt wurde. Woraus sich eine dafür erforderliche Kenntnis ergeben sollte, sei aber auch nicht ersichtlich. Insbesondere sei der Motor des Fahrzeugs unstreitig von einer Tochtergesellschaft von C produziert worden sei. Der Kläger habe deshalb näher darlegen müssen, wie der Vorstand der Beklagten zu 2) Kenntnis von etwaigen unzulässigen Abschalteinrichtungen erlangt haben könnte.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung des Klägers, zu deren Begründung er ausführt:

Die Verjährungsreinrede der Beklagten zu 1) sei nicht begründet. Denn sie müsse sich ein Täuschungsverhalten der Beklagten zu 2) zurechnen lassen. Es gelte deshalb die Regelverjährungsfrist von drei Jahren (§ 195 BGB), die erst unter den Voraussetzungen des § 199 Abs. 1 BGB in Lauf gesetzt werde und vorliegend nicht vor Klageerhebung vollendet gewesen sei.

In der Sache sei ein kaufrechtlicher Rückabwicklungsanspruch des Klägers gegeben. Insoweit habe es nicht etwa einer vorherigen Fristsetzung zur Nacherfüllung bedurft. Denn ein Software-Update, welches hierfür erforderlich sei, habe noch gar nicht vorgelegen und müsse erst entwickelt werden. Eine der Beklagten zu 1) zu setzende Frist wäre deshalb von vornherein erfolglos geblieben. Darüber hinaus sei dem Kläger eine Fristsetzung aber auch deshalb nicht zumutbar, weil die Nacherfüllungsleistung ausschließlich von der Beklagten zu 2) als diejenige erfolgen könne, die sich aufgrund ihres Täuschungsverhaltens bereits als unzuverlässig erwiesen habe. Die bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug vorliegenden Rechts- und Sachmängel seien schließlich auch gar nicht behebbar; ein Nacherfüllungsverlangen sei schon deshalb nicht veranlasst gewesen.

Weiter hält der Kläger an seiner Ansicht fest, dass der Kaufvertrag wegen Verstoßes gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV nichtig sei und deshalb auch aus Bereicherungsrecht ein Anspruch auf Rückzahlung des geleisteten Kaufpreises folge.

Im Verhältnis zur Beklagten zu 2) habe das Landgericht zu Unrecht allein darauf abgestellt, dass es an einem Rückrufbescheid des Kraftfahrtbundesamtes fehle. Vielmehr habe dem erstinstanzlichen Beweisantritt zum Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung nachgegangen werden müssen.

Die Annahme, es fehle an einem Schädigungsvorsatz der Beklagten zu 2), sei fehlerhaft. Die erforderliche Kenntnis der Beklagten zu 2) habe der Kläger erstinstanzlich schlüssig vorgetragen und habe die Beklagte zu 2) im Rahmen ihrer sekundären Darlegungslast nicht entkräftet.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 29.01.2020, Az. 18 O 90/19, aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht Bielefeld zurückzuverweisen,

hilfsweise

das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 29.01.2020, Az. 18 O 90/19, wie folgt abzuändern:

1. die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an den Kläger 80.944,99 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.02.2018 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw A B Diesel, FIN 01 und Zug-um-Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch darzulegenden Nutzungsentschädigung, hilfsweise 1,00 Euro, für die Nutzung des Pkw,

2. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu zahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass sie das Fahrzeug A B Diesel FIN 01 dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr,

hilfsweise

2. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass sie in den Motor, Typ 3.0 l V6 Dieselmotor, des Fahrzeugs A B Diesel FIN 01 eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt,

äußerst hilfsweise,

2a. die Beklagte zu 2) zu verurteilen, an den Kläger 80.944,99 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.02.2018 zu zahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw A B Diesel, FIN 01,

2b. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz für weitere Schäden zu zahlen, die daraus resultieren, dass sie das Fahrzeug A B Diesel FIN 01 dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist als im regulären Betrieb im Straßenverkehr,

hilfsweise

2b. festzustellen, dass die Beklagte zu 2) verpflichtet ist, dem Kläger Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass sie in den Motor, Typ 3.0 l V6 Dieselmotor, des Fahrzeugs A B Diesel FIN 01 eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidemissionswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrollanlage außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt,

2c. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 2) mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 2a. genannten Pkw im Annahmeverzug befindet,

3. festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten Pkw im Annahmeverzug befindet,

4. die Beklagten jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch zu verurteilen, den Kläger von den durch die Beauftragung seiner Prozessbevollmächtigten entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 3.398,64 € freizustellen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klage- und Berufungsanträge zu 1) und zu 4) hält die Beklagte zu 1) für unzulässig. Denn es fehle an einem hinreichend bestimmten Inhalt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

Weiter führt die Beklagte zu 1) aus, dass ein Ende 2019 eingeleitetes Anhörungsverfahren des Kraftfahrtbundesamtes, welches den hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyp umfasst habe, im September 2020 abgeschlossen worden sei. Das Kraftfahrtbundesamt habe nach umfangreichen Untersuchungen keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt. Schon vor diesem Hintergrund seien weder eine kaufvertragliche Gewährleistungshaftung noch eine vertragliche oder deliktische Schadensersatzhaftung der Beklagten zu 1) gegeben.

Im Übrigen hält die Beklagte zu 1) an ihrer Ansicht fest, dass sie sich ein etwaiges Fehlverhalten der Beklagten zu 2) nicht zurechnen lassen müsse. Es bestehe deshalb kein bereicherungsrechtlicher Anspruch des Klägers auf Rückabwicklung des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrags. Mangels eines zurechenbaren Täuschungsverhaltens sei der Kläger nicht zur Anfechtung berechtigt. Zutreffend habe das Landgericht eine Nichtigkeit des Kaufvertrags gemäß § 134 BGB verneint. Denn § 27 Abs. 1 EG-FGV richte sich einseitig an den Fahrzeughersteller; ein Verstoß gegen diese Vorschrift könne deshalb nicht zur Unwirksamkeit des Kaufvertrags führen.

Die Beklagte zu 1) meint ferner, dass der Kläger auch nicht wirksam vom Kaufvertrag zurückgetreten sei. Denn einerseits fehle es an einem dazu berechtigenden Rechts- oder Sachmangel des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Zum anderen sei aber auch die Einrede der Verjährung begründet. Das Landgericht habe zutreffend darauf abgestellt, dass die zweijährige Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB zur Anwendung komme. Diese Frist sei mit Übergabe des Fahrzeugs am 05.05.2012 in Lauf gesetzt worden. Die Klageerhebung habe nicht mehr zur Verjährungshemmung führen können. Im Übrigen habe es einer vorherigen angemessenen Frist zur Nacherfüllung bedurft. Insoweit verweist die Beklagte zu 1) auf ihr erstinstanzliches Vorbringen.

Die Beklagte zu 2) rügt die Feststellungsanträge des Klägers als nicht hinreichend bestimmt und deshalb unzulässig. Es sei überdies keine für die begehrte Feststellung einer (weiteren) Schadensersatzverpflichtung erforderliche hinreichende Schadenswahrscheinlichkeit dargelegt. Im Übrigen gelte insoweit der Vorrang der Leistungsklage.

In der Sache verweist die Beklagte zu 2) auf eine amtliche Auskunft des Kraftfahrtbundesamts vom 11.09.2020 (Anlage B6, Bl. 594 ff. d.A.). Danach sei im Rahmen des vom Kraftfahrtbundesamt eingeleiteten Anhörungsverfahrens nach umfangreicher Prüfung keine unzulässige Abschalteinrichtung bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug festgestellt worden. In diesem Zusammenhang habe das Kraftfahrtbundesamt auch die technische Notwendigkeit von sog. Thermofenstern bestätigt.

Das in Rede stehende Software-Update stehe mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung nicht im Zusammenhang. Grundlage sei vielmehr der sog. „Diesel-Gipfel“ von Bund, Ländern und Automobilindustrie gewesen. Ziel sei es gewesen, die Luftqualität in deutschen Städten zu verbessern. Die Beklagte zu 2) habe dabei ein Software-Update bei Euro 5 Fahrzeugen zugesagt, um den Schadstoffausstoß weiter zu reduzieren. Dieses Update sei seit Anfang 2020 verfügbar und vom Kraftfahrtbundesamt freigegeben worden. Mit der Behebung einer unzulässigen Motorsteuerungssoftware habe das Update nichts zu tun.

Vor diesem Hintergrund fehle es an notwendigen Ansatzpunkten für das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung sowie für einen Vorsatz- und Sittenwidrigkeitsvorwurf gegenüber der Beklagten zu 2). Solche Ansatzpunkte habe der Kläger seinerseits nicht dargelegt. Vielmehr erschöpfe sich sein Vorbringen in pauschalen Unterstellungen und Mutmaßungen, die eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu 2), sollte eine solche anzunehmen sein, nicht auslösen könnten.

Ferner verweist die Beklagte zu 2) darauf, dass sie nicht Herstellerin des streitgegenständlichen Motors sei. Es handle sich vielmehr um ein von ihr bezogenes Zuliefererprodukt; der Motor sei von „C F“ als Tochterunternehmen der C AG hergestellt worden.

Die Beklagte zu 2) hält an ihrer Ansicht fest, dass in der Eingehung des Kaufvertrags über das streitgegenständliche Fahrzeug kein Schaden des Klägers zu sehen sei. Weder drohe ein Wertverlust noch ein Entzug der EG-Genehmigung. Der Kläger könne sein Fahrzeug weiterhin ohne Einschränkungen nutzen.

Hinsichtlich des sog. Thermofensters vertritt die Beklagte zu 2) die Ansicht, dass es sich um eine zulässige Funktion der Motorsteuerung handle. Diese sei vom Kraftfahrtbundesamt unbeanstandet geblieben und auch im Übrigen rechtlich zulässig. Eine deliktische Haftung lasse sich hieraus daher nicht ableiten.

Hilfsweise vertritt die Beklagte zu 2) die Ansicht, dass sich der Kläger jedenfalls die gezogenen Nutzungen des Fahrzeugs anspruchsmindernd anrechnen lassen müsse. Ein dahingehender Vorteilsausgleich komme nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch im Rahmen einer deliktischen Haftung zur Anwendung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien nimmt der Senat Bezug auf die zwischen ihnen in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die angefochtene landgerichtliche Entscheidung nebst Sitzungsprotokoll vom 13.12.2019 (Bl. 380 d.A.). Der Senat nimmt ferner Bezug den Inhalt seines Sitzungsprotokolls vom 04.12.2020 (Bl. 671 d.A.).

II.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Dem Kläger stehen die mit der Klage verfolgten Ansprüche gegen die Beklagten nicht zu.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf Zahlung von 80.944,99 € abzüglich eines Nutzungswertersatzes gegen die Beklagte zu 1).

Ein Rückgewähranspruch aus §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 818 Abs. 2 BGB steht dem Kläger gegen die Beklagte zu 1) nicht zu.

aa.

Der Kaufvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug ist nicht wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot (§§ 134 BGB, 27 Abs. 1 EG-FGV) unwirksam. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf die Ausführungen und weiteren Nachweise in seinen Urteilen vom 08.01.2020 (30 U 31/19, juris Rn. 68 ff.) und vom 01.04.2020 (30 U 33/19, juris Rn. 59 ff.):

§ 134 BGB beschränkt die Privatautonomie zum Schutz der allgemeinen gesetzlichen Werteordnung, indem Rechtsgeschäften, deren Inhalt gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, die Wirksamkeit versagt wird, soweit dies nach Sinn und Zweck des jeweils konkret verletzten Verbotsgesetzes geboten ist. Richtet sich ein gesetzliches Verbot dabei an beide Parteien eines Rechtsgeschäfts, kann in der Regel davon ausgegangen werden, dass das verbotswidrige Geschäft nichtig sein soll. Richtet sich das gesetzliche Verbot nur an eine Partei eines Rechtsgeschäfts, dann lässt ein Verstoß dagegen die Wirksamkeit des gleichwohl vorgenommenen Rechtsgeschäfts in der Regel unberührt, es sei denn, dass es dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes zuwiderliefe, die durch das Rechtsgeschäft getroffene rechtliche Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen (vgl. BGH, Urt. v. 14.12.1999 – X ZR 34/98, juris Rn. 18). § 27 Abs. 1 EG-FGV richtet sich in allen Handlungsalternativen (Feilbieten, Veräußern und Inverkehrbringen) einseitig an den Verkäufer eines Kraftfahrzeugs. Nach vorstehender Maßgabe ist deshalb grundsätzlich von der Wirksamkeit eines unter Verstoß gegen die Vorschrift zustande gekommenen Kaufvertrags auszugehen. Dem widerspricht auch nicht der Sinn und Zweck des § 27 EG-FGV. Die Sicherung der Übereinstimmung produzierter Fahrzeuge mit dem genehmigten Fahrzeugtyp wird durch die in § 25 EG-FGV vorgesehenen Maßnahmen – u.a. den Widerruf der erteilten Typgenehmigung – gewährleistet. Einer zusätzlichen zivilrechtlichen Sanktionswirkung in Form der Nichtigkeit von gegen § 27 EG-FGV verstoßenden Kaufverträgen bedarf es nicht (so auch OLG Hamburg, Urt. v. 21.12.2018 – 11 U 55/18 –, BeckRS 2018, 33592, Rn. 63). Diese Rechtsfolge ist auch nicht aus Gründen des Käuferschutzes geboten. Würde der unter Verstoß gegen § 27 EG-FGV geschlossene Kaufvertrag als nichtig angesehen, würden dem Käufer die vertraglichen Gewährleistungsrechte der §§ 434 ff. BGB genommen, insbesondere das Recht auf Ersatzlieferung aus §§ 439, 437 Nr. 1 BGB ohne Abzug einer Nutzungswertentschädigung; er wäre allein auf die abstrakt weniger vorteilhaften bereicherungsrechtlichen Vorschriften zu verweisen. Der Fahrzeugverkäufer würde außerdem in Bezug auf die kaufvertraglichen Verjährungsvorschriften schlechter gestellt. Das gebietet der Schutzzweck des § 27 EG-FGV nicht (OLG Hamburg, a.a.O., Rn. 64).

bb.

Auch ist der Vertrag nicht aufgrund Anfechtung des Klägers unwirksam. Denn ein Anfechtungsgrund besteht nicht. Insbesondere liegt weder ein eigenes noch ein ihr zuzurechnendes arglistiges Verhalten der Beklagten zu 1) vor. Diese muss sich etwaige Arglist der Beklagten zu 2) nicht zurechnen lassen (Senat, Urt. v. 01.04.2020 – 30 U 33/19 –, juris Rn. 64 ff.; Urt. v. 08.01.2020 – 30 U 31/19 –, juris Rn. 56 ff. m.w.N.):

Eine Zurechnung gemäß § 166 Abs. 1 BGB scheidet aus. Die für juristische Personen entwickelten Grundsätze führen hier nicht zu einer Wissenszurechnung; diese Rechtsprechung betrifft die Zurechnung des Wissens von Organvertretern im Verhältnis zu juristischen Personen. Letztere müssen sich das Wissen aller ihrer vertretungsberechtigten Organe weiter zurechnen lassen, selbst wenn das „wissende“ Organmitglied an dem betreffenden Rechtsgeschäft nicht selbst mitgewirkt bzw. nichts davon gewusst hat (BGH, Urt. v. 17.05.1995 – VIII ZR 70/94 –, juris Rn. 15 m.w.N.). Die Herstellerin des Fahrzeugs, die Beklagte zu 2), und die Beklagte zu 1) stehen sich jedoch als juristisch selbstständige Personen gegenüber. Die Beklagte zu 1) ist auch nicht als Handelsvertreterin der Beklagten zu 2) anzusehen (vgl. dazu OLG München, Beschl. v. 11.09.2019 – 17 U 3109/19 –, juris Rn. 28; OLG Brandenburg, Beschl. v. 31.01.2017 - 2 U 39/16, BeckRS 2016 126343 Rn. 14).

Auch kann eine Wissenszurechnung nicht über eine analoge Anwendung des § 166 Abs. 2 BGB begründet werden. Die Beklagte zu 1) hat den Kaufvertrag im eigenen Namen und für eigene Rechnung abgeschlossen. Sie hatte keine „vertreterähnliche“ Position und war auch nicht „Verhandlungsbevollmächtigte“ der Beklagten zu 2); eine Situation, die mit einer Stellvertretung vergleichbar wäre, lag nicht vor. Eine Eigenhaftung des gutgläubigen Vertreters sieht § 166 Abs. 2 BGB gerade nicht vor (OLG Hamm, Beschl. v. 18.05.2017 – 2 U 39/17 –, juris Rn. 6; OLG München, Beschl. v. 11.09.2019, a.a.O., Rn. 28).

Der Vorlieferant des Verkäufers ist auch nicht dessen Gehilfe bei der Erfüllung der Verkäuferpflichten gegenüber dem Käufer im Sinne von § 278 BGB; ebenso ist auch der Hersteller der Kaufsache nicht Erfüllungsgehilfe des Händlers, der die Sache an seinen Kunden verkauft hat (vgl. BGH, Urt. v. 02.04.2014 – VIII ZR 46/03 –, juris Rn. 31; OLG Hamm, Urt. v. 02.05.2019 – 28 U 101/18 –, juris Rn. 69; OLG München, Beschl. v. 11.09.2019, a.a.O., Rn. 28; OLG Brandenburg, Beschl. v. 31.01.2017, a.a.O., Rn. 14; OLG Stuttgart, Beschl. v. 01.08.2018 – 12 U 179/17 –, juris Rn. 9; Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl. 2017, Rn. 1247). Dementsprechend muss sich auch im Rahmen des § 123 BGB ein Automobilvertragshändler nicht das Wissen des Herstellers zurechnen lassen (OLG Celle, Beschl. v. 30.06.2016 – 7 W 26/16 –, BeckRS 2016 13999, Rn. 8; OLG Hamm, Beschl. v. 18.05.2017 – 2 U 39/17 –, juris Rn. 4 m.w.N.).

Der begehrten Rückabwicklung des Vertrages nach kaufrechtlichem Gewährleistungsrecht steht die von der Beklagten zu 1) erhobene Verjährungseinrede entgegen (§§ 214 Abs. 1, 218 Abs. 1 S. 1 BGB).

100

Anwendung findet vorliegend die zweijährige Verjährungsfrist nach § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB. Die Frist beginnt mit der Ablieferung der Kaufsache (§ 438 Abs. 2 BGB). Mit der bereits am 05.05.2012 erfolgten Übergabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs an den Kläger ist die Verjährungsfrist in Lauf gesetzt worden. Sie war lange Zeit vor der Rücktrittserklärung des Klägers vom 06.02.2018 vollendet. Hemmungs- oder Unterbrechungstatbestände sind nicht dargetan und auch nicht ersichtlich.

101

Gemäß § 438 Abs. 3 S. 1 BGB gilt abweichend die regelmäßige Verjährungsfrist von drei Jahren, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Hierfür liegen indes keine Anhaltspunkte vor. Die Beklagte zu 1) muss sich ein etwaiges arglistiges Verhalten der Beklagten zu 2), wie dargelegt, nicht zurechnen lassen.

102

103

Der Kläger kann seine Berufung auch nicht mit Erfolg auf einen vertraglichen Schadensersatzanspruch oder einen solchen aus unerlaubter Handlung stützen. Denn insoweit fehlt es an dem erforderlichen Vertretenmüssen der Beklagten zu 1). Nicht ersichtlich ist, dass der Beklagten zu 1) im Zusammenhang mit der beanstandeten Motorsteuerungssoftware ein eigenes Verschulden vorzuwerfen sein könnte. Sie muss sich, wie ausgeführt, ein etwaiges Wissen und Verschulden der Beklagten zu 2) nicht zurechnen lassen.

104

105

Der mit der Berufung weiterverfolgte Antrag auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten zu 2) ist nicht begründet. Denn dem Kläger steht gegen die Beklagte zu 2) dem Grunde nach kein Schadensersatzanspruch zu.

106

107

Ein gegen die Beklagte zu 2) gerichteter Anspruch auf Ersatz von (weiteren) Schäden im Zusammenhang mit dem Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs folgt nicht aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 BGB.

108

Die sog. Sachwalterhaftung nach diesen Vorschriften bezeichnet die Eigenhaftung von Personen, die im Rahmen von Verhandlungen anderer Personen über wirtschaftlich bedeutsame Geschäfte auf der Seite einer der Parteien in besonderem Maße Vertrauen für sich persönlich in Anspruch nehmen und dadurch dem anderen Teil eine zusätzliche persönliche Gewähr für das Zustandekommen und die Erfüllung des Vertrags bieten. Voraussetzung ist, dass der Dritte an den Vertragsverhandlungen als Vertreter, Vermittler oder sog. Sachwalter einer Partei beteiligt ist (vgl. BGH NJW 1997, 1233 Rn. 8; OLG München, Urt. v. 05.02.2020 – 3 U 6342/19 –, juris Rn. 20). Daran fehlt es vorliegend, weil die Beklagte zu 2) an den Vertragsverhandlungen des Klägers mit der Beklagten zu 1) nicht teilgenommen hat.

109

110

Eine Haftung nach den Grundsätzen des Rechtsinstituts der Prospekthaftung scheidet aus Rechtsgründen aus. Denn die für den Erwerb von Kapitalanlagen entwickelte Haftung für die Richtigkeit und Vollständigkeit von Werbeschriften ("Prospekten") lässt sich nach der dort regelmäßig gegebenen Interessenlage auf den Kauf eines Pkw nicht übertragen. Grundlage der Prospekthaftung ist, dass für den interessierten Anleger der Emissionsprospekt oftmals die einzige Informationsquelle darstellt. Der Prospekt muss daher alle Angaben enthalten, die für die Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind. Nur wenn diese Angaben vollständig und richtig sind, hat der Interessent die Möglichkeit, seine Entscheidung frei von Fehlvorstellungen zu treffen. Andere Informationsquellen sind ihm regelmäßig nicht zugänglich (BGH NJW 1990, 2461 Rn. 14 m.w.N.). Der interessierte Käufer eines Pkw hat indes in einem mit Kapitalanlagegeschäften nicht vergleichbaren weiteren Umfang die Möglichkeit, über entsprechende Veröffentlichungen unabhängiger Publikationen im Internet oder in der herkömmlichen Presse sich aus dritten Quellen ausführlich zu informieren (vgl. OLG München, a.a.O., Rn. 21).

111

112

Dem Kläger steht ein Schadensersatzanspruch nicht aus §§ 826, 31 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gegen die Beklagte zu 2) zu.

113

aa.

114

(1) Der Kläger hat nicht substantiiert vorgetragen und es liegen auch keine greifbaren Anhaltspunkte dafür vor, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug ein Motor mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne einer auf den Prüfstandbetrieb bezogenen „Aufheizstrategie“ und einer den Warmlauf im Prüfstandbetrieb beeinflussenden Getriebesteuerung verbaut ist.

115

Grundsätzlich ist es ausreichend, wenn der Kläger greifbare Umstände anführt, auf die er den Verdacht gründet, sein Fahrzeug weise eine unzulässige Abschalteinrichtung auf, und er die von ihm befürchteten Auswirkungen einer solchen Abschalteinrichtung auf den Stickoxidausstoß im realen Fahrbetrieb und auf dem Prüfstand beschreibt (vgl. BGH, Beschl. v. 28.01.2020 – VIII ZR 57/19 –, juris Rn. 10). Denn regelmäßig hat der Käufer eines Fahrzeugs keine unmittelbare Kenntnis und weder eigene Sachkunde noch Einblick in die Produktion des Fahrzeugmotors einschließlich des Systems der Abgasrückführung oder -verminderung (BGH, Beschl. v. 26.03.2019 – VI ZR 163/17 –, juris Rn. 13). Eine Behauptung ist deshalb erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich „ins Blaue hinein“ aufgestellt worden ist, was sich beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte annehmen lässt (BGH, Beschl. v. 28.01.2020, a.a.O., juris Rn. 8; vgl. hierzu ferner: OLG Koblenz, Urt. v. 30.09.2020 – 5 U 1970/19 –, juris Rn. 28; OLG Köln, Urt. v. 12.03.2020 – 3 U 55/19 –, juris Rn. 34 ff., jew. m.w.N.).

116

Gemessen an diesen Anforderungen ist der Vortrag des Klägers aufgrund der hier vorliegenden besonderen Umstände als nicht ausreichend substantiiert anzusehen.

117

Der Kläger hat dafür, dass das Fahrzeug bzw. der darin verbaute Motor über eine den Stickoxidausstoß im Prüfstandbetrieb beeinflussende Motorsteuerung verfügt, keine konkrete Ansatzpunkte dargetan. Auf den streitgegenständlichen Motor der Schadstoffklasse Euro 5 bezogene Ansatzpunkte ergibt der Sachvortrag des Klägers nicht hinreichend und können nicht bereits den zu Motoren der Schadstoffklasse Euro 6 vorliegenden Erkenntnissen entnommen werden. Der Kläger stützt sich im Wesentlichen auf andere Motoren und solche, die der Schadstoffklasse Euro 6 zugeordnet sind, sowie auf andere Fahrzeugtypen und teilweise auch auf solche anderer Hersteller. Die Ansatzpunkte betreffend Motoren der Schadstoffklasse Euro 6 lassen sich auf den hier vorliegenden Motor der Schadstoffklasse Euro 5 indes nicht übertragen. Darauf hat die Beklagte zu 2) bereits erstinstanzlich zutreffend hingewiesen.

118

Für den streitgegenständlichen Motor liegt auch unstreitig kein Rückruf des Kraftfahrtbundesamtes vor. Dem entspricht die bereits in erster Instanz vorgelegte E-Mail-Auskunft des Amtes vom 20.02.2019, nach der Fahrzeuge des Typs B Diesel V6 Euro 5 von einem angeordneten Rückruf nicht betroffen seien (Anlage B1, Bl. 251 d.A.).

119

Greifbare Anhaltspunkte für die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung sind zwar nicht erst dann gegeben, wenn das Kraftfahrtbundesamt auch bezüglich Fahrzeugen des konkreten Fahrzeugtyps des Klägers eine Rückrufaktion angeordnet hat. Denn ein behördliches Einschreiten stellt zwar ein gewichtiges Indiz für das Vorhandensein einer entsprechenden Abgasmanipulation dar. Aus einem unterbliebenen behördlichen Einschreiten kann aber nicht ohne weiteres auf das Fehlen einer unzulässigen Abschalteinrichtung geschlossen werden (OLG Köln, Urt. v. 12.03.2020 – 3 U 55/19 –, juris Rn. 37). Vorliegend ist es indes bei einem bloßen Untätig bleiben der Behörde nicht geblieben.

120

Ausweislich der von der Beklagten zu 2) vorgelegten amtlichen Auskunft des Kraftfahrtbundesamtes vom 11.09.2020 ist im Rahmen eines Prüfungsverfahrens der Behörde die Verwendung einer unzulässigen emissionsbezogenen Abschaltstrategie für Motoren des Typs V6-TDI Euro 5 Generation 2 nicht festgestellt worden. Hinsichtlich des auch im vorliegenden Rechtsstreit in Rede stehenden Updates der Motorsteuerungssoftware hat die Behörde angegeben, dass es sich um eine im Rahmen des „Diesel-Forums“ vorgeschlagene freiwillige Serviceaktion zur Emissionsverbesserung handle. Auf den Inhalt der Auskunft des Kraftfahrtbundesamtes vom 11.09.2020 (Anlage B6, Bl. 594 ff. d.A.) wird insoweit Bezug genommen.

121

Der vorgenannte Motor, der im A G Baujahr 20## verbaut ist, ist nach dem unbestritten gebliebenen Sachvortrag der Beklagten zu 2) mit dem hier streitgegenständlichen Motor identisch. Auch bestätigt die behördliche Auskunft den weiteren Vortrag der Beklagten zu 2), das für Motoren der Schadstoffklasse Euro 5 verfügbare Software-Update sei eine im Rahmen des „Diesel-Gipfels“ freiwillig übernommene Maßnahme zur Verbesserung der Emissionswerte dieser Motoren und stehe mit der Behebung einer unzulässigen Abschaltstrategie in keinem Zusammenhang.

122

Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten zu 2) hat das Prüfungsverfahren des Kraftfahrtbundesamtes im Termin vor dem Senat im Einzelnen erläutert. Danach beruhe die erteilte amtliche Auskunft auf einer Abschlussprüfung der Behörde. Das Ergebnis des Prüfungsverfahrens sei für den im vorliegenden Rechtsstreit betroffenen Motortyp abschließend und stehe auch nicht in Zweifel. Weder drohten dem Kläger behördliche Maßnahmen noch bestehe für ihn eine Verpflichtung, die verfügbare Software-Aktualisierung bei seinem Fahrzeug aufspielen zu lassen.

123

Sowohl die inhaltliche Richtigkeit der Auskunft des Kraftfahrtbundesamtes vom 11.09.2020 als auch der Umstand, dass es sich um eine Abschlussprüfung der Behörde nach Durchführung eines Anhörungs- und Prüfungsverfahrens handle, ist schriftsätzlich wie auch im Termin vor dem Senat vom Kläger nicht in Abrede gestellt worden. Es hat ihm indes oblegen darzutun, auf welchen Tatsachen die Annahme einer prüfstandbezogenen Abschaltstrategie dennoch beruht und auf welche greifbaren Umstände er weiterhin den Verdacht gründet, sein Fahrzeug weise eine unzulässige Abschalteinrichtung mit der von ihm beschriebenen Wirkungsweise auf.

124

(2) Darüber hinaus rechtfertigt allein der Vortrag des Klägers, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung in seinem Fahrzeug verbaut sei, nicht bereits den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung durch die Beklagte zu 2).

125

Denn der gemäß § 826 BGB erforderliche Vorsatz enthält ein Wissens- und ein Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers mithin gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen (BGH, Urt. v. 28.06.2016 – VI ZR 536/15 –, juris Rn. 25).

126

Vorliegend hat die Beklagte zu 2) im Einzelnen dargelegt, dass sie den im streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Dieselmotor weder entwickelt noch hergestellt habe. Sie habe überhaupt keine Dieselmotoren entwickelt oder hergestellt, sondern ausschließlich Benzinmotoren. Unstreitig geblieben ist, dass der im Fahrzeug des Klägers verbaute Motor von einem Tochterunternehmen der C AG hergestellt worden ist. Auch die weiteren Darlegungen der Beklagten zu 2), die Motorsteuerung sei von der H-GmbH entwickelt und hergestellt worden, sind zwischen den Parteien nicht streitig. Hierzu hat die Beklagte zu 2) dargelegt, dass im Rahmen des Zukaufs von Motor einschließlich Motorsteuerung gerade keine Vertragsbeziehungen zu der H-GmbH bestünden.

127

Angesichts dieser Umstände hat es eines konkreten Sachvortrag des Klägers dazu bedurft, dass und auf welche Weise die Organe oder Repräsentanten der Beklagten zu 2) zum relevanten Zeitpunkt, d.h. bereits bei Erwerb des Fahrzeugs durch den Kläger, dennoch Kenntnis von der behaupteten Funktionsweise der Motorsteuerungssoftware hatten (vgl. OLG Koblenz, Urt. v. 30.09.2020 – 5 U 1970/19 –, juris Rn. 32; OLG Köln, Beschl. v. 09.09.2020 – 8 U 12/20 –, juris Rn. 17). Die Klageschrift enthält indes lediglich die pauschale Behauptung, dass hochrangige Führungspersönlichkeiten der X AG, der C AG und der A AG von der Manipulation wussten und diese angewiesen und gebilligt haben (S. 17). Weiter heißt es, dass die Führungsebene von den Manipulationen wusste; insoweit bezieht sich der Kläger auf Erkenntnisse aus Ermittlungen „verschiedener Bundesstaaten in den USA“ (S. 33). In der Klageschrift ist dann weiter ausgeführt, „selbstverständlich wurde die Abgasproblematik auch dem Vorstand der A AG berichtet“, und es habe sich herausgestellt, dass die formulierten Ziele zur Dieseltechnologie „nicht umsetzbar waren, ohne die Kosten massiv zu erhöhen. Deshalb entschieden die Verantwortlichen, die Fahrzeuge zu manipulieren“ (S. 39). Der weitere Sachvortrag des Klägers bezieht sich sodann auf Erkenntnisse aus Ermittlungen in den USA aus dem Jahre 2015 (S. 103 f.). Der Vortrag erschöpft sich insoweit darauf, die Vorstände der zum X-Konzern gehörenden Gesellschaften hätten von den behaupteten Manipulationen der Motorsteuerungssoftware gewusst.

128

Selbst wenn man diesen Vortrag genügen lassen wollte, um eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten zu 2) anzunehmen, so hätte die Beklagte zu 2) dieser genügt. Die Beklagte zu 2) hat die Entwicklung und Herstellung des streitgegenständlichen Motors und dessen Zukauf einschließlich der Motorsteuerung nachvollziehbar erläutert. Nach ihren Angaben habe sie selbst gar keine Erfahrungen mit Dieselmotoren gehabt, weil in ihre Fahrzeuge zunächst ausschließlich Benzinmotoren verbaut worden seien. Der Absatz von Fahrzeugen mit Dieselmotor sei aber auch nachfolgend von untergeordneter Bedeutung geblieben und habe sich auf einen Anteil von etwa 15 % beschränkt.

129

Der vom Kläger als Zeuge benannte damalige Vorstandsvorsitzende der Beklagten zu 2), Herr I, hat erst im März 2015 zusätzlich einen Sitz im Vorstand der X AG erhalten, mithin nach dem hier relevanten Zeitpunkt.

130

bb.

131

Sein Schadensersatzverlangen kann der Kläger nicht mit Erfolg darauf stützen, dass der im Fahrzeug verbaute Motor bzw. die Motorsteuerung über ein nach Art. 5 Abs. 2 VO 715/2007/EG unzulässiges sog. Thermofenster verfüge.

132

Selbst wenn die vom Kläger geschilderte Wirkungsweise der Abgasrückführung mit ihrer Reduzierung außerhalb des Thermofensters eine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen würde, fehlt es an konkreten Anhaltspunkten für ein in diesem Zusammenhang vorsätzlich und sittenwidrig schädigendes Verhalten der Beklagten zu 2) im Sinne von § 826 BGB.

133

Eine solches kommt nämlich nur dann in Betracht, wenn über die bloße Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor hinaus zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar wären, dass dies von Seiten der Beklagten zu 2) in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß zumindest billigend in Kauf genommen wurde (OLG München, Urt. v. 20.01.2020 – 21 U 5072/19 –, juris Rn. 30; OLG Köln, Beschl. v. 04.07.2019 – 3 U 148/18 –, juris Rn. 6). Daran fehlt es vorliegend.

134

Anders als in den Fällen einer den Fahrzeugtestbetrieb beeinflussenden Motorsteuerungssoftware, in denen sich aufdrängt, dass eine solche gesetzeswidrig ist, kann dies für ein Thermofenster nicht ohne weiteres vermutet und damit aus seiner bloßen Existenz geschlossen werden (vgl. OLG Brandenburg, Beschl. v. 20.04.2020 – 1 U 103/19 –, juris Rn. 26; OLG München, a.a.O., Rn. 30; OLG Schleswig, Urt. v. 18.09.2019 – 12 U 123/18 –, juris Rn. 49). Das zeigen bereits die kontrovers geführte Diskussion über Inhalt und Reichweite der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 2007/715/EG und auch der Umstand, dass sich das Kraftfahrtbundesamt wie auch das Bundesverkehrsministerium (BMVI) bislang nicht von der Unzulässigkeit des sog. Thermofensters haben überzeugen können.

135

Auch ist nicht zu verkennen, dass die technische Maßnahme vom Kraftfahrtbundesamt freigegeben worden ist. Die Beklagte zu 2) hat, was unbestritten geblieben ist, im Rahmen des Freigabeprozesses das verwendete Thermofenster offengelegt. Das Kraftfahrtbundesamt hat die sog. „Aufwärmstrategie“ in den Freigabebescheinigungen der technischen Maßnahme als zulässige Emissionsstrategie bestätigt. Auch das ist zwischen den Parteien unstreitig geblieben.

136

Insgesamt muss daher eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten zu 2) in Betracht gezogen werden (vgl. OLG München, a.a.O., Rn. 33; OLG Köln, a.a.O., Rn. 6; OLG Stuttgart, Urt. v. 30.07.2019 – 10 U 134/19 –, juris Rn. 81 ff.; OLG Nürnberg, Urt. v. 19.07.2019 – 5 U 1670/18 –, juris Rn. 38 ff.; OLG Koblenz, Urt. v. 18.06.2019 – 3 U 416/19 –, juris Rn. 36 ff.). Umstände, die das in Frage stellen würden, sind vom Kläger weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich. Denn es ist nicht dargetan oder in sonstiger Weise erkennbar, dass die Beklagte zu 2) mit der Entwicklung des in seiner Wirkungsweise nicht streitigen Thermofensters in dem Bewusstsein, möglicherweise einen Gesetzesverstoß zu begehen, gehandelt und dies zumindest billigend in Kauf genommen haben könnte.

137

cc.

138

Mit einer AdBlue-Technologie ist das streitgegenständliche Fahrzeug nicht ausgestattet. Nach dem unwidersprochen gebliebenen erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten zu 2) verfügt das Fahrzeug nicht über einen AdBlue-Tank und, wie bei Fahrzeugen der Abgasnorm Euro 5 üblich, nicht über einen SCR-Katalysator mit AdBlue-Einspritzung.

139

Im Übrigen ließe eine etwaige werksseitige Fehldosierung des Harnstoffmittels AdBlue keinen hinreichend sicheren Schluss auf ein den Vorwurf der Sittenwidrigkeit rechtfertigendes vorsätzliches Vorgehen der Beklagten zu 2) zu.

140

141

Schadensersatz kann der Kläger nicht aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit der Verletzung eines Schutzgesetzes von der Beklagten zu 2) verlangen.

142

aa.

143

Ein Anspruch des Klägers aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV scheitert bereits daran, dass nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der sich der Senat anschließt, das vom Kläger für sich in Anspruch genommene Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich des § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV liegt (Urt. v. 25.05.2020 - VI 252/19 -, NJW 2020, 1962 Rn. 76). Auch soweit die Übereinstimmungsbescheinigung eine Erklärung des Fahrzeugherstellers darstellt, in der dem Fahrzeugkäufer versichert wird, dass das von ihm erworbene Fahrzeug zum Zeitpunkt seiner Herstellung mit den in der Europäischen Union geltenden Rechtsvorschriften übereinstimmt, wird nicht etwa das hier geltend gemachte Interesse an einem Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezweckt (vgl. dazu BGH, Urt. v. 30.07.2020 - VI ZR 5/20 -, juris Rn. 11).

144

Das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch nicht im Aufgabenbereich des Art. 5 VO 715/2007/EG (Urt. v. 30.07.2020, a.a.O. Rn. 12 ff.).

145

Im Übrigen fehlt es aus den zu Ziff. 2. c. dargelegten Gründen an einem vorsätzlichen Verstoß der Beklagten zu 2) gegen §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, Art. 5 VO 715/2007/EG und damit auch an einem tatbestandlichen vorsätzlichen schädigenden Verhalten der Beklagten zu 2).

146

bb.

147

Aus den vorgenannten Gründen ergibt sich ein Schadensersatzanspruch des Klägers nicht aus §§ 823 Abs. 2, 31 BGB, § 263 Abs. 1 StGB.

148

Insoweit liegen ein Täuschungsverhalten und auch ein Schädigungsvorsatz der Beklagten zu 2) hinsichtlich der vom Kläger behaupteten Wirkungsweise der Motorsteuerung nicht vor. Eine unzureichende AdBlue-Dosierung im SCR-Katalysator ist schon aus den genannten tatsächlichen Gründen nicht gegeben.

149

cc.

150

Ein Verstoß der Beklagten gegen die Vorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (§ 16 UWG, § 4 Nr. 11 UWG a.F.) kann vor diesem Hintergrund ebenfalls nicht in Betracht kommen.

151

152

Dem Kläger steht schließlich ein Schadensersatzanspruch nicht aus § 831 BGB gegen die Beklagte zu 2) zu. Denn insoweit fehlt es aus den dargelegten Gründen an einem den objektiven Tatbestand einer unerlaubten Handlung verwirklichenden Verhalten eines Verrichtungsgehilfen, für welches die Beklagte zu 2) einzustehen hätte.

153

154

Aus den vorgenannten Gründen hat der Kläger auch nicht die mit seinen Hilfsanträgen verfolgten Zahlungs- und Feststellungsansprüche gegen die Beklagte zu 2).

155

156

Der Antrag des Klägers auf Feststellung des Annahmeverzugs der Beklagten zu 1) und sein gegen beide Beklagte gerichteter Antrag auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten haben aus diesen Gründen ebenfalls keinen Erfolg.

157

158

Die mit der Berufung vorrangig begehrte Aufhebung des angefochtenen Urteil und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht ist nicht veranlasst.

159

Denn die Voraussetzungen des hier allein in Betracht kommenden § 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO sind nicht gegeben. Weder liegt ein (wesentlicher) Verfahrensmangel vor noch ist eine umfangreiche und aufwändige Beweisaufnahme erforderlich.

160

III.

161

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

162

IV.

163

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 ZPO nicht vorliegen. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts.