Oberlandesgericht Hamm, 21 U 125/18

Gründe:

Die Klägerin begehrt von der Beklagten unter Verrechnung restlichen Werklohns Schadensersatz und Minderung aus einem von der Klägerin gekündigten Bauvertrag.

Die Klägerin ist Eigentümerin eines Grundstücks unter der Anschrift A-Straße ## in B. Unter dem 29.07.2014 schloss sie mit der Beklagten einen als solchen bezeichneten Bauvertrag (Anlage 1; Bl. 1 d. AB) über die schlüsselfertige Erstellung eines Einfamilienhauses auf diesem Grundstück zur Selbstnutzung zu einem Festpreis von 298.800,00 EUR brutto. Der Vertrag nimmt u.a. Bezug auf Allgemeine Vertragsbedingungen und eine Baubeschreibung (Anlagen 1 und 2; Bl. 2-16 d. AB). In dem Bauvertrag heißt es eingangs wörtlich:

„Die Fa. C GMBH verpflichtet sich, dass o. g. Bauvorhaben innerhalb eines Zeitraumes von 7 Monaten, nach Erteilung der Baugenehmigung und Vorlage in unserem Haus, schlüsselfertig zu erstellen. Schlechtwettertage werden der o. g. Bauzeit hinzugerechnet.“

Zwischen den Parteien ist streitig, wie diese Regelung unter Berücksichtigung einer bereits vor Vertragsschluss unter dem 25.11.2013 erteilten Baugenehmigung (Anlage 108; Bl. 564 ff. d.A.) sowie einer aufgrund von planerischen Änderungen der Gebäudemaße, der Farbe des Zwerchgiebels sowie des Balkons erforderlich gewordenen Nachtragsgenehmigung vom 19.01.2015 (Anlage B 2; Bl. 91 f. d.A.) im Hinblick auf die Fälligkeit der Werkleistung der Beklagten zu verstehen ist.

Der Vertrag verweist in den Allgemeinen Vertragsbedingungen wegen Gewährleistungsansprüchen und der Kündigung auf die VOB/B, von der der Klägerin bei Vertragsschluss jedoch unstreitig keine Textfassung ausgehändigt wurde. Es ist zwischen den Parteien maßgeblich streitig, ob sich die Beklagte als Verwenderin darauf berufen kann, dass es nicht zu einer wirksamen Einbeziehung der VOB/B gekommen ist.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 15.04.2015 (Anlage 16; Bl. 88 f. d. AB) kündigte die Klägerin vor Fertigstellung des Bauvorhabens gegenüber der Beklagten den Bauvertrag unter Bezugnahme auf § 8 Ziff. 3 Abs. 1 VOB/B mit sofortiger Wirkung, da die Beklagte das Haus entgegen der getroffenen Vereinbarung trotz Aufforderung nicht bis zum 01.03.2015 schlüsselfertig erstellt und gerügte Mängel nicht beseitigt habe. Sie erteilte der Beklagten zugleich ein Baustellenverbot. Hilfsweise erklärte die Klägerin in diesem Schreiben den Rücktritt vom Bauvertrag.

Die Klägerin leitete zu Mängelbeseitigungs- und Fertigstellungsarbeiten gegen die Beklagte ein Beweissicherungsverfahren zum Az. 4 OH 10/15 beim Landgericht Essen ein.

Die Klägerin macht nach Verrechnung restlichen Werklohns einen Betrag in Höhe von insgesamt 151.508,95 EUR klageweise geltend und stützt diesen maßgeblich auf Schadensersatz wegen ihr entstandener Kosten der Mängelbeseitigung und Fertigstellung. Wegen der Bezifferung im Einzelnen wird auf die klägerische Darstellung auf den S. 10 – 62 der Klageschrift vom 02.02.2017 sowie den Schriftsatz der Klägerin vom 30.05.2017 (Bl. 98 ff. d.A.) Bezug genommen. Hilfsweise hat die Klägerin einen Anspruch auf Zahlung eines merkantilen Minderwertes des Gebäudes in Höhe von 22.410,00 EUR (7,5 % von 298.800,00 EUR) geltend gemacht.

Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage als unbegründet abgewiesen. Die Kammer hat im Wesentlichen ausgeführt, dass der Klägerin der geltend gemachte Betrag aus werkvertraglicher Gewährleistungshaftung nicht zustehe. Die VOB/B finde auf das Vertragsverhältnis keine Anwendung, da deren Geltung zwischen den Parteien, wovon diese auch jedenfalls zunächst übereinstimmend ausgegangen seien, nicht wirksam vereinbart worden sei. Der Beklagten sei es als Verwenderin auch nicht verwehrt, sich auf die fehlende Einbeziehung der VOB/B zu berufen. Dies auch nicht unter dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben. Denn die Parteien seien nicht von einer wirksamen Einbeziehung ausgegangen, die Klägerin habe also nicht auf die Geltung der VOB/B vertraut. Ein Anspruch aus § 634 BGB scheitere an der fehlenden Fälligkeit bzw. Abnahme der Werkleistungen. Die Klägerin habe den Vertrag zu einem Zeitpunkt gekündigt, bevor die abnahmereife Leistung fällig gewesen sei. Eine durchzuführende ergänzende Vertragsauslegung der Bestimmung im Bauvertrag über die Fertigstellung des Hauses binnen einer Frist von sieben Monaten (s.o.) führe entgegen der Ansicht der Klägerin nicht dazu, dass für den Fristbeginn der sieben Monate auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses abzustellen sei. Vielmehr führe die Auslegung dazu, dass die Beklagte sich für den Fristbeginn dann nicht auf eine erst spätere Erteilung der Nachtragsgenehmigung berufen könne, wenn diese Nachtragsgenehmigung überhaupt nur deshalb erforderlich gewesen sei, weil die Beklagte sich bei der Bauausführung nicht an der bereits vorliegenden Baugenehmigung orientiert oder das Nachtragsbaugenehmigungsverfahren unnötig verzögert habe. Es komme daher entscheidend darauf an, was Grund für die verspätete Erteilung der Nachtragsbaugenehmigung vom 19.01.2015 gewesen sei. Der der Klägerin obliegende Nachweis, dass diese Umstände in die Sphäre der Beklagten fielen, sei ihr nicht gelungen. Eine Abnahme fehle, auch zu den bis zur Kündigung erbrachten Teilleistungen. Das Erfordernis der Abnahme sei hier auch nicht entbehrlich, da die Beklagte sich nicht auf den Standpunkt gestellt habe, sie habe bereits eine abnahmereife Leistung erbracht.

Der Klägerin stehe der klageweise geltend gemachte Zahlungsanspruch auch nicht unter dem Gesichtspunkt des allgemeinen Leistungsstörungsrechts zu. Denn auch das allgemeine Leistungsstörungsrecht setze nach §§ 323 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB grundsätzlich eine fällige Leistung voraus. Die Fälligkeit sei aber zum Zeitpunkt der Kündigungserklärung am 15.04.2015 noch nicht eingetreten gewesen. Auch soweit die Klägerin durch den von ihr beauftragten Sachverständigen D mehrfach Fristen zur Mängelbeseitigung habe setzen lassen, habe es sich nicht um Fristsetzungen iSd. §§ 323 Abs. 1, 281 Abs. 1 BGB gehandelt. Denn diese Normen meinten nur solche Fristsetzungen, die nach Fälligkeit erfolgten. Eine abnahmereife Leistung sei aber erst zu einem späteren Zeitpunkt geschuldet gewesen. In der Sache gehe es um Fristsetzungen gemäß § 4 Abs. 7 VOB/B, der aber auf den BGB-Vertrag keine Anwendung finde. Beim BGB-Vertrag griffen die Mängelrechte und Ansprüche wegen Schlechtleistung nicht schon vor dem Fälligkeitstermin für die Bauleistung während des Herstellungsprozesses durch. Die Klägerin könne sich auch nicht ausnahmsweise darauf berufen, dass sie nach §§ 323 Abs. 4, 242 BGB berechtigt gewesen sei, auch schon vor Fälligkeit vom Vertrag zurückzutreten bzw. diesen zu kündigen.

Hinsichtlich der Einzelheiten des Sach- und Streitstands und der genauen Fassung der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf das landgerichtliche Urteil verwiesen.

Mit der dagegen gerichteten Berufung verfolgt die Klägerin in der Hauptsache ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag weiter. Sie rügt, das angefochtene Urteil beruhe auf einer Verletzung materiellen Rechts.

Die Klägerin macht insoweit im Wesentlichen mit der Berufungsbegründung geltend, dass die 7-Monats-Fertigstellungsfrist im Zeitpunkt des Vertragsschlusses am 29.07.2014 angelaufen sei. Das nachträgliche Erfordernis der Nachtragsbaugenehmigung betreffe nicht den Fristbeginn, sondern eine angemessene Fristverlängerung. Nur insofern hätte es einer ergänzenden Vertragsauslegung bedurft. Der Nachtrag zur Baugenehmigung habe keine Bauzeitverlängerung zur Folge gehabt, da mit ihm lediglich genehmigungsfähige Änderungen zur bestehenden Baugenehmigung angezeigt worden seien, die zum Zeitpunkt des Nachtrages von der Beklagten bereits in der Ausführungsplanung und im Bau selbst umgesetzt gewesen seien. Die Verzögerung im Nachtragsbaugenehmigungsverfahren falle in die Sphäre der Beklagten. Die Beklagte habe die Einreichung eines Nachtragsbaugenehmigungsantrages tatsächlich übernommen und später abgerechnet. Sie sei daher auch dazu verpflichtet, diese Aufgabe mit der erforderlichen Sorgfalt zu erfüllen, selbst wenn diese Aufgabe nicht zu ihren vertraglichen Pflichten gehört habe. Es sei zudem bereits bei Vertragsschluss bekannt gewesen, dass ein Nachtrag zum Bauantrag seitens der Beklagten habe gestellt werden müssen. Die Beklagte sei bauvorlageberechtigt gewesen.

Die Regelungen zur Kündigung und Gewährleistung der VOB/B seien wirksam in den Vertrag einbezogen worden. Selbst für den Fall, dass diese Regelungen nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden sein sollten, sei es der Beklagten verwehrt, sich darauf zu berufen. Es verstoße nach der Rechtsprechung gemäß § 242 BGB gegen Treu und Glauben, wenn sich ein Vertragspartner auf die Nichtgeltung von AGB berufe, die er selbst in den Vertrag habe einbeziehen wollen. Im maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigung habe die Klägerin auf die Anwendbarkeit der VOB/B vertraut. Die Beklagte habe sich im Anschluss selbst auf die VOB/B berufen. Die Klägerin sei auch besonders schützenswert. In dem Schreiben des Streithelfers vom 29.07.16 (Anlage B 20; Bl. 619 ff. d.A.) werde gerade nicht auf eine Nichtgeltung der VOB/B hingewiesen, sondern lediglich darauf, dass die Beklagte sich darauf nicht berufen könne.

Der geltend gemachte Anspruch stehe der Klägerin auch nach dem allgemeinen Leistungsstörungsrecht zu. Das Landgericht sei unzutreffend davon ausgegangen, dass das Werk der Beklagten noch nicht fällig gewesen sei.

Die geltend gemachten Ansprüche seien auch nach § 323 Abs. 4 BGB bzw. § 242 BGB begründet. Entgegen der Ansicht des Landgerichts seien die zum Zeitpunkt der Kündigung vorliegenden Mängel erheblich und von elementarer Bedeutung gewesen. Einige Mängel hätten nämlich die Statik und die Abdichtung des Gebäudes betroffen. Gemäß Aufstellung des Sachverständigen D seien Mängelbeseitigungskosten von 106.459,09 EUR zzgl. unbezifferter Kosten festgestellt worden.

Mit zweitinstanzlichem Schriftsatz vom 29.11.2018 hat die Klägerin weiter zum Gang der Arbeiten bei der Errichtung des Hauses ausgeführt. Zur Nachtragsgenehmigung hat die Klägerin darauf abgestellt, dass die von ihr gewünschten Änderungen bereits vor Vertragsabschluss als Grundlage für die Kalkulation der Beklagten vorgelegen hätten. Der Geschäftsführer der Beklagten habe der Klägerin am 04.05.2014 einen Vertragsentwurf mit Baubeschreibung per E-Mail zukommen lassen. Die von der Klägerin übergebene Statik und der Wärmeschutznachweis seien Grundlage des Angebots gewesen und hätten diese Änderungen bereits beinhaltet. In diesem Zusammenhang hat die Klägerin zudem auf die Formulierungen im Vertrag bzw. der Baubeschreibung bezüglich der Änderungen der Planung hingewiesen.

Die Klägerin ist der Auffassung, sie könne sich auf Vertrauensschutz berufen. Hieran ändere sich auch nichts dadurch, dass sie von dem Sachverständigen D bei der Umsetzung des Bauvorhabens insbesondere in technischer Hinsicht unterstützt worden sei. Darüber hinaus hat die Klägerin ihre Klage um einen Zinsanspruch hinsichtlich der verauslagten Verfahrenskosten erweitert.

Mit Schriftsatz vom 27.06.2019 hat die Klägerin zu einzelnen Punkten ihren Vortrag vertieft.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Änderung des Urteils des Landgerichts Essen, verkündet am 05.07.2018, Aktenzeichen 4 O 42/17, zu verurteilen, an die Klägerin 151.508,95 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.04.2016 zu zahlen;

Der Streithelfer der Klägerin, Rechtsanwalt F, hat sich mit der von ihm eingelegten Berufung dem vorstehenden Antrag der Klägerin unter Bezugnahme auf die klägerische Berufungsbegründung angeschlossen.

Mit Schriftsatz vom 29.11.2018 hat die Klägerin ihre Klage erweitert und beantragt zusätzlich,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf die verauslagten Verfahrenskosten ab dem Zeitpunkt der Ankündigung eines Klageabweisungsantrags bis zum Eingang eines Kostenfestsetzungsantrags der Klägerin bei Gericht nach Maßgabe der Kostenquote zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt mit ihrer Berufungserwiderung unter Vertiefung und Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angegriffene Urteil. Die Klageerweiterung - so die Beklagte - sei unzulässig. Der Klage fehle insoweit von Anfang an das notwendige Feststellungsinteresse. Die Klageerweiterung wegen der weitergehenden Zinsforderung unterliege der Abweisung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des zweitinstanzlichen Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien im Berufungsverfahren verwiesen.

II.

Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch auf einer unrichtigen oder unvollständigen Tatsachenfeststellung (§ 513 Abs. 1 ZPO)

Soweit das Landgericht davon ausgegangen ist, dass vorliegend die Regelungen der VOB/B nicht zur Anwendung kommen - und sich die Klägerin demgemäß nicht auf das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund nach §§ 8 Abs. 3 Nr. 1 S. 1 i.V.m. 4 Abs. 7 S. 3 VOB/B berufen kann -, hält dies auch unter Berücksichtigung der mit der Berufung vorgetragenen Einwendungen einer Überprüfung durch den Senat stand.

aa.

Das Landgericht hat in nicht zu beanstandender Weise im angefochtenen Urteil (unter I. 1. a. der Entscheidungsgründe) im Einzelnen dargelegt, dass die VOB/B nicht wirksam - auch nicht nachträglich – in den streitgegenständlichen Vertrag einbezogen worden ist. Die Klägerin hat hiergegen mit der Berufung nichts Substantielles erinnert. So hat sie für ihre abweichend formulierte Auffassung ausschließlich auf ihre erstinstanzlichen Schriftsätze vom 13.02. und 25.04.2018 Bezug genommen. In ihrem erstgenannten Schriftsatz vom 13.02.2018 stellt die Klägerin aber allein darauf ab, dass es der Beklagten verwehrt sei, sich auf die Unwirksamkeit der Einbeziehung der VOB/B zu berufen. Mithin ist sie selbst erstinstanzlich schon nicht von einer wirksamen Einbeziehung der VOB/B ausgegangen.

bb.

Auch die Auffassung des Landgerichts, der Beklagten sei es als Verwenderin nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) hier nicht verwehrt, sich auf die Unwirksamkeit der Einbeziehung der VOB/B zu berufen, hält den Berufungseinwendungen stand.

Dabei ist der Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen, zu denen die VOB/B zählt, nach der Rechtsprechung des BGH nicht grundsätzlich nach Treu und Glauben gehindert, sich auf die Unwirksamkeit der Einbeziehung von ihm selbst gestellter Vertragsbedingungen zu berufen (BGH, NJW 1999, 3261, 3262; a.A. offenbar: OLG Celle, Urt. v. 13.10.2004 - Az. 7 U 114/02). Ein Verstoß gegen Treu und Glauben unter dem Gesichtspunkt des venire contra factum proprium kommt insoweit nämlich ausnahmsweise nur dann in Betracht, wenn die konkret anwendbaren Regelungen der VOB/B für den Vertragspartner des Verwenders günstiger wären als die gesetzlichen Regelungen, dem Vertragspartner des Verwenders also durch die Anwendung der gesetzlichen Vorschriften vermeintlich vereinbarte Rechte entzogen würden (vgl. BGH, a.a.O.; von Rintelen in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, 3. Teil, Teil B, Einleitung, Rn. 89). Wie das Landgericht zutreffend erkannt hat, ist allerdings grundsätzlich weitere Voraussetzung der Anwendung des Grundsatzes von Treu und Glauben, dass bei dem Vertragspartner des Verwenders - hier der Klägerin - ein entsprechendes Vertrauen auf die Anwendung der VOB/B begründet worden ist, da er andernfalls nicht schutzwürdig erscheint (vgl. BGH NJW 2005, 1354, 1356; 2016, 3518, 3520; GRUR 2017, 702, 713; BeckOK BGB/Sutschet, 52. Ed. 1.11.2019, BGB § 242, Rn. 109). Dies zieht im rechtlichen Ausgangspunkt auch die Klägerin nicht in Zweifel. Das Landgericht hat aber ausweislich der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils festgestellt, dass die Parteien - jedenfalls bis zum Wechsel des Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Dezember 2017 - übereinstimmend davon ausgegangen seien, dass die VOB/B nicht wirksam in den Vertrag einbezogen worden seien. Die Klägerin habe demgemäß nicht auf die Geltung der VOB/B vertraut. Soweit die Klägerin daher nunmehr erstmals mit der Berufung gegenläufig in tatsächlicher Hinsicht substantiiert vorbringt, dass sie im maßgeblichen Zeitpunkt der Kündigung Mitte April 2015 tatsächlich auf die Geltung der VOB/B vertraut habe, ist dieses neue Vorbringen mangels dargelegter oder sonst ersichtlicher Zulassungsgründe nach §§ 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO unbeachtlich, zumal die Beklagte dieses Vorbringen auch nicht unstreitig gestellt hat.

Unbeschadet dessen steht der Schaffung eines Vertrauenstatbestands auf Seiten der Klägerin hier aber - wie die Beklagte zu Recht anführt - durchgreifend das Schreiben der Beklagten an den von der Klägerin bevollmächtigten Sachverständigen D vom 05.12.2014 (Anlage B 10; Bl. 518 d.A.) entgegen. Mit diesem Schreiben hat die Beklagte zeitlich vor den Aufforderungsschreiben des Sachverständigen D an die Beklagte zur Mängelbeseitigung aus März/April 2015 und der Kündigung der Klägerin vom 15.04.2015 mit hinreichender Deutlichkeit gegenüber der Klägerin zum Ausdruck gebracht, dass sie ihrerseits nicht von der Anwendung der VOB/B-Vorschriften ausgehe. Insoweit unterscheidet sich die vorliegende Sachverhaltsgestaltung auch grundlegend von derjenigen, die der vom Landgericht – und von den beiden Parteien – in Bezug genommenen Entscheidung des OLG Düsseldorf (Urteil v. 23.06.1995 – 22 U 205/94; NJW-RR 1996, 1422) zugrunde lag. Denn in jenem Verfahren gingen – anders als hier – beide Parteien übereinstimmend von der wirksamen Einbeziehung der VOB/B in die Vertragsbeziehungen aus. Zudem leitete die Klägerin – und auch insoweit in Abweichung zur Entscheidung des OLG Düsseldorf – im vorliegenden Verfahren bis zum Wechsel ihres Prozessbevollmächtigten auch keine Rechte aus den §§ 8 Abs. 3 i.V.m. 4 Abs. 7 VOB/B her. Sie hat vielmehr in der Klageschrift vom 02.02.2017 explizit darauf abgehoben, dass den Rechtsbeziehungen der Parteien nicht die Vorschriften der VOB/B, sondern die des BGB zugrunde zu legen seien. Dies verdeutlicht, dass die Klägerin gerade nicht von der Geltung der VOB/B ausging.

cc.

Ob die - mangels Geltung der VOB/B - unwirksame außerordentliche Kündigung nach § 8 Abs. 3 VOB/B ggf. in eine freie Kündigung nach § 649 S. 1 BGB a.F. umzudeuten sein könnte, was voraussetzen würde, dass diese dem Willen des Erklärenden - hier der Klägerin - entspricht und dieser Wille in seiner Erklärung gegenüber deren Empfänger zum Ausdruck gekommen ist (vgl. BGH, NZBau 2001, 621, 622; NJW 2003, 3474, 3475), kann letztlich dahinstehen. Denn es ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich, dass im Anschluss an eine solche freie Kündigung die Voraussetzungen für die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche vorliegen.

Die Ansprüche der Klägerin stellen sich im Einklang mit der landgerichtlichen Auffassung auch nicht nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht gemäß §§ 323, 325, 280 Abs. 1, 281, 346, 249 BGB als begründet dar.

aa.

Dass auf die Mängelgewährleistungsrechte nach §§ 634 ff. BGB mangels Abnahme und Vorliegens eines Abnahmesurrogats von Seiten der Klägerin nicht zurückgegriffen werden kann, hat das Landgericht in nicht zu beanstandender Weise dargelegt. Dies nimmt die Klägerin mit der Berufung auch hin.

bb.

(1)

Das Landgericht ist darüber hinaus auch zutreffend davon ausgegangen, dass der Klägerin Rechte nach allgemeinem Leistungsstörungsrecht nicht eröffnet sind. Denn die Werkleistung der Beklagten war zum Zeitpunkt des Schreibens vom 15.04.2015, mit dem die Klägerin die Kündigung des Bauvertrages aus wichtigem Grund und hilfsweise den Rücktritt hiervon erklärt hat, mangels Ablaufs der vereinbarten Fertigstellungsfrist von sieben Monaten entgegen der Auffassung der Klägerin noch nicht fällig, so dass die zuvor erfolgten Fristsetzungen der Klägerin durch den von ihr beauftragten Sachverständigen D daher ins Leere gegangen sind (vgl. BGH, NJW 2012, 3714, 3715). Und dies bereits auf der Grundlage des eigenen Vorbringens der Klägerin. Denn nach dem eigenen - von der Beklagten indes in Abrede gestellten - zweitinstanzlichen Vortrag der Klägerin, was auch im Vertragstext durchaus dem Wortlaut nach angelegt ist, sei auch der Beklagten bei Abschluss des hier in Rede stehenden Vertrages am 29.07.2014 bereits bekannt gewesen, dass aufgrund von Änderungen in den Bauplanungen die Erteilung einer Nachtragsbaugenehmigung zu der ursprünglich - vor Vertragsschluss - erteilten Baugenehmigung vom 25.11.2013 erforderlich gewesen sei. Einer - wie vom Landgericht vorgenommenen - ergänzenden Vertragsauslegung zur Feststellung des Beginns der vereinbarten siebenmonatigen Fertigstellungsfrist für das Bauvorhaben bedarf es ausgehend vom klägerischen Vortrag dann aber mangels Regelungslücke im Vertrag nicht. Denn für diesen Fall entspricht es dem erkennbaren Willen beider Parteien, dass die vereinbarte Fertigstellungsfrist erst mit Erteilung und Vorlage der Nachtragsgenehmigung, die vorliegend am 19.01.2015 erteilt worden ist, beginnen sollte. Dies gilt auch deshalb, weil der Beklagten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die unter dem 25.11.2013 erteilte Baugenehmigung bereits vorlag, was zwischen den Parteien nicht streitig ist. Hätten die Parteien für den Beginn der Fertigstellungsfrist tatsächlich auf diese ihnen im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bereits bekannte Baugenehmigung abstellen wollen, hätte es vielmehr nahegelegen, für den Beginn dieser Frist textlich auf den Vertragsschluss selbst abzustellen. Hiervon haben die Parteien aber gerade keinen Gebrauch gemacht. Der Beklagten war vielmehr erkennbar daran gelegen, die Fertigstellungsfrist von sieben Monaten und damit die Erfüllung der ihr obliegenden werkvertraglichen Leistungsverpflichtungen an die Vorlage einer endgültigen behördlichen Genehmigung im Interesse der Erlangung einer rechtssicheren Grundlage für die tatsächliche Bauausführung zu knüpfen. An diesem Auslegungsergebnis ändert sich auch nichts dadurch, dass die Beklagte unstreitig nach Vertragsschluss und bereits vor Erteilung der Nachtragsgenehmigung mit der Bauausführung begonnen hat. Hierdurch wurde die Vereinbarung einer Fertigstellungsfrist von sieben Monaten ab Vorlage einer letztgültigen behördlichen Genehmigung für das Bauvorhaben nicht etwa stillschweigend zwischen den Parteien im Sinne der klägerischen Sichtweise abbedungen. Denn die Beklagte wollte trotz erfolgten Baubeginns ersichtlich nicht das wirtschaftliche Risiko übernehmen, dass das errichtete Haus nicht den endgültigen Genehmigungsvorgaben entspricht und sie ggf. gegenüber der Klägerin verpflichtet gewesen wäre, nach etwaiger baubehördlicher Ablehnung der im Rahmen des Nachtrags zur Baugenehmigung beantragten Abänderungen das Haus dann der ursprünglich erteilten Baugenehmigung zugrunde liegenden Planung anzupassen bzw. dieses in weiten Teilen zwecks Erreichung des von ihr werkvertraglich geschuldeten Erfolgs neu zu errichten. Und dies innerhalb einer dann noch verbliebenen verkürzten Fertigstellungszeit. Dies geht nicht zuletzt aus dem Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 15.01.2015 (Anlage BB2; Bl. 831 d.A.) hervor. Hierin weist die Beklagte der Klägerin das finanzielle Risiko einer etwaig für den Fall der Nichtgenehmigung des Nachtrags zur Baugenehmigung erforderlich werdenden Rückbaumaßnahme zu. Die Beklagte macht zugleich deutlich, dass aus ihrer Sicht der Baubeginn allein auf der Versicherung der Klägerin fußt, dass diese die Änderungen in den der ursprünglich erteilten Baugenehmigung zugrunde liegenden Planungsunterlagen mit der zuständigen Bauaufsichtsbehörde abgestimmt hatte. Zudem stand es der Beklagten mangels eines zwischen den Parteien vereinbarten Termins über die Aufnahme der Arbeiten durch die Beklagte ohnehin frei, wann sie mit der Bauausführung beginnt.

Nichts anderes würde im Übrigen im Ergebnis dann gelten, wenn man den Vortrag der Beklagten zugrunde legen würde, wonach die Klägerin ihr erst nach Vertragsschluss Anfang August 2014 von der ursprünglich genehmigten Planung abweichende Planunterlagen übermittelt habe. Für diesen Fall wäre davon auszugehen, dass eine ggf. dann ab Vertragsschluss zu berechnende Fertigstellungsfrist konkludent um den Zeitraum verlängert worden ist, der erforderlich war, um die Änderungen in die Ausführungsplanung einzuarbeiten und für die so geänderten Pläne eine Nachtragsgenehmigung einzuholen (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 7. Teil, Rn. 5).

Es kann daher dahinstehen, ob die Beklagte die unstreitig im Genehmigungsverfahren betreffend die Nachtragsgenehmigung infolge fehlender Unterschrift des Bauvorlageberechtigten auf den eingereichten Bauvorlagen eingetretene Verzögerung zu vertreten hat. Denn angesichts dessen, dass die Nachtragsgenehmigung nach erfolgter Beanstandung der fehlenden Unterzeichnung durch die Stadt B mit Schreiben vom 13.01.2015 in der Folge bereits unter dem 19.01.2015 erteilt worden ist, dürfte sich die hierdurch eingetretene Verzögerung den Umständen nach auf wenige Tage beschränken. Vor dem Hintergrund aber, dass die Klägerin bereits mit Schreiben vom 15.04.2015 die Kündigung des Bauvertrages aus wichtigem Grund erklärt hat, obwohl die Beklagte nach den obigen Ausführungen eine Fertigstellung frühestens zu Mitte August 2015 schuldete, kommt dieser Verzögerung keine Streiterheblichkeit zu. Denn die Kündigung erfolgte danach mehrere Monate vor Fälligkeit der Leistung der Beklagten. Auf eine mögliche Verlängerung der vertraglich vereinbarten Fertigstellungsfrist infolge von Schlechtwettertagen - was zwischen den Parteien streitig ist - kommt es daher ebenfalls nicht mehr an.

(2)

Die Klägerin kann den von ihr hilfsweise erklärten Rücktritt vom Bauvertrag auch nicht ausnahmsweise auf den Gesichtspunkt der Erfüllungsgefährdung gemäß § 323 Abs. 4 BGB stützen.

Nach dieser Vorschrift kann der Besteller ausnahmsweise schon vor Eintritt der Fälligkeit der Leistung zurücktreten, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden (vgl. Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Aufl., 7. Teil, Rn. 17). Gerechtfertigt ist der Rücktritt aber nicht bereits dann, wenn sicher zu erwarten ist, dass die Werkleistung zum Fälligkeitszeitpunkt nicht erbracht sein wird. Zu den Rücktrittsvoraussetzungen gehört im Regelfall auch der Ablauf der angemessenen Nachfrist, so dass auch deren Nichteinhaltung feststehen muss. Bloße Zweifel an der fristgerechten Erfüllbarkeit genügen nicht, sondern dies muss mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststehen (Messerschmidt/Voit, Privates Baurecht, 3. Aufl., H. Grundfragen der Verpflichtung des Werkunternehmers, Rn. 127).

Dass zum Zeitpunkt des Schreibens der Klägerin vom 15.04.2015 sicher zu erwarten stand, dass die Beklagte auch binnen einer angemessenen Nachfrist, die erst nach Fälligkeit der Leistungsverpflichtung der Beklagten und damit erst mehrere Monate später hätte gesetzt werden können, die von ihr geschuldete Werkleistung nicht erbringen würde, ist weder substantiiert dargelegt worden noch sonst ersichtlich. Die von der Klägerin erklärte Kündigung fußte vielmehr maßgeblich auf einem von ihr unzutreffend angenommenen Fertigstellungs- bzw. Fälligkeitszeitpunkt (s.o.).

cc.

Aus den vorstehenden Gründen vermag die Klägerin unbeschadet der weiteren Voraussetzungen auch nicht mit dem von ihr hilfsweise geltend gemachten Minderungsanspruch, gerichtet auf Erstattung eines merkantilen Minderwertes, durchzudringen.

Es kann dahinstehen, ob für den von der Klägerin in zweiter Instanz im Wege der Klageerweiterung geltend gemachten Zinsanspruch hinsichtlich verauslagter Verfahrenskosten das für seine Zulässigkeit erforderliche Feststellungsinteresse iSd. § 256 ZPO vorliegt. Denn dieser Anspruch hat, da das Klagebegehren in der Hauptsache insgesamt unbegründet ist, bereits in der Sache keinen Erfolg.

Im Ergebnis hat die Berufung somit offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Es wird anheimgestellt, die Berufung im Kosteninteresse zurückzunehmen.

Der Klägerin und ihrem Streithelfer wird Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen gegeben.