1

Gründe:

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I.

3

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückabwicklung eines Kaufvertrages über ein Diesel-Gebrauchtfahrzeug in Anspruch.

4

Es handelt sich dabei um einen am 08.08.2012 zum Preis von 26.749,74 brutto durch den Kläger bei der Fa. T GmbH,  S erworbenen X 2,0 TDI, Baujahr 2010, der bei Kauf eine Laufleistung von 40.300 Kilometern aufwies.

5

Das von der Beklagten hergestellte Fahrzeug ist mit einem ebenfalls von der Beklagten hergestellten Motor ausgestattet, der die herstellerinterne Bezeichnung EA 189 (EU 5) trägt.

6

Wegen des zugrunde liegenden Sachverhalts im Übrigen sowie wegen der in erster Instanz gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das Urteil des Landgerichts Münster vom 28.06.2019 Bezug genommen.

7

Gegen diese Entscheidung richtet sich die Berufung der Beklagten.

8

Die Beklagte ist der Auffassung, dass der erstinstanzlich zuerkannte Schadensersatzanspruch schon dem Grunde nach nicht bestehe. Der Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeuges begründe keinen Schaden des Klägers, da die streitgegenständliche Funktion der Motorsteuerungssoftware keine Werteinbuße bei dem Fahrzeug des Klägers bewirkt habe. Insbesondere hätten betreffend das Fahrzeug stets eine wirksame EU-Typgenehmigung und damit auch eine gültige Übereinstimmungsbescheinigung diesbezüglich vorgelegen. Hierbei sei auch zu berücksichtigten, dass das Fahrzeug sowohl vor als auch nach der – unstreitig erfolgten – Entfernung der Umschaltlogik in der Motorsteuerungssoftware durch ein Update stets uneingeschränkt zum Fahren brauchbar war. Jedenfalls sei ein Schaden des Klägers durch die Anpassung der Motorsteuerung bzw. der Abgasrückführung an die diesbezüglichen Vorgaben des KBA wieder entfallen.

9

Rechtsfehlerhaft gehe die erstinstanzliche Entscheidung auch von einem Kausalzusammenhang zwischen einem Verschweigen der Umschaltlogik und dem Kaufvertragsschluss aus, da der Kläger die ihn für die haftungsbegründende Kausalität treffende Darlegungslast nicht erfüllt habe.

10

Eine willensbeeinflussende Täuschung seitens der nicht am Abschluss des Kaufvertrages beteiligten Beklagten liege jedenfalls nicht vor, täuschende Erklärungen könnten nach ihrer Auffassung auch nicht konkludent durch das Inverkehrbringen des in Rede stehenden Motors bzw. des mit diesem ausgestatteten Fahrzeug erfolgt sein. Eine Pflicht zur Aufklärung über das Vorliegen der Umschaltlogik in der Motorsteuerungssoftware ergebe sich jedenfalls aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

11

Die Annahme eines Anspruches auf Zahlung von Deliktszinsen durch das Landgericht sei rechtsfehlerhaft, da der Kläger keine konkrete Werteinbuße in Höhe des Kaufpreises erlitten habe, auch liege keine endgültige Einbuße hinsichtlich der Nutzungsmöglichkeit vor.

12

Ebenso rechtsfehlerhaft sei die vom Landgericht getroffene Feststellung eines Annahmeverzuges der Beklagten hinsichtlich der Übergabe und Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs. Der Kläger habe diese Leistung der Beklagten nicht so angeboten, wie sie zu bewirken sei.

13

Der vom Landgericht zuerkannte Anspruch auf Erstattung von vorgerichtlichen Anwaltskosten bestünde nicht, da die von dem Kläger betriebene vorgerichtliche Rechtsverfolgung nicht erforderlich gewesen sei. Denn bei verständiger Betrachtung sei unter Berücksichtigung der Presseberichterstattung im Zusammenhang mit dem vorliegend relevanten Sachverhalt von vornherein nicht damit zu rechnen gewesen, dass die Beklagte sich durch vorgerichtliches Tätigwerden eines Rechtsanwalts zu einer freiwilligen Zahlung würde bewegen lassen.

14

Die Beklagte beantragt,

15

das am 28. Juni 2019 verkündete Urteil des Landgerichts Arnsberg, 011 O 279/18 im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

18

Der Kläger verteidigt die erstinstanzliche Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages.

19

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

20

II.

21

Die zulässige Berufung der Beklagten ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang teilweise begründet.

22

1.

23

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch aufgrund vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB zu.

24

a)

25

Sittenwidrig iSd. § 826 BGB ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., BGH, Urteil v. 15.10.2013, VI ZR 124/12, juris m.w.N.).

26

Der Senat geht mit der herrschenden obergerichtlichen Rechtsprechung davon aus, dass nach den vorstehenden Maßgaben in Fallkonstellationen wie der vorliegenden von sittenwidrigem Verhalten der Beklagten iSd. § 826 BGB auszugehen ist (so aktuell: KG, Urteil v. 18.11.2019, 24 U 129/18, BeckRS 2019, 29883; OLG Brandenburg, Urteil v. 11.02.2020, 3 U 89/19, juris; OLG Celle, Urteil v. 22.01.2020, 7 U 445/18, BeckRS 2020, 955; OLG Dresden, Urteil v. 20.08.2019, 9 U 851/19, BeckRS 2019, 21364; OLG Düsseldorf, Urteil v. 30.01.2020, 15 U 18/19, BeckRS 2020, 701; OLG Frankfurt, Urteil v. 18.11.2019, 13 U 253/18, BeckRS 2019, 30853; OLG Hamburg, Hinweisbeschluss v. 13.01.2020, 15 U 190/19, juris; OLG Hamm, Urteil v. 14.01.2020, 13 U 40/18, juris; OLG Karlsruhe, Urteil v. 19.11.2019, 17 U 146/19, juris; OLG Koblenz, Urteil v. 16.12.2019, 12 U 583/19, BeckRS 2019, 32695; OLG Köln, Urteil v. 13.02.2020, 18 U 147/19, juris; OLG München, Urteil v. 05.02.2020, 13 U 4071/18, BeckRS 2020, 657; OLG Naumburg, Urteil v. 17.01.2020, 8 U 41/19, BeckRS 2020, 1038; OLG Oldenburg, Urteil v. 12.02.2020, 3 U 114/19, BeckRS 2020, 2489; OLG Saarbrücken, Urteil v. 14.02.2020, 2 U 128/19, juris; OLG Schleswig, Urteil v. 31.01.2020, 17 U 95/19, juris; OLG Stuttgart, Urteil v. 30.01.2020, 2 U 306/19, juris; OLG Zweibrücken, Urteil v. 12.12.2019, 4 U 168/18, BeckRS 2019, 32201, sämtlich m.w.N.; a.A.: OLG Bamberg, Urteil v. 06.11.2019, 8 U 73/19, BeckRS 2019, 32336; OLG Braunschweig, Urteil v. 19.02.2019, 7 U 134/17, juris; OLG Koblenz, Urteil v. 07.11.2019, 1 U 688/19, BeckRS 2019, 27875; OLG München, Urteil v. 04.12.2019, 3 U 2943/19, juris).

27

Anknüpfungspunkt für die Beurteilung des Handelns der Beklagten ist das Inverkehrbringen des Motors mit der herstellerinternen Bezeichnung EA 189 (EU 5), der mit einem erheblichem Sachmangel behaftet ist, da es sich bei der in der Steuerungssoftware des Motors implementierten Umschaltlogik, die bei erkanntem Prüfstandlauf eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert, um eine Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG handelt, die nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG unzulässig ist (vgl. hierzu: BGH, Beschluss v. 08.01.2019, VIII ZR 225/17, juris).

28

Dies verhielte sich nur anders, wenn hinsichtlich der Zulässigkeit der Abschalteinrichtung ein Ausnahmetatbestand gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO 715/2007/EG griffe, was aber nicht der Fall ist.

29

Zwar wird von der Beklagten hierzu im vorliegenden Verfahren vorgebracht, dass die Erkennung des Prüfstandsbetriebs durch die Motorsteuerungssoftware als solches nicht unzulässig, sondern sogar notwendig sei.

30

Darauf kommt es aber nicht an, da sich aus diesem Vorbringen kein Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO 715/2007/EG ergibt, der zu einer Zulässigkeit der Abschalteinrichtung führte. Weder folgt daraus, dass eine Abschalteinrichtung vorliegt, die notwendig ist, um den Motor vor einer Beschädigung oder einem Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 715/2007/EG), noch folgt daraus, dass die Abschalteinrichtung nicht länger arbeitet, als dies zum Anlassen des Motors erforderlich ist (Art. 5 Abs. 2 S. 2 b) VO 715/2007/EG). Auch ist nicht erkennbar, dass iSd. Art. 5 Abs. 2 S. 2 c) VO 715/2007/EG die Bedingungen, unter denen die Abschalteinrichtung arbeitet, im Emissionsprüfverfahren im Wesentlichen berücksichtigt, also vom Prüfverfahren vorgegeben sind (BGH a.a.O.). Dementsprechend hat das KBA die Beklagte auch mit nicht angegriffenem Bescheid vom 15.10.2015 verpflichtet, bei allen betroffenen Fahrzeugen die „unzulässige Abschalteinrichtung“ zu entfernen.

31

Die Beurteilung des Handelns der Beklagten als besonders verwerflich und damit sittenwidrig iSd. § 826 BGB ergibt sich in diesem Zusammenhang zum einen aus dem von ihr eingesetzten Mittel der Täuschung in Form des Vorenthaltens von Informationen betreffend die in der Motorsteuerungssoftware enthaltene Umschaltlogik gegenüber der Typgenehmigungsbehörde zwecks Erschleichung der nach Auffassung des Senats erkennbar nicht zu gewährenden EG-Typgenehmigung. Einen anderen Zweck kann das Verschweigen der hier in Rede stehenden Abschalteinrichtung durch die Beklagte zur Überzeugung des Senats nicht gehabt haben.

32

Zum anderen beruht das Verdikt der Sittenwidrigkeit auf den bei Inverkehrbringen der Motoren des streitgegenständlichen Typs in Kauf genommenen Folgen des Handelns der Beklagten für sämtliche betroffenen Fahrzeugkäufer. Denn bei Entdeckung drohte die Stilllegung der Fahrzeuge, wobei eine Herstellung eines vorschriftsmäßigen Zustandes, der eine Stilllegung hätte verhindern können, von der Herstellerin des Motors abhing und zur Zeit des Kaufes nicht absehbar war.

33

Beachtlich ist bei der Bewertung des Handelns der Beklagten auch der Umstand, dass die streitgegenständliche Motorsteuerungssoftware bei mehreren Millionen Fahrzeugen des X-Konzerns zum Einsatz kam, womit auch eine entsprechend große Zahl von Fahrzeughaltern dem Risiko der Betriebseinschränkung oder –untersagung ausgesetzt wurde (s. zum Vorstehenden auch: OLG Köln, Beschluss v. 03.01.2019, 18 U 70/18, juris; OLG Düsseldorf, Urteil v. 30.01.2020, 15 U 18/19, BeckRS 2020, 701).

34

Ob darüber hinaus – wie in einem Teil der vorstehend bereits zitierten obergerichtlichen Rechtsprechung angenommen – in dem Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Motors eine täuschende Erklärung gegenüber potentiellen Fahrzeugkäufern liegt, ist für die Beurteilung des Verhaltens der Beklagten als sittenwidrig iSd. § 826 BGB nach Auffassung des Senats darüber hinaus nicht mehr relevant.

35

b)

36

Durch das Handeln der Beklagten ist der Kläger geschädigt worden. Der Schaden wurde schon dadurch begründet, dass der Kläger das hier in Streit stehende Fahrzeug gekauft hat, in das der von der Beklagten mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehene Motor EA 189 eingebaut ist (s. hierzu u.a. auch: OLG Köln, a.a.O.; OLG Düsseldorf a.a.O.; OLG Koblenz, Urteil v. 12.06.2019, 5 U 1318/18, juris; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, 13 U 142/18, juris).

37

Die Bestimmung des § 826 BGB knüpft nicht an die Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgüter an, weshalb der nach dieser Norm ersatzfähige Schaden weit verstanden wird. Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (BGH, Urteil v. 19.07.2004, II ZR 402/02, juris; BGH, Urteil v. 28.10.2014, VI ZR 15/14, juris).

38

Demnach kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darauf an, ob das Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs im Hinblick auf die unzulässige Abschalteinrichtung einen geringeren Marktwert hatte oder der Mangel des erworbenen Fahrzeugs später durch eine Nachbesserungsmaßnahme in Form eines Softwareupdates beseitigt wurde.

39

Der Schaden des Käufers liegt in der Belastung mit der ungewollten Verbindlichkeit, nicht erst in dadurch verursachten wirtschaftlichen Nachteilen. Allein maßgebend ist, dass der abgeschlossene Vertrag, namentlich die Eigenschaften des Kaufgegenstands, nicht den berechtigten Erwartungen des Klägers entsprach, weil dieser für seine Zwecke nicht voll brauchbar war, da wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung wie dargelegt die Stilllegung des Fahrzeugs drohte, womit bei Kauf des Fahrzeugs der Hauptzweck des Fahrzeugs, dieses im öffentlichen Straßenverkehr zu nutzen, bereits unmittelbar gefährdet war (vgl. BGH, Beschluss v. 08.01.2019, VIII ZR 225/17, juris; s. auch: OLG Koblenz, a.a.O.; OLG Karlsruhe, a.a.O.).

40

c)

41

Das in Rede stehende Handeln der Beklagten ist kausal für den dem Kläger entstandenen Schaden.

42

Wäre der Motor des Typs EA 189 von der Beklagten nicht in Verkehr gebracht und nicht in die Fahrzeuge des vom Kläger erworbenen Fahrzeugtyps eingebaut worden, hätte der Kläger das Fahrzeug mit der in der Motorsteuerungssoftware implementierten unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erwerben können.

43

Wie der Kläger zudem vorgetragen und in seiner Anhörung durch den Senat zu dessen Überzeugung (§ 286 Abs. 1 ZPO) glaubhaft dargelegt hat, hätte er bei Kenntnis der tatsächlichen Sachlage und der damit einhergehenden Gefährdung der Zulassung des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Kaufs das streitgegenständliche Fahrzeug auch tatsächlich nicht erworben.

44

Für die Glaubhaftigkeit dieser Angabe des Klägers spricht schon die allgemeine Lebenserfahrung. Dass ein Interessent für ein Fahrzeug vom Kauf des Fahrzeugs Abstand nehmen würde, wenn ihm bekannt wäre, dass das Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen bis hin zur Stilllegung drohen, ist nur naheliegend. Zweck des Autokaufs ist nämlich unabhängig von den vom Kläger in seiner Anhörung darüber hinaus vorgebrachten Motiven für den Fahrzeugkauf die Möglichkeit der Fortbewegung im öffentlichen Straßenverkehr (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.; OLG Koblenz, a.a.O.; OLG Karlsruhe, a.a.O.; OLG Köln, Beschluss v. 16.07.2018. 27 U 10/18, juris).

45

Auf die von der Beklagten im Berufungsverfahren angesprochenen Grundsätze eines Anscheinsbeweises im Bereich der Kausalität oder die Voraussetzungen für eine Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.

46

d)

47

Auch die subjektiven Voraussetzung des § 826 BGB sind erfüllt, da aufseiten der Beklagten zur Überzeugung des Senats mit Schädigungsvorsatz und in Kenntnis der Tatumstände, die ihr Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen, gehandelt wurde.

48

Der für eine Haftung nach § 826 BGB erforderliche Schädigungsvorsatz setzt voraus, dass der Handelnde die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen hat.

49

Erforderlich ist, dass der Handelnde die relevanten Tatumstände mindestens im Sinne bedingten Vorsatzes für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat (BGH, Urteil v. 28.06.2016, VI ZR 536/15, juris). Dies gilt auch im Hinblick auf die Kenntnis der Schadensfolgen, die allerdings nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muss (BGH, Urteil v. 19.07.2004, II ZR 402/02, juris). Es genügt mithin, wenn der Schädiger die Richtung, in die sich sein Verhalten zum Schaden Anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat (BGH, Urteil vom 13.09.2004, II ZR 276/02, juris).

50

Dementsprechend wird in der Rechtsprechung in Fällen des Verkaufs eines mangelhaften Kraftfahrzeugs die allgemeine Vorstellung, dass das Fahrzeug weiter veräußert werden könne, für einen Schädigungsvorsatz jedenfalls dann als ausreichend erachtet, wenn Umstände vorliegen, die – etwa im Falle eines Verkaufs an einen gewerblichen Zwischenhändler – auf einen Weiterverkauf schließen lassen (OLG Hamm, Urteil v. 17.12.1996, 27 U 152/96, BeckRS 9998, 55132).

51

So liegt der Fall auch hier. Die durch die Beklagte hergestellten und mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Motoren wurden gerade mit dem Ziel in den Verkehr gebracht, diese in zur Weiterveräußerung bestimmte Fahrzeuge einzubauen, so dass von vornherein feststand, dass die mit dem Einsatz der streitgegenständlichen Software verbundenen Nachteile auf Seiten des künftigen Erwerbers eintreten würden (vgl. OLG Köln, Beschluss v. 03.01.2019, 18 U 70/18, BeckRS 2019, 498; OLG Saarbrücken, Urteil v. 14.02.2020, 2 U 128/19, juris).

52

Die für den subjektiven Tatbestand der Haftung für sittenwidriges Verhalten iSd. § 826 BGB verlangte Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (BGH, Urteil v. 13.09.2004, II ZR 27/02, juris; OLG Karlsruhe, Urteil v. 06.11.2019, 13 U 37/19, juris, Palandt, BGB, 78. Auflage, § 826 BGB Rn. 8) ist vorliegend ebenfalls festzustellen.

53

Der Vortrag des Klägers, dass diejenigen Personen, die aufseiten der Beklagten handelten und das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Motors mit der unzulässigen Gestaltung der Motorsteuerungssoftware veranlassten, dies in dem Wissen taten, dass die so ausgestatteten Motoren in Fahrzeugen der Beklagten oder der Tochterunternehmen eingebaut würden und für diese unter Täuschung der zuständigen Behörde die EG-Typgenehmigung beantragt würde, obwohl die materiellen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen, und die Fahrzeuge sodann in den Verkehr gebracht werden würden, wird von der Beklagten nicht in Abrede gestellt. Damit waren alle wesentlichen Aspekte, die nach Auffassung des Senats das Verdikt der Sittenwidrigkeit tragen, den handelnden Personen bekannt.

54

e)

55

Die objektiven und subjektiven Haftungsvoraussetzungen gemäß § 826 BGB wurden auch in der Beklagten zurechenbarer Weise verwirklicht.

56

Die Haftung einer juristischen Person nach § 826 BGB setzt dabei voraus, dass entweder ein verfassungsmäßig berufenen Vertreter iSd. § 31 BGB oder ein Verrichtungsgehilfe iSd. § 831 Abs. 1 S. 1 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat.

57

Die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente müssen mithin kumuliert bei einem Vertreter iSd. § 31 BGB oder einem Verrichtungsgehilfe iSd. § 831 Abs. 1 S. 1 BGB vorliegen, der auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat. Hingegen lässt sich der Vorsatz nicht dadurch konstruieren, dass die im Hause der Beklagten vorhandenen kognitiven Elemente „mosaikartig“ zusammengesetzt werden (vgl. BGH, Urteil v. 28.06.2016, VI ZR 536/15, juris; OLG Karlsruhe, Urteil v. 18.07.2019, 17 U 160/18, juris; OLG Hamm, Urteil v. 10.09.2019, 13 U 149/18, juris).

58

Der Begriff des „anderen verfassungsmäßig berufenen Vertreters“ im Sinne von § 31 BGB ist weit auszulegen. Es genügt, dass ihm durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, und er die juristische Person insoweit repräsentiert. Da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, kommt es nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des „Vertreters“ in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt (BGH, Urteil v. 05.03.1998, III ZR 183/96 -, juris).

59

Mit der herrschenden obergerichtlichen Rechtsprechung geht der Senat insoweit davon aus, dass es auf der Hand liegt, dass im Unternehmen der Beklagten mindestens ein handelnder Repräsentant - ein Vorstandsmitglied oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne von § 31 BGB -, der an der Entscheidung über die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in der Motorsteuerungssoftware beteiligt war, über die vorstehend wiedergegebenen, haftungsbegründenden Kenntnisse und Vorstellungen verfügte. Dies folgt aus der Tragweite dieser Entscheidung, da die Software gerichtsbekannt für eine gesamte Diesel-Motorengeneration konzipiert war und flächendeckend konzernweit in Millionen Fahrzeugen zahlreicher verschiedener Typen eingesetzt werden sollte. Überdies handelte es sich um eine Strategieentscheidung verbunden mit hohen Risiken für den gesamten Konzern und persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidenden Personen. Bei dieser Sachlage ist es fernliegend, dass der Vorstand oder andere verfassungsmäßig berufene Vertreter nicht in den Entscheidungsprozess eingebunden gewesen sein sollen und die Entscheidung lediglich einem Verhaltensexzess untergeordneter Mitarbeiter zuzuschreiben sein könnte, zumal für diese Mitarbeiter den arbeitsrechtlichen und strafrechtlichen Risiken kein wirtschaftlicher Vorteil gegenüber gestanden hätte (vgl. hierzu u.a.: OLG Köln, Beschluss v. 16.07.2018, 27 U 10/18, juris Rn. 26; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, 13 U 142/18, juris; OLG Koblenz, Urteil v. 12.06.2019, 12 U 61/19, juris; OLG Hamm, a.a.O.; OLG Celle, Urteil v. 22.01.2020, 7 U 445/18, BeckRS 2020, 955; OLG Naumburg, Urteil v. 17.01.2020, 8 U 41/19, BeckRS 2020, 1038, jeweils m.w.N.).

60

Vor diesem Hintergrund genügt der Kläger seiner Darlegungslast für die anspruchsbegründende Zurechnung gemäß § 31 BGB vorliegend mit seinem Vortrag, dass Mitglieder des Vorstandes der Beklagten aufgrund eines Informationsaustauschs mit der Zulieferfirma D Kenntnis von der Sachlage gehabt haben müssen sowie dass jedenfalls Personen, die unter die Bestimmung des § 31 BGB fallen, an der Entwicklung der unzulässigen Abschalteinrichtung beteiligt gewesen seien und auch Kenntnis von den Folgen derselben gehabt hätten.

61

Mit der herrschenden obergerichtlichen Rechtsprechung nimmt der Senat insoweit eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten an, da der Kläger hinsichtlich der unternehmensinternen Abläufe bei der Beklagten vollständig außerhalb des eigentlich von ihm vorzutragenden Geschehensablaufs steht (vgl. BGH, Urteil v. 20.10.2005, IX ZR 276/02, juris; OLG Köln, Urteil v. 17.07.2019, 16 U 199/18, juris; OLG Hamm, a.a.O., jeweils m.w.N.).

62

Vor dem Hintergrund der vorstehend beschriebenen Sachlage ist es der Beklagten auch zumutbar, durch konkreten Tatsachenvortrag Umstände darzulegen, die gegen eine Kenntnis ihres Vorstands oder sonstiger verfassungsmäßig berufener Vertreter iSd. § 31 BGB sprechen.

63

Dem genügt der Vortrag der Beklagten nicht. Ihr Vorbringen beschränkt sich darauf, dass nach dem aktuellen internen Ermittlungsstand keine Erkenntnisse dafür vorlägen, dass Vorstandsmitglieder im aktienrechtlichen Sinne an der Entwicklung der Software beteiligt gewesen seien oder die Entwicklung oder Verwendung der Software in Auftrag gegeben oder gebilligt hätten oder im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses Kenntnis vom Einsatz der Software in Fahrzeugen mit einer EG-Typgenehmigung gehabt hätten. Die Beklagte trägt mithin weder zu den an der Entscheidung über den Einsatz der Software beteiligten Personen im Unternehmen noch zu den relevanten internen Betriebsabläufen vor. Nicht einmal der aktuelle Ermittlungsstand, auf den die Beklagte sich bezieht, wird dargelegt (vgl. hierzu auch: OLG Karlsruhe, Urteil v. 18.07.2019, 17 U 160/18, juris; OLG Karlsruhe, Urteil v. 06.11.2019, 13 U 37/19, juris).

64

Dies kann jedoch letztlich dahinstehen. Denn selbst wenn keine unter § 31 BGB fallende Person aufseiten der Beklagten sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB erfüllt hätte, so muss es jedenfalls eine zum Verrichtungsgehilfen bestimmte Person gewesen sein, so dass sich eine Zurechnung aus § 831 Abs. 1 S. 1 BGB ergäbe.

65

Zu einer die Zurechnung ausschließenden Exkulpation gemäß § 831 Abs. 1 S. 2 BGB hat die Beklagte nicht vorgetragen. Eine solche Exkulpation ist ihr auch unzweifelhaft nicht möglich. Denn in dem Fall, dass Mitarbeiter, die nicht als verfassungsmäßige Vertreter iSd. § 31 BGB gelten, eigenständig und ohne Wissen ihrer Vorgesetzten die streitgegenständliche Motorsteuerungssoftware in Verkehr gebracht hätten, läge jedenfalls evident ein Verstoß gegen die im Rahmen des § 831 Abs. 1 S. 2 BGB in der höchstrichterliche Rechtsprechung anerkannte (s. u.a. BGH, Urteil v. 30.01.1996, VI ZR 408/94, juris) Verpflichtung des Prinzipals zur hinreichenden Überwachung von Verrichtungsgehilfen vor.

66

2.

67

Dem Kläger steht gegen die Beklagte auf Grundlage der §§ 826, 249 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Zahlung von 15.851,87 Euro Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu.

68

a)

69

Der Ersatzanspruch richtet sich auf Grundlage der §§ 826, 249 Abs. 1 BGB außerhalb vertraglicher Verbindungen nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (RG, Urteil v. 02.10.1907, V 8/07, juris; BGH, Urteil v. 28.10.2014, VI ZR 15/14, juris) auf das so genannte negative Interesse. Der Geschädigte ist mithin so zu stellen, wie er ohne Vornahme der schädigenden sittenwidrigen Handlung stünde (BGH, Urteil v. 18.01.2011, VI ZR 325/09, juris; OLG Karlsruhe, Urteil v. 18.12.2019, 13 U 670/19, juris; OLG Koblenz, Urteil v. 12.06.2019, 5 U 1318/18, juris; Wagner in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2017, BGB § 826 Rn. 69 m.w.N.; Oechsler in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2018, § 826, Rn. 153).

70

b)

71

Vorliegend folgt daraus, dass aufgrund der sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch die Beklagte, der Kläger von der Beklagten Rückabwicklung des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug verlangen kann (s. dazu: BGH, Urteil v. 28.10.2014, VI ZR 15/14, juris).

72

c)

73

Von dem an den Kläger von der Beklagten zu erstattenden Kaufpreis des streitgegenständlichen Fahrzeugs ist nach der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgrund des so genannten Grundsatzes der Vorteilsausgleichung bzw. des schadensrechtlichen Bereicherungsverbotes der Wert der vom Kläger aus dem streitgegenständlichen Fahrzeug gezogenen Nutzungen in Abzug zu bringen (RG, Urteil v. 14.03.1903, V 458/02, juris; BGH, Urteil v. 02.07.1962, VIII ZR 12/61, juris), was auch der Kläger bereits seiner Schadensersatzforderung zugrunde gelegt hat.

74

Den Wert der anzusetzenden Nutzungen des Fahrzeugs bestimmt der Senat – in Übereinstimmung mit der ständigen höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. u.a. BGH, Urteil v. 12.03.2009, VI ZR 26/06, juris; OLG Düsseldorf, Urteil v. 30.01.2020, 15 U 18/19, BeckRS 2020, 701; OLG Hamm, Urteil v. 14.01.2020, 13 U 40/18, juris, jeweils m.w.N.) – in Fallkonstellationen wie der vorliegenden durch Schätzung gemäß § 287 ZPO auf Grundlage der linearen Berechnung anhand der zu erwartenden Gesamtlaufleistung und des Bruttokaufpreises des streitgegenständlichen Fahrzeugs.

75

Bei der anzusetzenden Gesamtlaufleistung handelt es nicht um eine dem Strengbeweis unterliegende Schätzgrundlage, sondern diese ist ihrerseits gemäß § 287 ZPO schätzbar, steht also im Ermessen des Gerichts (BGH, Urteil v. 02.06.2004, VIII ZR 329/03, juris; KG Urteil v. 23.05.2013, 8 U 58/12, juris).

76

Es genügt dem durch § 287 ZPO eingeräumten Schätzungsermessen und entspricht allgemeiner Rechtsprechungspraxis, sich an einer typspezifischen Gesamtfahrleistung zu orientieren. Der Bundesgerichtshof verweist hinsichtlich der Möglichkeit zur Schätzung der Laufleistung in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf Reinking/Eggert, Der Autokauf (vgl. BGH, Urteil v. 02.06.2004, VIII ZR 329/03, juris). Danach gilt: Die Laufleistung hängt vom Fahrzeugtyp ab. Je nach Wagenklasse und Motorisierung kann eine Laufleistung von 100.000 km bis 400.000 km angesetzt werden. Je kleiner der Motor ist, desto geringer ist vom Grundsatz her die Lebensdauer (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl 2016, Rn. 3571ff.).

77

Unter Berücksichtigung des Typs des streitgegenständlichen Fahrzeugs, das mit einem 2,0-Liter Dieselmotor ausgestattet ist, sieht der Senat den Ansatz einer Gesamtlaufleistung von 250.000 Kilometern als angemessen an.

78

Der zugrunde zu legende Bruttokaufpreis des Fahrzeugs beträgt 26.749,74 Euro.

79

Ausgehend von der Laufleistung des Fahrzeugs des Klägers bei Kauf von 40.300 Kilometern sowie dessen Laufleistung im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat von unbestritten 125.732 Kilometern, also 85.432 vom Kläger gefahrenen Kilometern, ergibt sich ein anzusetzender Nutzungswertbetrag von 10.897,87 Euro.

80

3.

81

Der vom Landgericht zugesprochene Anspruch auf Zahlung von Deliktszinsen gemäß § 849 BGB aus dem vollen Kaufpreis besteht nach Auffassung des Senats nicht (so auch: KG, Urteil v. 18.11.2019, 24 U 129/18, BeckRS 2019, 29883; OLG Celle, Urteil v. 22.01.2020, 7 U 445/18, BeckRS 2020, 955; OLG Düsseldorf, Urteil v. 30.01.2020, 15 U 18/19, BeckRS 2020, 701; OLG München, Urteil v. 05.02.2020, 13 U 4071/18, BeckRS 2020, 657; OLG Naumburg, Urteil v. 17.01.2020, 8 U 41/19, BeckRS 2020, 1038; OLG Oldenburg, Urteil v. 21.10.2019, 13 U 73/19, juris; OLG Saarbrücken, Urteil v. 14.02.2020, 2 U 128/19, juris; OLG Schleswig, Urteil v. 31.01.2020, 17 U 95/19, juris; OLG Stuttgart, Urteil v. 30.01.2020, 2 U 306/19, juris, jeweils m.w.N.; a.A.: OLG Karlsruhe, Urteil v. 19.11.2019, 17 U 146/19, juris; OLG Köln, Urteil v. 17.07.2019; OLG Köln, Urteil v. 13.02.2020, 18 U 147/19, juris; OLG Koblenz, Urteil v. 16.09.2019, 12 U 61/19, juris; OLG Oldenburg, Urteil v. 02.10.2019, 5 U 47/19, BeckRS 2019, 23205).

82

Nach § 849 BGB kann der Verletzte für den Fall, dass wegen einer Entziehung der Sache der Wert oder wegen der Beschädigung der Sache die Minderung des Wertes zu ersetzen ist, Zinsen des zu ersetzenden Betrages von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird.

83

Hierdurch soll dem Verletzten ein Mindestbetrag an Kompensation für die erlittene Einbuße an Nutzungsmöglichkeit gewährt werden. Der letztlich endgültig verbleibende Verlust an Nutzbarkeit der Sache, der durch einen späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht mehr nachgeholt werden kann, soll so durch einen pauschalierten Ersatz ausgeglichen werden (vgl. BGH, Urteil v. 24.02.1983, VI ZR 191/81, BeckRS 9998, 102054).

84

Dieser Normzweck des § 849 BGB ist in Fällen des Schadensersatzes durch Rückabwicklung eines Vertrages, in dessen Rahmen der Geschädigte für das Geld eine Sache zur Nutzung erhalten hat, jedoch nicht betroffen. Dem Geschädigten ist in diesen Fällen sein Geld nicht im Sinne der Vorschrift „entzogen“, denn er hat hierfür, wie es auch seiner Vorstellung über die Verwendung des Geldes entsprach, die Nutzungsmöglichkeit hinsichtlich der erworbenen Sache – hier des Fahrzeuges - erhalten (vgl. OLG Hamm, Urteil v. 10.09.2019, 13 U 149/18, juris; OLG Oldenburg, Urteil v. 21.10.2019, 13 U 73/19, juris).

85

Wertmäßig abbildbare Nutzungsnachteile hinsichtlich des mit dem „entzogenen“ Kaufpreis erworbenen Fahrzeugs sind vorliegend nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich (vgl. auch: OLG Frankfurt, Urteil v. 27.11.2019, 17 U 290/18, juris; OLG Oldenburg, Urteil v. 21.10.2019, 13 U 73/19, juris; OLG Koblenz Urteil v. 28.08.2019, 5 U 1218/18, juris; OLG Karlsruhe, Urteil v. 06.11.2019, 13 U 37/19, juris).

86

4.

87

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten zu.

88

Entscheidend ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung für eine Ersatzfähigkeit vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten gemäß § 249 BGB, ob die ausgelösten Rechtsverfolgungskosten aus Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteil v. 18.07.2017, VI ZR 465/16, juris; BGH, Urteil v. 17.09.2015, IX ZR 280/14, juris, jeweils m.w.N.).

89

Dies ist hier der Fall. Der Kläger musste nicht zwingend davon ausgehen, dass ein vorgerichtliches Vorgehen unter anwaltlicher Vertretung aussichtslos war.

90

Soweit die Beklagte diesbezüglich auf Presseberichterstattung verweist, aus der ihrer Auffassung nach entsprechendes zu entnehmen gewesen sei, so rechtfertigt dies keine andere Beurteilung. Weder aus dem Vortrag der Beklagten noch aus den sonst gerichtsbekannten Inhalten der Presseberichterstattung zum so genannten „Diesel-Skandal“ ergab sich im Zeitpunkt der vorgerichtlichen Inanspruchnahme der Prozessbevollmächtigten, dass eine Beauftragung eines Anwaltes mit einer Geltendmachung eines Schadensersatzanspruches gegen die Beklagte vor Einleitung eines Klageverfahrens nicht zweckmäßig sein könnte.

91

Der hier erfolgte Ansatz der Mittelgebühr ist nicht zu beanstanden, da insoweit gemäß Nr. 2300 VV RVG nicht das Vorliegen einer umfangreichen oder schwierigen Tätigkeit darzulegen ist (BGH, Urteil v. 17.09.2015, IX ZR 280/14, juris).

92

Anwaltskostenerstattung aufgrund seines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs kann der Geschädigte insoweit verlangen, als seine Hauptforderung berechtigt ist (BGH, Urteil v. 07.11.2007, VIII ZR 341/06, juris; BGH, Urteil v. 18.01.2005, VI ZR 73/04, juris).

93

Vorgerichtlich bestand eine berechtigte Forderung des Klägers in Höhe von (noch) 18.624,04 Euro (Kaufpreis von 26.749,74 EUR abzüglich Nutzungsentschädigung iHv.  8.125,70 EUR, ausgehend von der Laufleistung des streitgegenständlichen Fahrzeugs im  Zeitpunkt der Klageerhebung  von 104.000 Kilometern).

94

Die ersatzfähigen vorgerichtlichen Anwaltskosten belaufen sich danach auf 1.100,51 Euro.

95

5.

96

Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Verzugszinsen ergibt sich entgegen der erstinstanzlichen Entscheidung  nicht ab dem 17.06.2018 gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB aufgrund des Schreibens des  Klägers vom 17.05.2018.

97

Denn mit diesem Schreiben wurde die Beklagte lediglich zur Anerkennung einer Schadensersatzpflicht dem Grunde nach aufgefordert. Lediglich als „Alternative“ wurde in dem Schreiben vom 17.05.2018 eine „Erstattung des Kaufpreises nach Abzug der noch zu berechnenden Nutzungsentschädigung gegen Übergabe des Fahrzeugs“ genannt.

98

Darin liegt keine sich auf konkrete Leistung, nämlich eine Geldzahlung beziehende verzugsbegründende Mahnung iSd. § 286 Abs. 1 BGB, denn zu einer Zahlung fordert das Schreiben nicht auf.

99

Mithin besteht ein Zinsanspruch nur gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB, 187 analog ab dem 25.10.2018, dem Tag nach der Zustellung der Klage.

100

6.

101

Die vom Landgericht getroffene Feststellung, dass die Beklagte sich gemäß § 293 BGB im Annahmeverzug mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs befinde, kann ebenfalls keinen Bestand haben.

102

Der Kläger hat die von ihm zu erbringende Leistung (Übereignung und Übergabe des streitgegenständlichen Fahrzeuges) vorgerichtlich nicht angeboten. Ein solches Angebot ist dem vorgerichtlichen Schreiben vom 17.05.2018 nicht zu entnehmen, das insoweit wie dargelegt nur von einer „Alternative“ spricht.

103

Denn der Annahmeverzug setzt stets voraus, dass die Leistung so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich oder wörtlich unter entsprechender Leistungsbereitschaft angeboten wird, der Gläubiger also nur noch „zuzugreifen“ braucht (BGH, Urteil v. 29.11.1995, VIII ZR 32/95, juris m.w.N.).

104

Auch kann vorliegend nicht von einem wörtlichen Angebot des Klägers iSd. § 295 BGB durch seine im Verfahren eingereichten Schriftsätze ausgegangen werden (s. dazu u.a.: BGH, Urteil v. 15.11.1996, V ZR 292/95, juris).

105

Denn auch insoweit müsste ein wörtliches Angebot der tatsächlich geschuldeten Leistung entsprechen, was im Fall einer erheblichen Zuvielforderung nicht der Fall ist, soweit nicht erkennbar wird, dass jedenfalls auch die tatsächlich (nur) geschuldete bzw. vom Gericht festgelegte Leistung angeboten sein soll (s. u.a.: BGH, Urteil v. 20.07.2005, VIII ZR 275/04, juris; OLG Koblenz Urteil v. 16.09.2019, 12 U 61/19, juris; KG, Urteil v. 19.10.2017, 8 U 230/15, juris; OLG Karlsruhe, Urteil v. 12.09.2007, 7 U 169/06, juris; Ernst in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2019, BGB § 295 Rn. 4).

106

So liegt der Fall hier. Zwar hat der Kläger im Verfahren wohl erkennbar zum Ausdruck gebracht, dass er davon ausgeht, dass ein von seiner Forderung gegen die Beklagte in Abzug zu bringender Nutzungswertersatz durch das Gericht zu bestimmen ist, so dass allein wegen des insoweit von ihm gewählten zu niedrigen Ansatzes seine Leistungsbereitschaft gegenüber der Beklagten noch nicht in Frage stehen dürfte.

107

Jedoch hat sich der Kläger im gesamten Verfahren auf den Standpunkt gestellt, dass ihm Deliktszinsen aus dem gesamten Kaufpreis ab dem Datum des Kaufs zustehen. Er hat dabei nicht zu erkennen gegeben, dass er in dem Fall, dass ihm keine Deliktszinsen gezahlt werden, auch zur Erbringung seiner Zug um Zug zu erfüllenden Gegenleistung an die Beklagte bereit gewesen wäre.

108

III.

109

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10 S. 1, 711 S. 1, S. 2 ZPO.

110

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 20.122,34 Euro.

111

Die Beklagte ist erstinstanzlich zur Zahlung eines Schadensersatzbetrages von 16.947,50 EUR verurteilt worden, womit die vom Landgericht auf den gesamten Kaufpreis von 26.749,74 Euro zugesprochenen Deliktszinsen gemäß § 849 BGB betreffend einen Betrag von 9.802,24 Euro nicht mehr als Nebenforderung iSd. § 4 Abs. 1 2. HS ZPO gelten. Diese belaufen sich für den vom Landgericht zugrunde gelegten Zeitraum vom 08.08.2012 bis zum 16.06.2018 auf 3.081,01 Euro.

112

Zudem hat das Landgericht Verzugszinsen für den Zeitraum vom 17.06.2018 bis zum 24.10.2018 aus einem Betrag von 23.341,82 Euro zugesprochen, womit im Berufungsverfahren die Verzugszinsen betreffend einen zu verzinsenden Betrag von 6.394,32 EUR ebenfalls nicht mehr als Nebenforderung iSd. § 4 Abs. 1 2. HS ZPO gelten. Daraus folgt ein streitwerterhöhender Zinsbetrag von 93,83 Euro.

113

Der vom Landgericht auf 23.341,82 Euro festgesetzte Streitwert des erstinstanzlichen Verfahrens ist gemäß § 63 Abs. 3 Nr. 2 GKG vor dem Hintergrund der im Berufungsverfahren auch für das erstinstanzliche Verfahren festzulegenden Kostenquotelung neu festzusetzen.

114

Die bisherige Streitwertfestsetzung für das erstinstanzliche Verfahren berücksichtigt nicht, dass ein Anteil an den vom Kläger geltend gemachten Deliktzinsen auf den Kaufpreis auch erstinstanzlich als Hauptforderung geltend gemacht wurde. Dies betrifft die Deliktzinsen aus der Differenz zwischen dem Kaufpreis iHv. 26.749,74 Euro und der mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachten Summe iHv. 23.341,82 Euro, also aus 3.407,92 Euro für die Zeit vom 08.08.2012 bis zum 16.06.2018. Das ergibt einen streitwerterhöhenden Zinsbetrag von 1.071,17 EUR.

115

IV.

116

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen. Wie vorstehend ausgeführt wird sowohl die hier streitentscheidende Frage des Bestehens eines Anspruches aus § 826 BGB in Fällen wie dem vorliegenden von den Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet wie auch die Frage des Bestehens eines Anspruches auf die Zahlung von Zinsen gemäß § 849 BGB.