Oberlandesgericht Hamm, 28 U 269/19

G r ü n d e :

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schadensersatz in Form der Rückabwicklung des Kaufes eines neuen Fahrzeugs in Anspruch, gestützt auf den Vorwurf des Betruges bzw. des vorsätzlich sittenwidrigen Handelns wegen Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen in der Abgassteuerung.

Aufgrund verbindlicher Bestellung vom 18.03.2014 erwarb der Kläger bei der A GmbH & Co. KG das streitgegenständliche Fahrzeug der Marke B Diesel Platinum Edition, 3.0 l V6 zu einem Kaufpreis von 67.664,28 € brutto. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor mit einer Leistung von 180 kw (245 PS) ausgestattet und eingeordnet in die Schadstoffklasse EU 5. Die EG-Übereinstimmungsbescheinigung datiert auf den 05.06.2014.

Das Fahrzeug wurde am 00.06.2014 auf den Kläger zugelassen.

Es ist nicht von einem verbindlichen Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes (KBA) wegen der Steuerung des Abgasverhaltens betroffen. Das KBA leitete Ende 2019 ein Anhörungsverfahren zur Überprüfung des Emissionsverhaltens bestimmter Fahrzeuge mit dem Motor des streitgegenständlichen Typs ein. Parallel dazu wurde herstellerseits ein Software-Update zur Verbesserung des Emissionsverhaltens des B 3.0 l Diesel V6, EU 5 entwickelt, welches Anfang 2020 vom KBA freigegeben wurde. Die Beklagte forderte den Kläger im März 2020 auf, dieses Update auf der Motorsteuerungssoftware seines Fahrzeugs aufspielen zu lassen.

Nach – bestrittener – Darstellung der Beklagten wurde das Anhörungsverfahren des KBA im September 2020 abgeschlossen, ohne dass unzulässige Abschalteinrichtungen im Rahmen der Abgassteuerung der betroffenen Fahrzeuge festgestellt wurden. Die Beklagte verpflichtete sich, das zuvor als freiwillige Maßnahme angebotene Update innerhalb von 18 Monaten (u.a.) auf Fahrzeuge des streitgegenständlichen Typs aufzuspielen.

Im Oktober 2020 leitete das KBA dem Kläger eine erneute Aufforderung der Beklagten, das Fahrzeug zwecks Aktualisierung der Software in einer Werkstatt vorzustellen, zu.

Der Kläger hat bereits am 07.02.2019 die vorliegende Schadensersatzklage gegen die Beklagte erhoben.

Er hat behauptet, der Motor des Fahrzeugs sei mit zwei unzulässigen Abschalteinrichtungen versehen. Zum einen verfüge der Motor über eine Motorsteuerungssoftware, die angesichts verschiedener Umstände erkennen könne, ob sich das Fahrzeug in einem Testzyklus für die Abgasmessung auf dem Prüfstand befinde, und die den Motor im erkannten Testzyklus und im realen Fahrbetrieb unterschiedlich steuere. Unter den Bedingungen des Testzyklus werde der Motor in einem Modus mit relativ hoher Abgasrückführung mit einem niedrigen Stickstoffausstoß, der die gesetzlichen Grenzwerte einhalte, betrieben, während im realen Fahrbetrieb eine geringere Abgasrückführung mit einem höheren Stickstoffdioxidausstoß erfolge (sog. defeat device). Zum anderen sei der Motor mit einem sog. thermischen Fenster ausgestattet, welches die Abgasreinigung bereits bei 17°C abschalte. Eine funktionierende Abgasreinigung existiere nur bei Temperaturen zwischen 17° und 30 °C.

Zur Begründung seiner Behauptung trägt der Kläger vor: Aus dem Bericht der Untersuchungskommission „X“ ergebe sich, dass bei einem Fahrzeug der Marke C (..) V6 3.0 l EU5 mit vergleichbarem Motor der NOx-Grenzwert bei Durchfahren des Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) bei 10° C um das 4fache, bei mobilen (PEMS-)Straßenmessungen um das 6,2fache und bei der Real Driving Emissions (RDE) - Messung um das ca. 7fache überschritten worden sei. Diese eklatanten Diskrepanzen der Stickoxidausstöße auf dem Prüfstand zu Werten außerhalb des Prüfstandes bei verschiedenen Temperaturen deuteten darauf hin, dass der Motor eine Prüfstanderkennungssoftware und ein sog. thermisches Fenster enthalte. Hierfür spreche auch das vom KBA durchgeführte Prüfungsverfahren. Bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug verhalte es sich genauso wie bei dem C (..).

Die Beklagte sei Herstellerin des Motors; das ergebe sich schon aus der entsprechenden Angabe in der EG-Übereinstimmungsbescheinigung.

Die C AG habe – unstreitig - zentral die im gesamten X-Konzern verwendeten V6 3.0 TDI Motoren entwickelt. Diese Motoren seien dann von den Herstellern nach eigenen Wünschen selbstständig konfiguriert, mit Motor-(manipulations-)Steuerungssoftware ausgestattet und entsprechend von den jeweiligen Herstellern in eigenem Namen in Verkehr gebracht worden. Jedenfalls sei der Beklagten aus ihrem Qualitätskontrollverfahren bekannt, wie sich der Motor im Prüflauf und außerhalb des Prüfstands und bei Temperaturänderung verhalte.

Der flächendeckende Einsatz der Manipulationssoftware sei mit Wissen und Wollen des Vorstands der Beklagten und der Konzernleitung erfolgt. Die Beklagte habe „über ihren Technikvorstand“ gewusst, dass das Motorsteuergerät zwischen Prüfstand und Testlauf unterscheide und so programmiert gewesen sei, dass lediglich auf dem Prüfstand die gesetzlichen Anforderungen an die Abgasreinigung erfüllt worden seien. Die Beklagte sei nach ISO 9001 zertifiziert und somit in einer Weise organisiert, welche zwingend bedinge, dass die Entscheidung über die Entwicklung und über den flächendeckenden Einsatz der Täuschungssoftware vom Vorstand getroffen werde.

Weil sie die unzulässige Ausgestaltung der Abgassteuerung weder den Behörden noch den Kunden offenbart habe, sei ihr eine vorsätzliche Täuschung und eine sittenwidrige Schädigung vorzuwerfen. Er sei durch den Kauf geschädigt, da er in Kenntnis dieser Umstände das streitgegenständliche Fahrzeug nicht gekauft hätte.

Der Kläger hat seinen Schadensersatzanspruch auf die § 311 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 BGB, § 826 BGB, § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 27 EG-FGV gestützt. Er hat gemeint, er müsse sich einen Nutzungswertersatz im Wege des Vorteilsausgleichs nicht anrechnen lassen und könne ab Zahlung des Kaufpreises Zinsen gem. § 849 BGB verlangen.

Der Kläger hat beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 67.664 € nebst Zinsen i.H.v. 4 % p.a. aus 67.664 € seit dem 11.06.2014 bis zur Rechtshängigkeit sowie danach nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem Basiszinssatz zu zahlen Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des Pkw B Diesel Platin Edition, FIN 01 an die Beklagte;

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots gemäß Ziff. 1 in Verzug befindet.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat den Standpunkt vertreten, der Kläger behaupte das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen „ins Blaue“ hinein. Er trage lediglich zu anderen Fahrzeugen, Motoren und Herstellern vor, nicht aber zum streitgegenständlichen Fahrzeug. Dieses sei – unstreitig – nicht von einem Rückruf des KBA betroffen. Die Emissionswerte im Straßenverkehr seien ohne Relevanz für die Gesetzmäßigkeit des Fahrzeugs.

Die Beklagte hat den Täuschungsvorwurf zurückgewiesen und der Klage entgegengehalten, dass sie den Motor des streitgegenständlichen Fahrzeugmodells weder entwickelt noch selbst hergestellt, sondern von der C AG erworben habe.

Der Vortrag des Klägers zum Vorsatz ihrer Repräsentanten im Sinne des § 31 BGB sei unsubstantiiert. Er befasse sich nahezu ausschließlich mit der X AG und der C AG. Vor diesem Hintergrund sei auch kein Raum für eine sekundäre Darlegungslast auf ihrer Seite.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Zur Begründung führt es im Wesentlichen aus, der Kläger habe nicht ausreichend substantiiert dazu vorgetragen, dass in dem streitgegenständlichen Motor eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut sei. Sein Vortrag erfolge „ins Blaue“ hinein; greifbare Anhaltspunkte habe er nicht vorgetragen. Einen amtlichen Rückruf des KBA gebe es nicht. Die Messergebnisse aus dem Bericht der Untersuchungskommission „X“ reichten als greifbare Anhaltspunkte nicht aus.

Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen, § 540 Abs. 1 ZPO.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Kläger mit seiner Berufung.

Er rügt im Wesentlichen, das Landgericht habe die Anforderungen an den Klägervortrag überspannt. Der Vortrag zum Vorliegen von Abschalteinrichtungen sei nicht „ins Blaue hinein“ erfolgt, wozu unter Bezugnahme auf die Rechtsprechung des BGH näher ausgeführt wird. Der streitgegenständliche Motor verwende die gleiche Prüfstanderkennungssoftware wie der vom KBA getestete V6 3.0 l TDI EU5 Motor der C AG, wie erstinstanzlich bereits dargelegt. Das Anhörungsverfahren vor dem KBA sei wegen des Vorhandenseins einer unzulässigen Prüfstanderkennungssoftware und eines unzulässigen, weil exzessiv bedatetem Thermofenster erfolgt. Es diene dazu, der Beklagten Gelegenheit zu geben, Maßnahmen und deren Umsetzung darzustellen, welche geeignet seien, die Beseitigung dieser Abschalteinrichtungen herbeizuführen. Die Beklagte habe sich dazu entschieden, die unzulässige Motorsteuerung der Abgasreinigung mit dem freiwilligen Softwareupdate zu entfernen, da ansonsten seitens des KBA der Pflichtrückruf und der Widerruf der Zulassung gedroht habe. Ferner solle mit dem Update eine unzulässige getriebegesteuerte NOx-Reduzierungsstrategie beseitigt werden.

Der Kläger hält daran fest, dass die Beklagte den Motor seines Fahrzeugs entwickelt und hergestellt habe. Er vertieft seinen Vortrag dazu, dass von vorsätzlich-sittenwidrigem Handeln der Repräsentanten der Beklagten auszugehen sei. Deren Vorstand als auch die Entwicklungsingenieure und Leiter der Entwicklungsabteilungen hätten zur Zeit seines Fahrzeugerwerbs Kenntnis von der Steuerungssoftware (Prüfstandslauf / Realbetrieb) gehabt. Weil er, der Kläger, keinen Einblick in die internen Geschäftsabläufe habe, reiche es aus, wenn er auf die von der Beklagten zu erwartende Organisationsstruktur mit Berichtspflichten und Kontrollmaßnahmen, die erhebliche Bedeutung der Entscheidung betreffend das Abgasverhalten einer Vielzahl von Fahrzeugen und auf die Art der eingesetzten Abschaltmechanismen, die auf Täuschungsabsicht schließen ließen, verweise.

Der Kläger hat zunächst seine erstinstanzlichen Begehren in vollem Umfang weiterverfolgt. Er hat es sodann hingenommen, dass von seiner Schadensersatzforderung ein Vorteilsausgleich für die Nutzung des Fahrzeugs in Abzug gebracht wird, wobei er als Berechnungsgrundlage von einer Gesamtlaufleistung von 300.000 km ausgeht und den Tachostand des Fahrzeugs im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat mit 65.100 km angegeben hat.

Zuletzt beantragt der Kläger,

unter Abänderung des am 23.05.2019 verkündeten Urteils des Landgerichts Bochum, Az. I-6 O 387/18

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 67.664 € abzüglich eines vom Gericht zu bestimmenden Betrages für mit dem Auto seit Erwerb durch ihn zurückgelegte km nebst Zinsen auf den sich ergebenden Betrag in Höhe von fünf Prozentpunkten über Basiszins seit Rechtshängigkeit zu zahlen,

Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des PKW B Diesel Platin Edition, FIN 01 an die Beklagte;

2. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Annahme des Angebots gemäß Ziff. 1 in Verzug befindet.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das ihr günstige Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Der klägerische Vortrag zum Vorliegen von Abschalteinrichtungen sei nach wie vor nicht auf den konkreten Streitfall bezogen und nicht einlassungsfähig.

In dem im September 2020 abgeschlossenen Anhörungsverfahren habe das KBA nach umfangreichen Untersuchungen keine unzulässige Abschalteinrichtung in dem streitgegenständlichen Fahrzeugtyp festgestellt. Das freiwillige Softwareupdate, das dazu diene, den Schadstoffausstoß der EU5 Fahrzeuge weiter zu reduzieren, ändere nichts daran, dass beim streitgegenständlichen Fahrzeug keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden sei. Die Beklagte verweist ergänzend darauf, dass das KBA in einem vor dem OLG Stuttgart geführten Rechtsstreit in einer behördlichen Auskunft vom 11.09.2020 mitgeteilt habe, dass bei Fahrzeugen des X-Konzerns mit Motoren des Typs V6-TDI EU5 Generation 2 keine unzulässigen Abschalteinrichtungen festgestellt worden seien; entsprechend sei auch kein amtlicher Rückruf angeordnet worden. Dass es zwischenzeitlich Bescheide des KBA zu anderen 3.0 l V6, EU5 Motoren der C AG gebe, besage gerade nichts über den hier in Rede stehenden B.

Die Beklagte ergänzt ihre Ausführungen dazu, dass sie den in Rede stehenden Motor nebst Motorsteuerung nicht entwickelt und hergestellt habe. Derjenige, der mit dem Eintrag in der EG-Übereinstimmungserklärung rechtlich als „Hersteller“ im Sinne des Art. 3 Nr. 27 Richtlinie 2007/46/EG anzusehen sei, sei nicht notwendig mit dem tatsächlichen Hersteller des Motors identisch.

Nachdem sie sich dazu entschieden habe, den B auch mit einem Dieselmotor anzubieten, seien diese Motoren nach einem Liefervertrag vom 18.12.2008 durch die C D an sie geliefert worden. Die X AG habe die Motorsteuerung und die dazugehörige Motorsteuerungssoftware als fertiges Teil geliefert. Die Dieselmotoren seien in der Folge stellenweise angepasst worden, um das gewünschte Fahrverhalten zu erzeugen. Damit habe sie, die Beklagte, die X AG beauftragt, die wiederum die C AG unterbeauftragt habe. Sie selbst habe zwar Fahrtests durchgeführt und Rückmeldung zu gewünschten Änderungen gegeben. Eine spezifische oder gesamthafte Softwareanalyse durch sie sei jedoch grundsätzlich nicht erfolgt und sei vertraglich auch nicht vorgesehen gewesen. Die notwendigen Änderungen der Bedatung habe die C AG durchgeführt. Die C AG habe nicht nur den Motor und dessen Softwaresteuerung, sondern auch das System der Abgasnachbehandlung als Gesamtsystem entwickelt, hergestellt und an sie geliefert. Es sei allein Aufgabe der C AG gewesen, die zugekauften Dieselmotoren einschließlich Motorsteuerung und Motorsteuerungssoftware in die Fahrzeuge zu integrieren.

Mit Aufkommen der sog. Dieselthematik im November 2015 hinsichtlich des B Diesel V6 TDI zunächst auf dem US-amerikanischen Markt habe sie, die Beklagte, mehrere Bestätigungen der C AG erhalten, dass die EU6 3.0l V6 TDI Motoren keine unzulässigen Abschalteinrichtungen enthielten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Dem Kläger stehen die geltend gemachten Ansprüche aus keinem rechtlichen Grund zu.

Die Klage ist in der geänderten Fassung zulässig.

Der Klageantrag zu 1. ist trotz der dem Wortlaut nach unbestimmten Formulierung „abzüglich eines vom Gericht zu bestimmenden Betrages für mit dem Auto seit Erwerb durch den Kläger zurückgelegte Kilometer“ hinreichend bestimmt. Weil der Kläger die Parameter, nach denen die gerichtliche Bestimmung des Abzugsbetrags erfolgen soll, angegeben hat, lässt sich der Antrag dahin auslegen, dass der Kläger nur noch Zahlung von (67.664 € – 14.683,09 € =) 52.980,91 € begehrt. Auf der Grundlage einer vom Kläger mit 300.000 km angenommenen Gesamtlaufleistung und einer von ihm mit 65.100 km angegebenen Laufleistung bei Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat errechnet sich nach der Theorie des linearen Wertschwundes ein Abzugsbetrag von 14.683,09 € (= 65.100 km x 67.664 € : 300.000 km).

Die Klage ist jedoch unbegründet.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte kein Zahlungsanspruch Zug-um-Zug gegen Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu.

a. Ein schuldrechtlicher Anspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241, 311 Abs. 2 Nr. 3, Abs. 3 BGB oder aus §§ 280 Abs. 1, 443 BGB scheidet aus.

Die Beklagte hat im Rahmen der Verkaufsverhandlungen kein besonderes Vertrauen in Anspruch genommen, welches eine vertragähnliche Haftung begründen könnte. Insbesondere lässt sich dieses entgegen der Auffassung des Klägers nicht auf die Ausstellung der EG-Übereinstimmungsbescheinigung stützen. Diese Übereinstimmungsbescheinigung kann dem Kläger bei seiner Fahrzeugbestellung am 18.03.2014 nicht vorgelegen haben, da sie erst später - am 05.06.2014 - ausgestellt wurde.

In der Übergabe der EG-Übereinstimmungserklärung ist auch kein konkludenter Vertragsschluss zwischen Käufer und Fahrzeughersteller zu sehen (entgegen Artz/Harke, NJW 2017, 3409). Mit der Ausstellung der Übereinstimmungserklärung kommt der Hersteller einer gesetzlichen Pflicht nach. Dass er damit – ohne Gegenleistung des Käufers und ohne weitere schriftliche Erklärung – eine vertragliche (Garantie-)Haftung übernehmen will, ist konstruiert.

b. Ein Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 31, 831 BGB wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung steht dem Kläger auch nicht zu.

aa. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19 –, Rn. 15, juris).

Nach aktueller höchstrichterlicher Rechtsprechung, der der Senat folgt, steht dabei wertungsmäßig einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugkäufer gleich, wenn ein Fahrzeughersteller im Rahmen einer von ihm bei der Motorenentwicklung getroffenen strategischen Entscheidung, die Typgenehmigungen der Fahrzeuge durch arglistige Täuschung des Kraftfahrtbundesamts zu erschleichen und die derart bemakelten Fahrzeuge alsdann in Verkehr zu bringen, die Arglosigkeit und das Vertrauen der Fahrzeugkäufer gezielt ausnutzt.

Von einer arglistigen Täuschung des Kraftfahrtbundesamts im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens ist auszugehen, wenn die Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert war, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte mittels einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 nur auf dem Prüfstand eingehalten wurden. Damit ging einerseits eine erhöhte Belastung der Umwelt mit Stickoxiden und andererseits die Gefahr einher, dass bei einer Aufdeckung dieses Sachverhalts eine Betriebsbeschränkung oder -untersagung hinsichtlich der betroffenen Fahrzeuge erfolgen könnte. Ein solches Verhalten ist im Verhältnis zu einer Person, die eines der bemakelten Fahrzeuge in Unkenntnis der illegalen Abschalteinrichtung erwirbt, besonders verwerflich und mit den grundlegenden Wertungen der Rechts- und Sittenordnung nicht zu vereinbaren (BGH a.a.O. Tz 16).

Nichts anderes gilt, wenn der Fahrzeughersteller die verbauten Motoren zwar nicht selbst entwickelt und hergestellt hat, er aber den Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung im Rahmen der Emissionssteuerung angeordnet oder zumindest gekannt und gebilligt hat.

bb. Es kann dahinstehen, ob der Kläger (beweis-)erheblichen Vortrag dazu gehalten hat, dass im Motor seines Fahrzeugs vom Typ B 3.0 l Steuerungsmechanismen zur Anwendung kommen, die als unzulässige Abschalteinrichtungen iSd Art. 5 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren sind, oder ob sein diesbezügliches Vorbringen als ins Blaue hinein zu qualifizieren und deshalb ohne Beweisaufnahme zurückzuweisen ist. Denn jedenfalls die weiteren Anspruchsvoraussetzungen des § 826 BGB liegen nicht vor.

cc. Auf der Grundlage des Klägervorbringens lässt sich nicht feststellen, dass der Vorstand der Beklagten oder andere verfassungsmäßig berufene Vertreter iSd § 31 BGB die strategische Entscheidung zum Einsatz der vom Kläger behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen im Rahmen der Abgassteuerung getroffen haben oder bei Erwirkung der Typgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeugmodell und bei Inverkehrbringen des Fahrzeugs des Klägers im Jahr 2014 auch nur Kenntnis davon hatten und dies billigten.

aaa. Der Kläger hat vorgetragen, die Motorsteuerungssoftware sei bei der Beklagten zumindest mitentwickelt worden.

Zum Beleg dafür, dass die Beklagte Herstellerin des Motors sei, hat er auf die EG-Übereinstimmungsbescheinigung verwiesen. Der flächendeckende Einsatz der Manipulationssoftware sei mit Wissen und Wollen des Vorstandes der Beklagten erfolgt. Der Vorstand für technische Entwicklung habe den Anstoß für die Entwicklung und den Einsatz der Täuschungssoftware gegeben. Die Entscheidung zum Einsatz von unzulässigen Abschalteinrichtungen könne nicht am Vorstand vorbei bzw. in dessen Unkenntnis getroffen worden sein, da die Organisationsstruktur der Beklagten DIN-zertifiziert sei.

Hierbei handelt es sich um eine nicht beweiserhebliche Behauptung „ins Blaue hinein“.

Dabei verkennt der Senat nicht, dass ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs bereits dann schlüssig und erheblich ist, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Weiter ist es einer Partei grundsätzlich nicht verwehrt, eine tatsächliche Aufklärung auch hinsichtlich solcher Umstände zu verlangen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, die sie aber nach Lage der Verhältnisse für wahrscheinlich oder möglich hält. Eine Behauptung ist erst dann unbeachtlich, wenn sie ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufgestellt worden ist. Bei der Annahme von Willkür in diesem Sinne ist Zurückhaltung geboten; in der Regel wird sie nur beim Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte gerechtfertigt werden können (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 28. Januar 2020 – VIII ZR 57/19 –, Rn. 7, 8f m.w.N., juris).

Dafür, dass die Beklagte an der Entwicklung der Motorsteuerungssoftware beteiligt war, fehlen solche greifbare Anhaltspunkte.

Der Kläger zieht selbst nicht in Zweifel, dass der streitgegenständliche Dieselmotor, der im gesamten X-Konzern zum Einsatz kommt, ausgangs von der C AG entwickelt wurde.

Die Beklagte hat im Einzelnen dazu vorgetragen, dass sie diesen Motor und die Motorsteuerung nebst Motorsteuerungssoftware zugekauft und lediglich in die von ihr hergestellten Fahrzeuge eingebaut habe. Bei von ihr gewünschten Anpassungen der Dieselmotoren habe sie die X AG beauftragt, die wiederum die C AG unterbeauftragt habe. Gegen die Richtigkeit dieses Vortrags spricht nicht die Angabe in der EG-Übereinstimmungsbescheinigung, dass die Beklagte „Hersteller der Antriebsmaschine“ sei. Wie die Beklagte zutreffend ausführt, ist „Hersteller“ nach Art. 3 Nr. 27 RL 2007/46/EG die Person oder Stelle, die gegenüber der Genehmigungsbehörde für alle Belange des Typgenehmigungs- oder Autorisierungsverfahrens sowie für die Sicherstellung der Übereinstimmung der Produktion verantwortlich ist. Die Person oder Stelle muss nicht notwendig an allen Stufen der Herstellung des Fahrzeugs, des Systems, des Bauteils oder der selbstständigen technischen Einheit, das bzw. die Gegenstand des Genehmigungsverfahrens ist, unmittelbar beteiligt sein. Wer rechtlich als Hersteller anzusehen ist, muss nicht tatsächlich Hersteller sein oder an der Entwicklung und Herstellung eines Bauteils beteiligt sein.

Andere konkrete Anhaltspunkte, die die Annahme, die Beklagte sei an der Entwicklung der Motorsteuerung beteiligt gewesen, stützen, hat der Kläger bis zuletzt nicht benannt, sondern lediglich den gegnerischen Vortrag bestritten.

bbb. Der Kläger hat auch nicht mit Substanz vorgetragen, dass der Vorstand der Beklagten oder andere Repräsentanten im Sinne des § 31 BGB jedenfalls Kenntnis von der Verwendung der von ihm behaupteten unzulässigen Abschalteinrichtungen hatten und diese billigten, als die Typgenehmigung für das streitgegenständliche Fahrzeugmodell beantragt und nachfolgend u.a. sein – des Klägers – in den Verkehr gebracht wurde.

Der Kläger legt nicht dar, wer der angeblich an der Ausgestaltung der Emissionssteuerung beteiligte und somit darüber informierte „Technikvorstand“ der Beklagten gewesen sein soll. In dem hierzu in der Klage zitierten Presseartikel aus dem Handelsblatt vom 04.07.2018 geht es um Herrn Hackenberg, der indessen Vorstand für technische Entwicklung bei der C AG gewesen sein soll. Im Folgenden wird Vortrag zu der Kenntnis des Vorstandes der X AG gehalten, was für eine Kenntnis verfassungsmäßig bestellter Vertreter der Beklagten nicht maßgeblich ist. Die Organisationsstruktur und deren Zertifizierung lässt nicht auf eine Kenntnis der Beklagten im Sinne des § 31 BGB schließen, zumal davon auszugehen ist, dass es sich um zugekaufte Bestandteile des Fahrzeugs gehandelt hat. Soweit der Kläger im Übrigen hierzu Beweis antritt durch Einholung eines Sachverständigengutachtens, ist dies untauglich, um eine Kenntnis eines Repräsentanten der Beklagten zu belegen.

Der Kläger verweist auch ohne Erfolg darauf, dass davon auszugehen sei, dass der Beklagten im Rahmen ständiger Qualitätskontrollen die von ihm gerügten Auffälligkeiten in der Motorsteuerungssoftware nicht verborgen geblieben sein könnten, und dass die Beklagte darzulegen habe, woher der Unterzeichner der EG-Übereinstimmungsbescheinigung seines Fahrzeugs (E) die Angabe des NOx-Ausstoßes von 145,5 mg/km gehabt habe. Das sind keine schlüssigen Hinweise darauf, dass Repräsentanten der Beklagten im Sinne des § 31 BGB positive Kenntnis von dem Einsatz unzulässiger Abschalteinrichtungen hatten, - weder im Zeitpunkt der Beantragung der Typ-Genehmigung noch im Zeitpunkt des Inverkehrbringens seines Fahrzeugs.

Vortrag dazu, dass wegen personeller Verflechtungen mit der C AG im Vorstand der Beklagten Wissen von einer etwaig von der Motorenherstellerin getroffenen Entscheidung, unzulässige Abschalteinrichtungen im Rahmen der Abgassteuerung des streitgegenständlichen Fahrzeugmodells zu verwenden, vorhanden war, hat der Kläger nicht gehalten.

dd. Der Kläger kann die Schadensersatzpflicht der Beklagten nach § 826 BGB auch nicht auf den Gesichtspunkt einer Haftung für Verrichtungsgehilfen nach § 831 BGB stützen. Die Behauptung des Klägers, die Beklagte habe den streitgegenständlichen Motor mitentwickelt, ist rechtlich unerheblich (s.o.). Der Kläger behauptet selbst nicht, ein Mitarbeiter der Beklagten habe nach Ankauf des Motors nebst Motorsteuerung erkannt, dass dieser unzulässige Abschalteinrichtungen enthält. Die C AG als selbständiges Unternehmen innerhalb des X-Konzerns ist kein weisungsabhängiger Gehilfe der Beklagten im Sinne dieser Norm.

b. Ein Anspruch aus §§ 823 Abs. 2 BGB iVm § 263 StGB besteht nicht, da der Kläger zu einem Täuschungsvorsatz von Repräsentanten der Beklagten im Sinne des § 31 BGB oder Mitarbeitern im Sinne des § 831 BGB nicht schlüssig vorgetragen hat (s.o.).

c. Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 27 EG-FGV scheidet ebenfalls aus.

Zum einen führt eine etwaige inhaltliche Unrichtigkeit der EG-Übereinstimmungserklärung nicht zu deren Unwirksamkeit. Insoweit ist von einem formellen Gültigkeitsbegriff auszugehen, d.h. es kommt allein darauf an, ob die Bescheinigung durch den Hersteller unter Verwendung des vorgeschriebenen Formulars ausgestellt wurde, sie fälschungssicher und vollständig ist. Die inhaltliche Richtigkeit ist hingegen Frage des Typgenehmigungsverfahrens (OLG Hamm, Urteil vom 8.01.2020, 30 U 31/19, Beck RS2020, 10682, Tz. 60 m.w.N.; OLG Brandenburg, Beschl. v. 16.08.2018, 12 U 127/17, BeckRS 2018, 47846 Tz 32ff.; OLG Stuttgart, Urt. v. 30.07.2019, 10 U 134/19, NZV 2019, 579, Tz 101).

Zum anderen liegt das Interesse, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, nicht im Aufgabenbereich der Norm. Der Gesetz- und Verordnungsgeber wollte mit den genannten Vorschriften nicht (auch) einen Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts der einzelnen Käufer bezwecken und an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf (Rück-)Abwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags knüpfen (BGH, Urteil vom 25.05.2020, VI ZR 252/19, Tz. 76).

2. Da ein Anspruch in der Hauptsache nicht besteht, ist auch das mit den Klageantrag zu 2. geltend gemachte Begehren nicht gegeben.

3. Dem Antrag des Klägers, ihm Gelegenheit zur schriftsätzlichen Stellungnahme zum Schriftsatz der Beklagten vom 09.10.2020 zu geben, war nicht zu entsprechen, weil es auf dessen Inhalt für die Entscheidung des Senats nicht ankommt.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 97 Abs. 1, 516 Abs. 3 S. 1 ZPO. Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung, die der Senat auf der Grundlage anerkannter Auffassungen in Rechtsprechung und Literatur getroffen hat.