Oberlandesgericht Hamm, 21 U 125/18

Gründe

Die Klägerin begehrt von der Beklagten unter Verrechnung restlichen Werklohns Schadensersatz und Minderung aus einem von der Klägerin gekündigten Bauvertrag.

Die Klägerin ist Eigentümerin eines Grundstücks unter der Anschrift A-Straße ## in B. Unter dem 29.07.2014 schloss sie mit der Beklagten einen als solchen bezeichneten Bauvertrag (Anlage 1 d. AnlBd.) über die schlüsselfertige Erstellung eines Einfamilienhauses auf diesem Grundstück zu einem Festpreis von 298.800,00 € brutto. Der Vertrag nimmt unter anderem Bezug auf Allgemeine Vertragsbedingungen und eine Baubeschreibung vom 26.07.2014 (Anlagen 1 und 2 d. AnlBd.). In dem Bauvertrag heißt es eingangs wörtlich:

„Die Fa. C GMBH verpflichtet sich, dass o. g. Bauvorhaben innerhalb eines Zeitraumes von 7 Monaten, nach Erteilung der Baugenehmigung und Vorlage in unserem Haus, schlüsselfertig zu erstellen. Schlechtwettertage werden der o. g. Bauzeit hinzugerechnet.“

Die Stadt B hatte der Klägerin bereits unter dem 25.11.2013 eine Baugenehmigung erteilt (Anlage 108, Bl. 564-566 d.A.).

In den Allgemeinen Vertragsbedingungen heißt es zu Beginn u.a.:

„ALLGEMEINE VERTRAGSBEDINGUNGEN

(gem. VOB Teil B; wurde ausgehändigt)“

Die Beklagte händigte der Klägerin die VOB/B jedoch nicht aus.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Bauvertrag nebst Allgemeinen Vertragsbedingungen und Baubeschreibung Bezug genommen.

Mit Email vom 11.11.2014 übersandte der von der Klägerin beauftragte und bevollmächtigte Privatsachverständige D der Beklagten ein Protokoll über einen „Klärungstermin“ am gleichen Tag. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage 93 (Bl. 202-203 d.A.) Bezug genommen.

In einem Schreiben der Beklagten an den Privatsachverständigen D vom 05.12.2014 (Anlage B10, Bl. 518 d.A.) heißt es u.a.:

„Sicherlich wissen Sie als Sachverständiger sehr wohl, dass es sich bei dem Bauvertrag nicht um einen VOB Vertrag handelt. Es handelt sich selbstverständlich, wie Sie sicherlich wissen, formal juristisch um einen BGB Vertrag.“

Mit Schreiben vom 15.12.2014 reichte die Beklagte bei der Stadt B Planunterlagen zur Genehmigung eines Nachtrags zur Baugenehmigung ein (Anlage 112, Bl. 572 d.A.).

In einem Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 14.01.2015 heißt es u.a.:

„als Anlage erhalten Sie den Bauzeitenplan mit Stand vom 14.01.2015 zu Ihrer Verfügung.

[…]

Der voraussichtliche Fertigstellungstermin für Ihr Gebäude ist der 17.04.2015.“

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage 116 (Bl. 577 d.A.) Bezug genommen.

Mit Schreiben vom 13.01.2015 (Anlage 94, Bl. 204 d.A.) wies die Stadt B die Klägerin darauf hin, dass auf den eingereichten Bauvorlagen für den Nachtrag zur Baugenehmigung die Unterschrift des Bauvorlageberechtigten fehle, und bat die Klägerin, die Unterlagen bis zum 30.01.2015 zuzusenden.

Die fehlende Unterschrift wurde sodann von Seiten der Beklagten geleistet.

Unter dem 19.01.2015 erteilte die Stadt B der Klägerin die Nachtragsgenehmigung (Anlage B2, Bl. 91 f. d.A.). In dieser heißt es bezüglich Änderungen gegenüber der Baugenehmigung:

„Änderung der Gebäudemaße, sowie Verkleinerung des Balkons und Änderung der Farbe des Zwerchgiebels in schiefergrau.“

Unter dem 04.02.2015 zeigte die Beklagte der Klägerin an, dass sie durch die niedrigen Temperaturen in der Durchführung der Innen- und Außenputzarbeiten behindert sei (Anlage B3, Bl. 93 d.A.).

Mit Schreiben vom gleichen Tag (Anlage 95, Bl. 205 d.A.) antwortete der Privatsachverständige D auf das Schreiben der Beklagten und erklärte, dass die angegebene Behinderung nicht anerkannt werde. Zudem heißt es in dem Schreiben u.a.:

„Der Gesamtfertigstellungstermin am 10.04.2015, wird hierdurch nicht berührt.“

Im März und April 2015 rügte der Privatsachverständige D mit mehreren schriftlichen Mängelrügen gegenüber der Beklagten verschiedene Mängel an dem Bauvorhaben. Wegen der Einzelheiten wird auf die schriftlichen Mängelrügen (Anlagen 3-13 d. AnlBd.) Bezug genommen.

Unter dem 04.03.2015 stellte die Beklagte der Klägerin die Planung und Erstellung der Bauantragsunterlagen für die Nachtragsbaugenehmigung in Rechnung (Anlage K120, Bl. 760-761 d.A.).

Mit Schreiben vom 06.03.2015 (Anlage B5, Bl. 95 d.A.) meldete die Beklagte gegenüber der Klägerin Behinderung wegen der Bemusterung der Fliesen an und bat die Klägerin, umgehend mitzuteilen, welche Fliesen die Klägerin ausgewählt habe.

Mit Schreiben vom 10.03.2015 (Anlage K121, Bl. 762-763 d.A.) wies der Privatsachverständige D gegenüber der Beklagten die Rechnung vom 04.03.2015 bezüglich der Planung und Erstellung der Bauantragsunterlagen zurück und führte zur Begründung unter anderem an, dass bereits bei Vertragsschluss bekannt gewesen sei, dass ein Nachtrag zum Bauantrag seitens der Beklagten gestellt werden müsse.

Mit Schreiben vom 30.03.2015 (Anlage 10 d. AnlBd.) nahm die Beklagte gegenüber der Klägerin zu den Mängelrügen Stellung.

Mit Schreiben vom 08.04.2015 (Anlage B6, Bl. 96 d.A.) zeigte die Beklagte der Klägerin an, dass sie in der Fortführung der Trockenbauarbeiten, Fliesenarbeiten, Feininstallation Sanitär und bei der Installation der Innentüren wegen der fehlenden Auswahl der Fliesen behindert sei. In dem Schreiben heißt es zudem u.a.:

„Wie bereits angekündigt, kann der von Ihnen gewünschte Abnahmetermin am 10.04.2015 bzw. Fertigstellung am 17.04.2015 nicht erfolgen.“

Mit Schreiben vom 08.04.2015 antwortete der Privatsachverständige D auf die Behinderungsanzeige der Beklagten vom gleichen Tag (Anlage 14 d. AnlBd.).

Mit Schreiben vom 15.04.2015 (Anlage B4, Bl. 94 d.A.) meldete die Beklagte gegenüber der Klägerin die angezeigte Behinderung vom 04.02.2015 zur Fortführung des WDVS ab und teilte mit, dass die Beklagte mit den Oberputzarbeiten beginnen wolle, nachdem sich die Wettersituation grundlegend geändert habe.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 15.04.2015 (Anlage 16 d. AnlBd.) erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten die Kündigung des Bauvertrags unter Bezugnahme auf § 8 Ziff. 3 Abs. 1 VOB/B mit sofortiger Wirkung, da die Beklagte das Haus entgegen der getroffenen Vereinbarung trotz Aufforderung nicht bis zum 01.03.2015 schlüsselfertig erstellt und gerügte Mängel nicht beseitigt habe. Sie erteilte der Beklagten zugleich ein Baustellenverbot. Hilfsweise erklärte die Klägerin in diesem Schreiben den Rücktritt vom Bauvertrag.

Mit Schreiben vom 16.04.2015 (Anlage 17 d. AnlBd.) forderte die Beklagte die Klägerin auf, die Abnahme binnen vier Werktagen durchzuführen.

Mit Schreiben vom 21.04.2015 (Anlage 18 d. AnlBd.) bat die Prozessbevollmächtigte der Beklagten gegenüber dem Streithelfer, dem vormaligen Prozessbevollmächtigten der Klägerin, um Verlegung des Termins zur Leistungsfeststellung auf den 27.04.2015.

Mit Schreiben aus Mai und Juni 2015 sowie aus April 2016 teilten die Prozessbevollmächtigte der Beklagten und der Streithelfer wechselseitig die jeweiligen Forderungen der Parteien mit und forderten jeweils zur Zahlung auf. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlagen 19-22 d. AnlBd. Bezug genommen.

Am 01.06.2015 leitete die Klägerin zu Mängelbeseitigungs- und Fertigstellungsarbeiten gegen die Beklagte ein selbständiges Beweisverfahren bei dem Landgericht Essen (4 OH 10/15) ein. In diesem Verfahren erstattete der Sachverständige Dipl.-Ing. E ein Gutachten vom 04.02.2016 und ein Ergänzungsgutachten vom 26.01.2017. Wegen der Einzelheiten wird auf diese Bezug genommen. Das selbständige Beweisverfahren war im Juli 2017 beendet.

Die Klägerin hat mit ihrer Klage nach Verrechnung restlichen Werklohns einen Betrag in Höhe von insgesamt 151.508,95 € geltend gemacht und diesen maßgeblich auf Schadensersatz wegen ihr entstandener Mängelbeseitigungs- und Fertigstellungskosten gestützt. Wegen der Bezifferung im Einzelnen wird auf die klägerische Darstellung auf den S. 10 – 62 der Klageschrift vom 02.02.2017 sowie den Schriftsatz der Klägerin vom 30.05.2017 (Bl. 98 f. d.A.) Bezug genommen. Hilfsweise hat die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung eines merkantilen Minderwertes des Gebäudes in Höhe von 22.410,00 € (7,5 % von 298.800,00 €) geltend gemacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und der gestellten Anträge im ersten Rechtszug wird auf die Darstellung im landgerichtlichen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage als unbegründet abgewiesen. Die Kammer hat im Wesentlichen ausgeführt, dass der Klägerin der geltend gemachte Betrag aus werkvertraglicher Gewährleistungshaftung nicht zustehe. Die VOB/B finde auf das Vertragsverhältnis keine Anwendung, da deren Geltung zwischen den Parteien, wovon diese auch jedenfalls zunächst übereinstimmend ausgegangen seien, nicht wirksam vereinbart worden sei. Der Beklagten sei es als Verwenderin auch nicht verwehrt, sich auf die fehlende Einbeziehung der VOB/B zu berufen. Dies auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Denn die Parteien seien nicht von einer wirksamen Einbeziehung ausgegangen, die Klägerin habe also nicht auf die Geltung der VOB/B vertraut. Ein Anspruch aus § 634 BGB scheitere an der fehlenden Fälligkeit bzw. Abnahme der Werkleistungen. Die Klägerin habe den Vertrag zu einem Zeitpunkt gekündigt, bevor die abnahmereife Leistung fällig gewesen sei. Eine durchzuführende ergänzende Vertragsauslegung der Bestimmung im Bauvertrag über die Fertigstellung des Hauses binnen einer Frist von sieben Monaten führe entgegen der Ansicht der Klägerin nicht dazu, dass für den Fristbeginn der sieben Monate auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen sei. Vielmehr führe die Auslegung dazu, dass die Beklagte sich für den Fristbeginn dann nicht auf eine erst spätere Erteilung der Nachtragsgenehmigung berufen könne, wenn diese Nachtragsgenehmigung überhaupt nur deshalb erforderlich gewesen sei, weil die Beklagte sich bei der Bauausführung nicht an der bereits vorliegenden Baugenehmigung orientiert oder das Nachtragsbaugenehmigungsverfahren unnötig verzögert habe. Es komme daher entscheidend darauf an, was Grund für die verspätete Erteilung der Nachtragsbaugenehmigung vom 19.01.2015 gewesen sei. Der der Klägerin obliegende Nachweis, dass diese Umstände in die Sphäre der Beklagten fielen, sei ihr nicht gelungen. Eine Abnahme fehle, auch zu den bis zur Kündigung erbrachten Teilleistungen. Das Erfordernis der Abnahme sei hier auch nicht entbehrlich, da die Beklagte sich nicht auf den Standpunkt gestellt habe, sie habe bereits eine abnahmereife Leistung erbracht. Der Klägerin stehe der klageweise geltend gemachte Zahlungsanspruch auch nicht unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zu. Denn auch das allgemeine Leistungsstörungsrecht setze nach §§ 323 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB grundsätzlich eine fällige Leistung voraus. Die Fälligkeit sei aber zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung am 15.04.2015 noch nicht eingetreten gewesen. Auch soweit die Klägerin durch den von ihr beauftragten Sachverständigen D mehrfach Fristen zur Mängelbeseitigung habe setzen lassen, habe es sich nicht um Fristsetzungen im Sinne der §§ 323 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB gehandelt. Denn diese Normen meinten nur solche Fristsetzungen, die nach Fälligkeit erfolgten. Eine abnahmereife Leistung sei aber erst zu einem späteren Zeitpunkt geschuldet gewesen. In der Sache gehe es um Fristsetzungen gemäß § 4 Abs. 7 VOB/B, der aber auf den BGB-Vertrag keine Anwendung finde. Beim BGB-Vertrag griffen die Mängelrechte und Ansprüche wegen Schlechtleistung nicht schon vor dem Fälligkeitstermin für die Bauleistung während des Herstellungsprozesses durch. Die Klägerin könne sich auch nicht ausnahmsweise darauf berufen, dass sie nach §§ 323 Abs. 4, 242 BGB berechtigt gewesen sei, auch schon vor Fälligkeit vom Vertrag zurückzutreten bzw. diesen zu kündigen.

Mit der dagegen gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin in der Hauptsache ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag weiter. Sie rügt, das angefochtene Urteil beruhe auf einer Verletzung materiellen Rechts. Die Klägerin macht insoweit im Wesentlichen mit der Berufungsbegründung geltend, dass die 7-Monats-Fertigstellungsfrist im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 29.07.2014 angelaufen sei. Das nachträgliche Erfordernis der Nachtragsbaugenehmigung betreffe nicht den Fristbeginn, sondern eine angemessene Fristverlängerung. Nur insofern hätte es einer ergänzenden Vertragsauslegung bedurft. Der Nachtrag zur Baugenehmigung habe keine Bauzeitverlängerung zur Folge gehabt, da mit ihm lediglich genehmigungsfähige Änderungen zur bestehenden Baugenehmigung angezeigt worden seien, die zum Zeitpunkt des Nachtrages von der Beklagten bereits in der Ausführungsplanung und im Bau selbst umgesetzt gewesen seien. Die Verzögerung im Nachtragsbaugenehmigungsverfahren falle in die Sphäre der Beklagten. Die Beklagte habe die Einreichung eines Nachtragsbaugenehmigungsantrages tatsächlich übernommen und später abgerechnet. Sie sei daher auch dazu verpflichtet, diese Aufgabe mit der erforderlichen Sorgfalt zu erfüllen, selbst wenn diese Aufgabe nicht zu ihren vertraglichen Pflichten gehört habe. Es sei zudem bereits bei Vertragsschluss bekannt gewesen, dass ein Nachtrag zum Bauantrag seitens der Beklagten habe gestellt werden müssen. Die Beklagte sei bauvorlageberechtigt gewesen.

Die Regelungen zur Kündigung und Gewährleistung der VOB/B seien wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Selbst für den Fall, dass diese Regelungen nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden sein sollten, sei es der Beklagten verwehrt, sich darauf zu berufen. Es verstoße nach der Rechtsprechung gemäß § 242 BGB gegen Treu und Glauben, wenn sich ein Vertragspartner auf die Nichtgeltung von AGB berufe, die er selbst in den Vertrag habe einbeziehen wollen. Im maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigung habe die Klägerin auf die Anwendbarkeit der VOB/B vertraut. Die Beklagte habe sich im Anschluss selbst auf die VOB/B berufen. Die Klägerin sei auch besonders schützenswert. In dem Schreiben des Streithelfers vom 29.07.2016 (Anlage B20, Bl. 619 f. d.A.) werde gerade nicht auf eine Nichtgeltung der VOB/B hingewiesen, sondern lediglich darauf, dass die Beklagte sich darauf nicht berufen könne. Der geltend gemachte Anspruch stehe der Klägerin auch nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht zu. Das Landgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass das Werk der Beklagten noch nicht fällig gewesen sei. Die geltend gemachten Ansprüche seien auch nach § 323 Abs. 4 BGB bzw. § 242 BGB begründet. Entgegen der Ansicht des Landgerichts seien die zum Zeitpunkt der Kündigung vorliegenden Mängel erheblich und von elementarer Bedeutung gewesen. Einige Mängel hätten nämlich die Statik und die Abdichtung des Gebäudes betroffen. Gemäß Aufstellung des Sachverständigen D seien Mängelbeseitigungskosten von 106.459,09 € zzgl. unbezifferter Kosten festgestellt worden.

Mit zweitinstanzlichem Schriftsatz vom 29.11.2018 hat die Klägerin weiter zum Gang der Arbeiten bei der Errichtung des Hauses ausgeführt. Zur Nachtragsgenehmigung hat die Klägerin darauf abgestellt, dass die von ihr gewünschten Änderungen bereits vor Vertragsabschluss als Grundlage für die Kalkulation der Beklagten vorgelegen hätten. Der Geschäftsführer der Beklagten habe der Klägerin am 04.05.2014 einen Vertragsentwurf mit Baubeschreibung per E-Mail zukommen lassen. Die von der Klägerin übergebene Statik und der Wärmeschutznachweis seien Grundlage des Angebots gewesen und hätten diese Änderungen bereits beinhaltet. In diesem Zusammenhang hat die Klägerin zudem auf die Formulierungen im Vertrag bzw. der Baubeschreibung bezüglich der Änderungen der Planung hingewiesen.

Die Klägerin ist der Auffassung, sie könne sich auf Vertrauensschutz berufen. Hieran ändere sich auch nichts dadurch, dass sie von dem Sachverständigen D bei der Umsetzung des Bauvorhabens insbesondere in technischer Hinsicht unterstützt worden sei. Darüber hinaus hat die Klägerin ihre Klage um einen Zinsanspruch hinsichtlich der verauslagten Verfahrenskosten erweitert.

Mit Schriftsatz vom 27.06.2019 hat die Klägerin zu einzelnen Punkten ihren Vortrag vertieft.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Änderung des Urteils des Landgerichts Essen, verkündet am 05.07.2018, Aktenzeichen 4 O 42/17, zu verurteilen, an die Klägerin 151.508,95 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.04.2016 zu zahlen.

Der Streithelfer der Klägerin hat sich mit der von ihm eingelegten Berufung dem vorstehenden Antrag der Klägerin unter Bezugnahme auf die klägerische Berufungsbegründung angeschlossen.

Mit Schriftsatz vom 29.11.2018 hat die Klägerin ihre Klage erweitert und beantragt zusätzlich,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf die verauslagten Verfahrenskosten ab dem Zeitpunkt der Ankündigung eines Klageabweisungsantrags bis zum Eingang eines Kostenfestsetzungsantrags der Klägerin bei Gericht nach Maßgabe der Kostenquote zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt mit ihrer Berufungserwiderung unter Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angegriffene Urteil. Die Klageerweiterung - so die Beklagte - sei unzulässig und unterliege der Abweisung. Der Klage fehle insoweit das notwendige Feststellungsinteresse.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin und ihres Streithelfers ist gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da zur einstimmigen Überzeugung des Senats das Berufungsbegehren wegen offensichtlicher Unbegründetheit keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt und eine Entscheidung in dieser Sache nicht der Fortbildung des Rechts oder der Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung dient. Eine mündliche Verhandlung ist nicht geboten.

Die vorgetragenen Berufungsgründe sind unter Berücksichtigung derjenigen Tatsachen, die der Senat gemäß § 529 ZPO seiner Entscheidung zugrunde zu legen hat, nicht geeignet, eine vom Urteil des Landgerichts abweichende und ihr günstigere Entscheidung zu tragen.

Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch auf einer unrichtigen oder unvollständigen Tatsachenfeststellung (§ 513 Abs. 1 ZPO).

Wegen der Einzelheiten wird vollständig auf die in dem Senatsbeschluss vom 28.01.2020 enthaltenen Hinweise Bezug genommen. Die hierauf erfolgten Stellungnahmen der Klägerin und ihres Streithelfers rechtfertigen eine andere Entscheidung nicht, sondern geben lediglich zu folgender ergänzenden Begründung Anlass:

Die Ausführungen zu einer Geltung der VOB/B greifen nicht durch. Die VOB/B wurde vorliegend nicht wirksam einbezogen (hierzu a)) und es begründet auch keinen Verstoß gegen Treu und Glauben, indem sich die Beklagte auf die Nichtanwendbarkeit der VOB/B berufen hat (hierzu b)).

Die Parteien haben die VOB/B vorliegend nicht wirksam in den Bauvertrag einbezogen.

Die VOB/B wird gem. § 305 Abs. 2 BGB nur dann Bestandteil eines Vertrages, wenn der Verwender bei Vertragsschluss die andere Vertragspartei auf die Bedingungen hinweist, ihr die Möglichkeit verschafft, in zumutbarer Weise von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen und die andere Vertragspartei schließlich mit der Geltung der Allgemeinen Geschäftsbedingungen einverstanden ist. In zumutbarer Weise kann eine mit der VOB/B nicht vertraute Partei vom Inhalt der VOB/B aber nur Kenntnis nehmen, wenn ihr spätestens bei Vertragsschluss der Text der VOB/B zugänglich gemacht wird. Nach ständiger Rechtsprechung kann ein Hinweis auf die VOB/B im Vertrag für eine wirksame Einbeziehung nur dann genügen, wenn die Vertragspartei des Verwenders Unternehmer und im Baurecht bewandert ist, selbst bereits mit der VOB/B vertraut ist oder für die Vertragspartei ein mit den Bedingungen Vertrauter - etwa ein Architekt – auftritt. Nur dann darf der Verwender davon ausgehen, dass seine Vertragspartei die erforderlichen Kenntnisse hat oder sich selbst ohne weiteres die nötigen Kenntnisse verschaffen kann. Gegenüber einer Privatperson ohne solche Kenntnisse reicht ein Hinweis ohne Übergabe oder Aushändigung der VOB/B nicht (vgl. BGH, Urteil vom 09.11.1989 - VII ZR 16/89 -, BauR 1990, 205; OLG Nürnberg, Urteil vom 27.11.2013 - 6 U 2521/09 -, IBR 2015, 656; OLG Frankfurt, Urteil vom 03.04.2017 - 29 U 169/16 -, NZBau 2017, 480).

Vorliegend fehlt es unstreitig an einer Aushändigung oder Übergabe der in den Allgemeinen Vertragsbedingungen des Bauvertrags erwähnten VOB/B bis zum Vertragsschluss. Nach ständiger Rechtsprechung steht dies einer wirksamen Einbeziehung der VOB/B entgegen.

Die von der Klägerin angeführten Literaturstellen und gerichtlichen Entscheidungen führen hier zu keiner Abweichung.

Die von der Klägerin im Schriftsatz vom 13.02.2018 zitierte Fundstelle aus Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, sowie die zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 04.12.1986 beziehen sich auf die Frage einer Inhaltskontrolle und nicht auf die – hier maßgebliche – Frage der Einbeziehung der VOB/B. In der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 09.03.2006 geht es um die Frage, wer Verwender der AGB – nicht VOB/B – war sowie ebenfalls um eine Inhaltskontrolle.

Die von der Klägerin im Schriftsatz vom 25.04.2018 zitierte Fundstelle (BauR 2015, 442) bezieht sich ebenfalls auf die Frage der Inhaltskontrolle und der Unwirksamkeit und Wirksamkeit von einbezogenen Klauseln.

Der diesbezügliche Vortrag greift daher hier nicht durch.

Insbesondere greift auch der Verweis auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Celle vom 13.10.2004 nicht durch. Denn dort wurde die wirksame Einbeziehung der VOB/B primär mit dem - hier gerade nicht vorliegenden - Umstand begründet, dass der Verwendungsgegner „offenkundig im Baurecht und insbesondere in den Regeln der VOB/B bewandert“ war (vgl. OLG Celle, Urteil vom 13.10.2004 – 7 U 114/02 –, Rn. 34, juris). Dieser Entscheidung lag also ein anderer Fall zugrunde.

Auch führen die Ausführungen zu einem Vertrauensschutz der Klägerin nicht zu einer Einbeziehung der VOB/B.

Die Beklagte hat hier nicht gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen, indem sie sich auf die unwirksame Einbeziehung und Nichtanwendbarkeit der VOB/B berufen hat. Ein solcher Verstoß gegen Treu und Glauben im Sinne eines missbräuchlichen widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) setzt nämlich voraus, dass für den anderen Teil ein Vertrauenstatbestand entstanden ist oder andere besondere Umstände die Rechtsausübung als treuwidrig erscheinen lassen. Es muss objektiv das Gesamtbild eines widersprüchlichen Verhaltens vorliegen, weil das frühere Verhalten mit dem späteren unvereinbar ist und die Interessen der Gegenpartei im Hinblick hierauf vorrangig schutzwürdig sind (vgl. Grüneberg in Palandt, BGB, 79. Aufl. 2020, § 242 Rn. 55; BGH, Urteil vom 17. Februar 2005 – III ZR 172/04 –, BGHZ 162, 175-181, Rn. 19).

Das Landgericht hat nach diesen Maßstäben die Schaffung eines Vertrauenstatbestandes vorliegend fehlerfrei abgelehnt. Die Kammer hat sich hierbei im Wesentlichen auf den Schriftwechsel der Parteien gestützt und auf dieser Grundlage einen Verstoß gegen Treu und Glauben durch die Beklagte verneint, weil ein Vertrauen der Klägerin auf die Geltung der VOB/B nicht festzustellen war. Diese Prüfung und Abwägung des Landgerichts ist nicht zu beanstanden.

Vertiefend kommt noch Folgendes hinzu:

Die für ein treuwidriges Verhalten notwendige Schaffung eines Vertrauenstatbestandes setzt voraus, dass gerade das Verhalten des Berechtigten – hier der Beklagten als Verwenderin der VOB/B – einen Vertrauenstatbestand begründet hat. Es muss ein vertrauensbegründendes Verhalten vorliegen (vgl. Grüneberg in Palandt, a.a.O., § 242 Rn. 56). Daher reicht es nicht aus, dass die Klägerin nach ihrem Vortrag auf die Geltung der VOB/B vertraut habe (so auch BGH NJW 1999, 3261, [3262]). Ein solches Vertrauen muss gerade durch das Verhalten des Anderen geschaffen worden sein. Denn gerade und nur in dessen konkreten Verhalten kann das rechtsmissbräuchliche Verhalten liegen, welches einen Verstoß gegen Treu und Glauben begründen kann. Damit kommt es maßgeblich auf das Verhalten der Beklagten gegenüber der Klägerin an. Die Beklagte hätte sich nach den obigen Maßstäben durchgehend im direkten Widerspruch zu ihrer späteren Berufung auf die Nichteinbeziehung der VOB/B gegenüber der Klägerin so verhalten müssen, dass durch dieses Verhalten bei der Klägerin ein schützenswertes Vertrauen begründet worden wäre, dass sie von der Einbeziehung und Geltung der VOB/B berechtigt hätte ausgehen dürfen, zum Beispiel, indem die Beklagte die Erwähnung der VOB/B im Bauvertrag unwidersprochen gelassen hätte (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 26.10.2010 – I-21 U 159/09 –, Rn. 27, juris). Hieran fehlt es vorliegend aber. Denn die Beklagte hat gegenüber der Klägerin gerade deutlich gemacht und klargestellt, dass die VOB/B vorliegend nicht in den Bauvertrag einbezogen worden ist. Dies wurde jedenfalls durch das Schreiben der Beklagten vom 05.12.2014 an den von der Klägerin bevollmächtigten Privatsachverständigen D deutlich, in welchem die Beklagte erklärte, dass es sich nicht um einen „VOB Vertrag“, sondern um einen „BGB Vertrag“ handele. Dieser Zeitpunkt ist auch maßgebend, da die weitere Voraussetzung für einen Verstoß gegen Treu und Glauben ist, dass der andere Teil gerade wegen der Schaffung eines Vertrauenstatbestandes durch den Vertragspartner Dispositionen getroffen hat oder jedenfalls wegen des widersprüchlichen Verhaltens die Interessen des anderen Teils vorrangig schutzwürdig sein müssen. Der Vertrauenstatbestand muss in jedem Fall schutzwürdig sein (vgl. Grüneberg in Palandt, a.a.O., § 242 Rn. 55 und 56; Schenke, BauR 2011, 26 [28]). Daran fehlt es hier jedenfalls durch das genannte Schreiben der Beklagten. Denn dieses erfolgte zeitlich vor den auf der Grundlage der VOB/B getätigten Mängelrügen durch den von der Klägerin beauftragten Privatsachverständigen D im März und April 2015 und vor der Kündigung vom 15.04.2015. Durch das deutliche Schreiben der Beklagten lag gerade kein widersprüchliches Verhalten der Beklagten vor. Die Beklagte hat die Klägerin durch dieses Schreiben ausdrücklich und eindeutig darauf hingewiesen, dass es sich nicht um einen „VOB Vertrag“ handele. Diese Erklärung entsprach daher dem späteren Einwand der Beklagten, dass die VOB/B nicht in den Vertrag einbezogen ist. Somit ist auch unerheblich, ob in anderen Schreiben mal die VOB/B erwähnt wurde oder nicht. Denn jedenfalls durch das eindeutige Schreiben der Beklagten vom 05.12.2014 wurde ein etwaig zuvor geschaffener Vertrauenstatbestand, etwa durch die Erwähnung der VOB/B in den Allgemeinen Vertragsbedingungen oder selbst durch andere Schreiben oder Umstände, wieder beseitigt und war nicht mehr schutzwürdig. Die Klägerin konnte und insbesondere durfte ab diesem Schreiben nicht mehr berechtigt davon ausgehen und darauf vertrauen, dass die VOB/B wirksam einbezogen sei. Damit lag kein schutzwürdiger Vertrauenstatbestand vor und das spätere Berufen der Beklagten auf die Nichtgeltung der VOB/B stellte kein widersprüchliches Verhalten dar, so dass ein Verstoß gegen Treu und Glauben nicht begründet wurde.

In diesem Zusammenhang liegt schließlich auch keine Verletzung der Hinweispflicht durch die Kammer vor. Denn der Prozessbevollmächtigte der Klägerin hatte sich in der letzten mündlichen Verhandlung vor der Kammer am 05.07.2018 selbst auf die im Sitzungsprotokoll jeweils genannte Kommentierung und die Entscheidung des Bundesgerichtshofs berufen, in welchen es gerade um einen Verstoß gegen Treu und Glauben geht, sowie selbst eine Verletzung des Grundsatzes des venire contra factum proprium eingewandt. Dies war gerade Gegenstand des streitigen Vortrags der Prozessbevollmächtigten und Inhalt der entscheidungserheblichen Rechtsfrage.

Auch die weiteren Ausführungen zur Fertigstellungsfrist greifen nicht durch.

Die von der Kammer vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung ist – unter Bezugnahme auf die umfassenden Hinweise des Senats im Beschluss vom 28.01.2020 – nicht zu beanstanden. Der Umstand, den die Klägerin nunmehr nur noch rügt, dass es nahegelegen hätte, dass die Parteien im Vertragstext für den Beginn der Frist wörtlich auf den Vertragsschluss abgestellt hätten, wenn sie dies gewollt hätten, ist nur eines von mehreren Indizien und Umständen, die bei der ergänzenden Vertragsauslegung und Gesamtwürdigung berücksichtigt wurden. Die Vertragsentstehung ist in diesem Zusammenhang in dem gebotenen Maße berücksichtigt worden. Das wesentliche Ergebnis der ergänzenden Vertragsauslegung ist, dass die Parteien, indem sie in der vertraglichen Regelung zur Fertigstellungsfrist maßgeblich auf die Baugenehmigung abgestellt haben, die Frist von sieben Monaten Bauzeit auf die vollständige Genehmigung aller Arbeiten, zu denen die Beklagte vertraglich verpflichtet war, gründen und beziehen wollten. Denn nur bei vollständiger Genehmigung konnte die Beklagte sich verpflichten, diese sieben Monate Bauzeit einzuhalten. In diesem Rahmen spricht der Vortrag der Klägerin unter Bezugnahme auf das Schreiben des Privatsachverständigen D vom 10.03.2015, dass bereits bei Vertragsschluss bekannt gewesen sei, dass noch ein Nachtrag zum Bauantrag seitens der Beklagten gestellt werden müsse, sogar dafür, dass die Parteien unter Berücksichtigung des wohlverstandenen Interesses der Beklagten die sieben Monate Bauzeit nicht ab Vertragsschluss vereinbart haben. Denn wenn es bei Vertragsschluss bereits bekannt war, dass nach Vertragsschluss und während der Bauzeit durch die Beklagte noch eine Nachtragsgenehmigung beantragt werden muss, dann war den Parteien bei Vertragsschluss auch bekannt, dass die Einholung einer Nachtragsgenehmigung zeitlich nicht absehbar war und nicht sicher war, ob und welche Auswirkungen diese noch notwendige Einholung der Nachtragsgenehmigung verursachen würde. Es bestand daher jedenfalls die Möglichkeit, dass die noch erforderliche Einholung einer Nachtragsgenehmigung eine zeitliche Verlängerung der Baumaßnahmen mit sich bringen würde. Die Kenntnis von der Notwendigkeit einer noch fehlenden Nachtragsbaugenehmigung stellte sich mithin so dar, dass die Parteien wussten, dass im Zeitpunkt des Vertragsschlusses durch die vorliegende Baugenehmigung das zu errichtende Gebäude nicht abschließend genehmigt war. Bei dieser Sachlage kann es nicht dem berechtigten Interesse der Parteien entsprochen haben, dass sich die Beklagte trotz dieser Kenntnisse und Risiken dazu verpflichtet, die Fertigstellung des Wohnhauses in sieben Monaten ab Vertragsschluss leisten zu müssen.

Das diesbezügliche Berufungsvorbringen greift damit nicht durch. Zum Zeitpunkt der Erklärung der Kündigung des Bauvertrags durch die Klägerin war die Fertigstellungsfrist jedenfalls noch nicht abgelaufen.

Schließlich vermögen auch die Ausführungen der Klägerin zur sog. Erfüllungsgefährdung einen durchgreifenden Fehler des angefochtenen Urteils nicht zu begründen.

Gem. § 323 Abs. 4 BGB kann der Gläubiger bereits vor dem Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden.

Erfasst werden vor allem Fälle, in denen der Schuldner vor Fälligkeit die Erfüllung des Anspruchs ernsthaft und endgültig verweigert, das Vertrauen in dessen Leistungsfähigkeit entfallen ist oder wenn sich aus den Umständen ergibt, dass der Schuldner die Leistung bis zum Ende der nach Fälligkeit zu bestimmenden Nachfrist nicht erbringen kann. Es muss mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststehen, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden. Bloße Zweifel an der Leistungsfähigkeit des Schuldners rechtfertigen einen Rücktritt nicht (Grüneberg in Palandt, a.a.O., § 323 Rn. 23).

Die Erfüllung dieser Voraussetzungen hat die Klägerin nicht hinreichend dargetan, auch nicht im genannten Schriftsatz vom 21.09.2017 auf Seite 11. Sie hat insbesondere nicht hinreichend dargelegt, dass es zum Zeitpunkt ihrer Kündigungserklärung offensichtlich im Sinne der Norm gewesen sei, dass ein Rücktrittsrecht vorliegen werde.

Die Feststellung der Mängel im selbständigen Beweisverfahren reicht dazu nicht aus und es lag auch keine ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung der Beklagten vor. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 30.03.2015 zu den Mängelrügen Stellung genommen und noch mit Schreiben vom 15.04.2015 angezeigt, dass sie die Putzarbeiten fortsetzen wolle. Der entsprechende Vortrag der Beklagten hinsichtlich der Mängel genügt nicht den oben dargestellten Anforderungen, die im Rahmen des § 323 Abs. 4 BGB zu stellen sind.

Bezüglich einer offensichtlich eintretenden Überschreitung der Fertigstellungsfrist scheitert der Vortrag der Klägerin bereits daran, dass sie die Frist als bereits abgelaufen angesehen und die Kündigung daher nicht auf der Grundlage und ohne Erfüllung der Voraussetzungen des § 323 Abs. 4 BGB erklärt hat. Daher hat die Klägerin nicht hinreichend dargelegt, dass die Beklagte die Restleistungen bis zum Ende der nach Fälligkeit zu bestimmenden Nachfrist oder selbst bei Entbehrlichkeit einer Fristsetzung nicht erbringen kann.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Der Streitwert für eine durchgeführte Nebenintervention stimmt jedenfalls dann mit dem Streitwert der Hauptsache überein, wenn sich der Nebenintervenient den Anträgen der von ihm unterstützten Partei anschließt (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 04.05.2011 – I-20 W 4/11 –, juris).