Oberlandesgericht Hamm, 19 U 194/19

Gründe:

Der Kläger nimmt die Beklagte auf Rückgängigmachung eines Kaufvertrages über ein Diesel-Gebrauchtfahrzeug in Anspruch.

Es handelt sich dabei um einen am 04.09.2012 zum Preis von 17.390,00 Euro brutto durch den Kläger bei der Firma C, O erworbenen P 1.6, der bei Kauf eine Laufleistung von 10.590 Kilometern aufwies.

Das von der T hergestellte Fahrzeug ist mit einem von der Beklagten hergestellten Motor ausgestattet, der die herstellerinterne Bezeichnung EA 189 (EU 5) trägt.

Wegen des zugrunde liegenden Sachverhalts im Übrigen sowie wegen der in erster Instanz gestellten Anträge und der Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung richten sich die Berufungen beider Parteien.

Der Kläger macht geltend, dass der in der erstinstanzlichen Entscheidung bei der Bestimmung des von der Beklagten an ihn zu zahlenden Schadensersatzbetrages vorgenommene Abzug für den Wert seiner Nutzung des Fahrzeugs rechtsfehlerhaft erfolgt sei.

Er nimmt hierzu zunächst Bezug auf in der Literatur vertretene Auffassungen dahingehend, dass mit einem Abzug von Nutzungswertersatz eine „Präventionsfunktion des Deliktsrechts gegenüber arglistiger Vermögensschädigung“ verfehlt werde und auch die Wertung des § 39 Abs. 1 S. 2 VVG ergebe, dass bei arglistigem Verhalten Vorteile nicht in Abzug gebracht werden dürften.

Auch sei bereits in Entscheidungen des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 21.09.2017 (4 U 87/17, juris) und des Bundesgerichtshofes vom 23.06.2015 (XI ZR 536/14, juris) der Grundsatz aufgestellt worden, dass Früchte unrechtmäßigen Tuns dem Schädiger nicht verbleiben dürften, was eine Nutzungsentschädigung unzumutbar für den Kläger mache.

Zudem erhöhe ein Nutzungswertersatz den Anreiz, Manipulationen wie die vorliegend streitgegenständliche zu verheimlichen. Auch sei die Nutzung des Fahrzeugs durch den Kläger rechtswidrig gewesen, was ebenfalls einem Wertansatz entgegenstehe.

Auch ein Vergleich mit gewährleistungsrechtlichen Bestimmungen ergebe, dass es unbillig sei, bei einem deliktischen Rückabwicklungsanspruch betreffend einen Kaufvertrag den Nutzungswert anzurechnen. Denn es sei anerkannt, dass im Falle eines Rücktritts von einem Neuwagenkaufvertrag im Zusammenhang mit einer Ersatzlieferung dem Verkäufer ein Anspruch auf Nutzungswertersatz nicht zustehe.

Der Kläger habe darüber hinaus bei der Nutzung seines Fahrzeugs die von diesem ausgestoßenen Stickoxide einatmen müssen, was nach seiner Auffassung den Nutzungswertersatz ebenfalls unbillig mache.

Auch gebiete es ein „europarechtlicher Effektivitätsgrundsatz“ den Abzug von Nutzungsentschädigung nicht vorzunehmen, weil es erforderlich sei, öffentlich-rechtliche Sanktionen durch individuelle Rechtsdurchsetzung („private enforcement“) vor den Zivilgerichten zu ergänzen.

Des Weiteren sei der Rechtsgedanke des § 393 BGB zu berücksichtigen.

Zudem habe die Beklagte gemäß § 826 BGB auch für die Schäden einzustehen, die sie durch ihre Rechtsverteidigung herbeiführe, also auch für die während des Rechtsstreits anfallende Nutzungsentschädigung.

Hilfsweise beruft sich der Kläger auf die in Urteilen der Landgerichte Hamburg (Urteil v. 19.02.2019, 310 O 99/18, BeckRS 2019, 3337, beck-online) und Nürnberg-Fürth (Urteil v. 16.04.2019, 9O 8773, BeckRS 2019, 7977, beck-online) angenommene Beschränkung eines Nutzungswertersatzes auf die Nutzungen innerhalb begrenzter Zeiträume.

Jedenfalls könne der Nutzungswertersatz aber nicht ausgehend von dem Kaufpreis des streitgegenständlichen Fahrzeugs berechnet werden. Denn dieses habe mangelbedingt allenfalls einen Schrottwert von maximal 200 Euro.

Ergänzend sei zu berücksichtigen, dass von der Beklagten erlangte Vorteile gegenzurechnen seien. Ausgehend von dem Rechtsgedanken des § 346 BGB sei die von der Beklagten erzielte Kapitalrendite bezogen auf den vom Kläger gezahlten Nettokaufpreis anzusetzen.

Dass das Landgericht die vom Kläger geltend gemachten Finanzierungskosten als „Sowieso-Kosten“ abgetan habe, sei rechtsfehlerhaft. Denn dies beruhe auf der falschen Annahme, dass der Kläger sich ohne die Schädigung durch die Beklagte ein anderes Fahrzeug gekauft hätte.

Das Landgericht habe auch rechtsfehlerhaft einen Anspruch auf Zahlung von Deliktzinsen in Höhe von 4 % p.a. auf den von dem Kläger für das Fahrzeug gezahlten Kaufpreis nicht zuerkannt. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei dem Kläger der von diesem gezahlte Kaufpreis iSd. § 849 BGB entzogen worden.

Auch seien die vorgerichtlichen Anwaltskosten zu ersetzen, da die vorgerichtliche Rechtsverfolgung erforderlich und zweckmäßig gewesen sei.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Münster (Az. 08 O 449/18) vom 14.06.2019 im Umfang der Beschwer des Klägers wie folgt abzuändern:

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1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 19.787,64 € nebst Zinsen in Höhe von 4 % p.a. seit dem 06.09.2012 bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit und in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit aus 17.390,00 € sowie Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit aus weiteren 2.397,64 € Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung des PKW P 1.6 mit der Fahrzeug-Identifizierungsnummer ###6 zu zahlen.

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2. Die Beklagte wird verurteilt, den Kläger von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.171,67 € freizustellen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Ferner beantragt die Beklagte,

das am 14. Juni 2019 verkündete Urteil des Landgerichts Münster, Az.: 08 O 449/18 im Umfang der Beschwer der Beklagten abzuändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dass der erstinstanzlich zuerkannte Schadensersatzanspruch schon dem Grunde nach nicht bestehe. Der Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeuges begründe keinen Schaden des Klägers, da die streitgegenständliche Funktion der Motorsteuerungssoftware keine Werteinbuße bei dem Fahrzeug des Klägers bewirkt habe. Insbesondere hätten betreffend das Fahrzeug stets eine wirksame EU-Typgenehmigung und damit auch eine gültige Übereinstimmungsbescheinigung diesbezüglich vorgelegen. Hierbei sei auch zu berücksichtigten, dass das Fahrzeug sowohl vor als auch nach der – unstreitig erfolgten – Entfernung der Umschaltlogik in der Motorsteuerungssoftware durch ein Update stets unstreitig zum Fahren brauchbar war. Jedenfalls sei ein Schaden des Klägers durch die Anpassung der Motorsteuerung bzw. der Abgasrückführung an die diesbezüglichen Vorgaben des KBA wieder entfallen.

Rechtsfehlerhaft gehe die erstinstanzliche Entscheidung auch von einem Kausalzusammenhang zwischen einem Verschweigen der Umschaltlogik und dem Kaufvertragsschluss aus, da der Kläger die ihn für die haftungsbegründende Kausalität treffende Darlegungslast nicht erfüllt habe.

Eine willensbeeinflussende Täuschung seitens der nicht am Abschluss des Kaufvertrages beteiligten Beklagten liege jedenfalls nicht vor, täuschende Erklärungen könnten nach ihrer Auffassung auch nicht konkludent durch das Inverkehrbringen des in Rede stehenden Motors bzw. des mit diesem ausgestatteten Fahrzeug erfolgt sein. Eine Pflicht zur Aufklärung über das Vorliegen der Umschaltlogik in der Motorsteuerungssoftware ergebe sich jedenfalls aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands in der Berufungsinstanz wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufungen beider Parteien sind zulässig. Die Berufung des Klägers ist jedoch unbegründet, die Berufung der Beklagten ist nur teilweise begründet.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte ein Anspruch aufgrund vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB zu.

Sittenwidrig iSd. § 826 BGB ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (st. Rspr., BGH, Urteil v. 15.10.2013, VI ZR 124/12, juris m.w.N.).

Der Senat geht mit der herrschenden obergerichtlichen Rechtsprechung davon aus, dass nach den vorstehenden Maßgaben in Fallkonstellationen wie der vorliegenden von sittenwidrigem Verhalten der Beklagten iSd. § 826 BGB auszugehen ist (so aktuell: KG, Urteil v. 18.11.2019, 24 U 129/18, BeckRS 2019, 29883; OLG Brandenburg, Urteil v. 11.02.2020, 3 U 89/19, juris; OLG Celle, Urteil v. 22.01.2020, 7 U 445/18, BeckRS 2020, 955; OLG Dresden, Urteil v. 20.08.2019, 9 U 851/19, BeckRS 2019, 21364; OLG Düsseldorf, Urteil v. 30.01.2020, 15 U 18/19, BeckRS 2020, 701; OLG Frankfurt, Urteil v. 18.11.2019, 13 U 253/18, BeckRS 2019, 30853; OLG Hamburg, Hinweisbeschluss v. 13.01.2020, 15 U 190/19, juris; OLG Hamm, Urteil v. 14.01.2020, 13 U 40/18, juris; OLG Karlsruhe, Urteil v. 19.11.2019, 17 U 146/19, juris; OLG Koblenz, Urteil v. 16.12.2019, 12 U 583/19, BeckRS 2019, 32695; OLG Köln Urt. v. 10.03.2020, 4 U 192/19, BeckRS 2020, 3540; OLG München, Urteil v. 05.02.2020, 13 U 4071/18, BeckRS 2020, 657; OLG Naumburg, Urteil v. 17.01.2020, 8 U 41/19, BeckRS 2020, 1038; OLG Oldenburg Urteil v. 12.03.2020, 14 U 302/19, BeckRS 2020, 3450; OLG Saarbrücken, Urteil v. 14.02.2020, 2 U 128/19, juris; OLG Schleswig Urteil v. 11.03.2020, 9 U 133/19, BeckRS 2020, 3364; OLG Stuttgart, Urteil v. 30.01.2020, 2 U 306/19, juris; OLG Zweibrücken, Urteil v. 12.12.2019, 4 U 168/18, BeckRS 2019, 32201, sämtlich m.w.N.; a.A.: OLG Bamberg, Urteil v. 06.11.2019, 8 U 73/19, BeckRS 2019, 32336; OLG Braunschweig, Urteil v. 19.02.2019, 7 U 134/17, juris; OLG Koblenz, Urteil v. 07.11.2019, 1 U 688/19, BeckRS 2019, 27875; OLG München, Urteil v. 04.12.2019, 3 U 2943/19, juris).

Anknüpfungspunkt für die Beurteilung des Handelns der Beklagten ist das Inverkehrbringen des Motors mit der herstellerinternen Bezeichnung EA 189 (EU 5), der mit einem erheblichem Mangel behaftet ist, da es sich bei der in der Steuerungssoftware des Motors implementierten Umschaltlogik, die bei erkanntem Prüfstandlauf eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert, um eine Abschalteinrichtung gemäß Art. 3 Nr. 10 VO 715/2007/EG handelt, die nach Art. 5 Abs. 2 S. 1 VO 715/2007/EG unzulässig ist (vgl. hierzu: BGH, Beschluss v. 08.01.2019, VIII ZR 225/17, juris).

Dies verhielte sich nur anders, wenn hinsichtlich der Zulässigkeit der Abschalteinrichtung ein Ausnahmetatbestand gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO 715/2007/EG griffe, was aber nicht der Fall ist.

Denn aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich kein Ausnahmetatbestand des Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO 715/2007/EG, der zu einer Zulässigkeit der Abschalteinrichtung führte. Weder ist ersichtlich, dass eine Abschalteinrichtung vorliegt, die notwendig ist, um den Motor vor einer Beschädigung oder einem Unfall zu schützen und den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten (Art. 5 Abs. 2 S. 2 a) VO 715/2007/EG), noch folgt daraus, dass die Abschalteinrichtung nicht länger arbeitet, als dies zum Anlassen des Motors erforderlich ist (Art. 5 Abs. 2 S. 2 b) VO 715/2007/EG). Auch ist nicht erkennbar, dass iSd. Art. 5 Abs. 2 S. 2 c) VO 715/2007/EG die Bedingungen, unter denen die Abschalteinrichtung arbeitet, im Emissionsprüfverfahren im Wesentlichen berücksichtigt, also vom Prüfverfahren vorgegeben sind (BGH a.a.O.). Dementsprechend hat das Kraftfahrt-Bundesamt die Beklagte auch mit nicht angegriffenem Bescheid vom 15.10.2015 verpflichtet, bei allen betroffenen Fahrzeugen die „unzulässige Abschalteinrichtung“ zu entfernen.

Die Beurteilung des Handelns der Beklagten als besonders verwerflich und damit sittenwidrig iSd. § 826 BGB ergibt sich in diesem Zusammenhang zum einen aus dem von ihr eingesetzten Mittel der Täuschung in Form des Vorenthaltens von Informationen betreffend die in der Motorsteuerungssoftware enthaltene Umschaltlogik gegenüber der Typgenehmigungsbehörde zwecks Erschleichung der nach Auffassung des Senats erkennbar nicht zu gewährenden EG-Typgenehmigung. Einen anderen Zweck kann das Verschweigen der hier in Rede stehenden Abschalteinrichtung durch die Beklagte zur Überzeugung des Senats nicht gehabt haben.

Zum anderen beruht das Verdikt der Sittenwidrigkeit auf den bei Inverkehrbringen der Motoren des streitgegenständlichen Typs in Kauf genommenen Folgen des Handelns der Beklagten für sämtliche betroffenen Fahrzeugkäufer. Denn bei Entdeckung drohte die Stilllegung der Fahrzeuge, wobei eine Herstellung eines vorschriftsmäßigen Zustandes, der eine Stilllegung hätte verhindern können, von der Herstellerin des Motors abhing und zur Zeit des Kaufes nicht absehbar war.

Beachtlich ist bei der Bewertung des Handelns der Beklagten auch der Umstand, dass die streitgegenständliche Motorsteuerungssoftware bei mehreren Millionen Fahrzeugen des W-Konzerns zum Einsatz kam, womit auch eine entsprechend große Zahl von Fahrzeughaltern dem Risiko der Betriebseinschränkung oder –untersagung ausgesetzt wurde (s. zum Vorstehenden auch: OLG Köln, Beschluss v. 03.01.2019, 18 U 70/18, juris; OLG Düsseldorf, Urteil v. 30.01.2020, 15 U 18/19, BeckRS 2020, 701).

Ob darüber hinaus – wie in einem Teil der vorstehend bereits zitierten obergerichtlichen Rechtsprechung angenommen – in dem Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Motors eine täuschende Erklärung gegenüber potentiellen Fahrzeugkäufern liegt, ist für die Beurteilung des Verhaltens der Beklagten als sittenwidrig iSd. § 826 BGB nach Auffassung des Senats darüber hinaus nicht mehr relevant und kann daher hier dahinstehen.

Durch das Handeln der Beklagten ist der Kläger geschädigt worden. Der Schaden wurde schon dadurch begründet, dass der Kläger das hier in Streit stehende Fahrzeug gekauft hat, in das der von der Beklagten mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehene Motor EA 189 eingebaut ist (s. hierzu u.a. auch: OLG Köln, a.a.O.; OLG Düsseldorf a.a.O.; OLG Koblenz, Urteil v. 12.06.2019, 5 U 1318/18, juris; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, 13 U 142/18, juris).

Die Bestimmung des § 826 BGB knüpft nicht an die Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgüter an, weshalb der nach dieser Norm ersatzfähige Schaden weit verstanden wird. Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (BGH, Urteil v. 19.07.2004, II ZR 402/02, juris; BGH, Urteil v. 28.10.2014, VI ZR 15/14, juris).

Demnach kommt es entgegen der Auffassung der Beklagten nicht darauf an, ob das Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs im Hinblick auf die unzulässige Abschalteinrichtung einen geringeren Marktwert hatte oder der Mangel des erworbenen Fahrzeugs später durch eine Nachbesserungsmaßnahme in Form eines Softwareupdates beseitigt wurde.

Der Schaden des Käufers liegt in der Belastung mit der ungewollten Verbindlichkeit, nicht erst in dadurch verursachten wirtschaftlichen Nachteilen. Allein maßgebend ist, dass der abgeschlossene Vertrag, namentlich die Eigenschaften des Kaufgegenstands, nicht den berechtigten Erwartungen des Klägers entsprach (vgl. BGH, Beschluss v. 08.01.2019, VIII ZR 225/17, juris; s. auch: OLG Koblenz, a.a.O.; OLG Karlsruhe, a.a.O.).

Das in Rede stehende Handeln der Beklagten ist kausal für den dem Kläger entstandenen Schaden.

Wäre der Motor des Typs EA 189 von der Beklagten nicht in Verkehr gebracht und nicht in die Fahrzeuge des vom Kläger erworbenen Fahrzeugtyps eingebaut worden, hätte der Kläger das Fahrzeug mit der in der Motorsteuerungssoftware implementierten unzulässigen Abschalteinrichtung nicht erwerben können.

Wie der Kläger zudem vorgetragen und in seiner Anhörung durch den Senat zu dessen Überzeugung (§ 286 Abs. 1 ZPO) glaubhaft dargelegt hat, hätte er bei Kenntnis der tatsächlichen Sachlage und der damit einhergehenden Gefährdung der Zulassung des Fahrzeugs im Zeitpunkt des Kaufs das streitgegenständliche Fahrzeug auch tatsächlich nicht erworben.

Für die Glaubhaftigkeit dieser Angabe des Klägers spricht schon die allgemeine Lebenserfahrung. Dass ein Interessent für ein Fahrzeug vom Kauf des Fahrzeugs Abstand nehmen würde, wenn ihm bekannt wäre, dass das Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen bis hin zur Stilllegung drohen, ist nur naheliegend. Zweck des Autokaufs ist nämlich unabhängig von den vom Kläger in seiner Anhörung sonst noch vorgebrachten Aspekten die Möglichkeit der Fortbewegung im öffentlichen Straßenverkehr (vgl. OLG Düsseldorf a.a.O.; OLG Koblenz, a.a.O.; OLG Karlsruhe, a.a.O.; OLG Köln, Beschluss v. 16.07.2018. 27 U 10/18, juris).

Auf die von der Beklagten im Berufungsverfahren angesprochenen Grundsätze eines Anscheinsbeweises im Bereich der Kausalität oder die Voraussetzungen für eine Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens kommt es vor diesem Hintergrund nicht an.

Auch die subjektiven Voraussetzung des § 826 BGB sind erfüllt, da aufseiten der Beklagten zur Überzeugung des Senats mit Schädigungsvorsatz und in Kenntnis der Tatumstände, die ihr Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen, gehandelt wurde.

Der für eine Haftung nach § 826 BGB erforderliche Schädigungsvorsatz setzt voraus, dass der Handelnde die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen hat.

Erforderlich ist, dass der Handelnde die relevanten Tatumstände mindestens im Sinne bedingten Vorsatzes für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen hat (BGH, Urteil v. 28.06.2016, VI ZR 536/15, juris). Dies gilt auch im Hinblick auf die Kenntnis der Schadenfolgen, die allerdings nicht den konkreten Kausalverlauf und den genauen Umfang des Schadens, sondern nur Art und Richtung des Schadens umfassen muss (BGH, Urteil v. 19.07.2004, II ZR 402/02, juris). Es genügt mithin, wenn der Schädiger die Richtung, in die sich sein Verhalten zum Schaden Anderer auswirken könnte, und die Art des möglicherweise eintretenden Schadens vorausgesehen und mindestens billigend in Kauf genommen hat (BGH, Urteil v. 13.09.2004, II ZR 276/02, juris).

Dementsprechend wird in der Rechtsprechung in Fällen des Verkaufs eines mangelhaften Kraftfahrzeugs die allgemeine Vorstellung, dass das Fahrzeug weiter veräußert werden könne, für einen Schädigungsvorsatz jedenfalls dann als ausreichend erachtet, wenn Umstände vorliegen, die – etwa im Falle eines Verkaufs an einen gewerblichen Zwischenhändler – auf einen Weiterverkauf schließen lassen (OLG Hamm, Urteil v. 17.12.1996, 27 U 152/96, BeckRS 9998, 55132).

So liegt der Fall auch hier. Die durch die Beklagte hergestellten und mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Motoren wurden gerade mit dem Ziel in den Verkehr gebracht, diese in zur Weiterveräußerung bestimmte Fahrzeuge einzubauen. Es stand also von vornherein fest, dass mit dem Einsatz der streitgegenständlichen Software verbundenen Nachteile auf Seiten des künftigen Erwerbers eintreten würden (vgl. OLG Köln, Beschluss v. 03.01.2019, 18 U 70/18, BeckRS 2019, 498; OLG Saarbrücken, Urteil v. 14.02.2020, 2 U 128/19, juris).

Die für den subjektiven Tatbestand der Haftung für sittenwidriges Verhalten iSd. § 826 BGB verlangte Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (BGH, Urteil v. 13.09.2004, II ZR 27/02, juris; OLG Karlsruhe, Urteil v. 06.11.2019, 13 U 37/19, juris, Palandt, BGB, 79. Auflage, § 826 BGB Rn. 8) ist vorliegend ebenfalls festzustellen.

Der Vortrag des Klägers, dass diejenigen Personen, die aufseiten der Beklagten handelten und das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Motors mit der unzulässigen Gestaltung der Motorsteuerungssoftware veranlassten, dies in dem Wissen taten, dass die so ausgestatteten Motoren in Fahrzeugen der Beklagten oder der Tochterunternehmen eingebaut würden und für diese unter Täuschung der zuständigen Behörde die EG-Typgenehmigung beantragt würde, obwohl die materiellen Voraussetzungen hierfür nicht vorlagen, und die Fahrzeuge sodann in den Verkehr gebracht werden würden, wird von der Beklagten nicht in Abrede gestellt. Damit waren alle wesentlichen Aspekte, die nach Auffassung des Senats das Verdikt der Sittenwidrigkeit tragen, den handelnden Personen bekannt.

Die objektiven und subjektiven Haftungsvoraussetzungen gemäß § 826 BGB wurden auch in der Beklagten zurechenbarer Weise verwirklicht.

Die Haftung einer juristischen Person nach § 826 BGB setzt dabei voraus, dass entweder ein verfassungsmäßig berufenen Vertreter iSd. § 31 BGB oder ein Verrichtungsgehilfe iSd. § 831 Abs. 1 S. 1 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat.

Die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente müssen mithin sämtlich bei einem Vertreter iSd. § 31 BGB oder einem Verrichtungsgehilfe iSd. § 831 Abs. 1 S. 1 BGB vorliegen, der auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat. Hingegen lässt sich der Vorsatz nicht dadurch konstruieren, dass die im Hause der Beklagten vorhandenen kognitiven Elemente „mosaikartig“ zusammengesetzt werden (vgl. BGH, Urteil v. 28.06.2016, VI ZR 536/15, juris; OLG Karlsruhe, Urteil v. 18.07.2019, 17 U 160/18, juris; OLG Hamm, Urteil v. 10.09.2019, 13 U 149/18, juris).

Der Begriff des „anderen verfassungsmäßig berufenen Vertreters“ im Sinne von § 31 BGB ist weit auszulegen. Es genügt, dass ihm durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, und er die juristische Person insoweit repräsentiert. Da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, kommt es nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des „Vertreters“ in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt (BGH, Urteil v. 05.03.1998, III ZR 183/96 -, juris).

Mit der herrschenden obergerichtlichen Rechtsprechung geht der Senat insoweit davon aus, dass es auf der Hand liegt, dass im Unternehmen der Beklagten mindestens ein handelnder Repräsentant - ein Vorstandsmitglied oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne von § 31 BGB -, der an der Entscheidung über die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung in der Motorsteuerungssoftware beteiligt war, über die vorstehend wiedergegebenen, haftungsbegründenden Kenntnisse und Vorstellungen verfügte. Dies folgt aus der Tragweite dieser Entscheidung, da die Software gerichtsbekannt für eine gesamte Diesel-Motorengeneration konzipiert war und flächendeckend konzernweit in Millionen Fahrzeugen zahlreicher verschiedener Typen eingesetzt werden sollte. Überdies handelte es sich um eine Strategieentscheidung verbunden mit hohen Risiken für den gesamten Konzern und persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidenden Personen. Bei dieser Sachlage ist es fernliegend, dass der Vorstand oder andere verfassungsmäßig berufene Vertreter nicht in den Entscheidungsprozess eingebunden gewesen sein sollen und die Entscheidung lediglich einem Verhaltensexzess untergeordneter Mitarbeiter zuzuschreiben sein könnte, zumal für diese Mitarbeiter den arbeitsrechtlichen und strafrechtlichen Risiken kein wirtschaftlicher Vorteil gegenüber gestanden hätte (vgl. hierzu u.a.: OLG Köln, Beschluss v. 16.07.2018, 27 U 10/18, juris Rn. 26; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 05.03.2019, 13 U 142/18, juris; OLG Koblenz, Urteil v. 12.06.2019, 12 U 61/19, juris; OLG Hamm, a.a.O.; OLG Celle, Urteil v. 22.01.2020, 7 U 445/18, BeckRS 2020, 955; OLG Naumburg, Urteil v. 17.01.2020, 8 U 41/19, BeckRS 2020, 1038, jeweils m.w.N.).

Vor diesem Hintergrund genügt der Kläger seiner Darlegungslast für die anspruchsbegründende Zurechnung gemäß § 31 BGB vorliegend mit seinem Vortrag, dass jedenfalls unter die Norm des § 31 BGB fallende, verschiedene Vertreter der Beklagten jeweils die Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB verwirklicht haben.

Mit der herrschenden obergerichtlichen Rechtsprechung nimmt der Senat insoweit eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten an, da der Kläger hinsichtlich der unternehmensinternen Abläufe bei der Beklagten vollständig außerhalb des eigentlich von ihm vorzutragenden Geschehensablaufs steht (vgl. BGH, Urteil v. 20.10.2005, IX ZR 276/02, juris; OLG Köln, Urteil v. 17.07.2019, 16 U 199/18, juris; OLG Hamm, a.a.O., jeweils m.w.N.).

Vor dem Hintergrund der vorstehend beschriebenen Sachlage ist es der Beklagten auch zumutbar, durch konkreten Tatsachenvortrag zu den betriebsinternen Abläufen und den beteiligen Personen Umstände darzulegen, die gegen eine Kenntnis ihres Vorstands oder sonstiger verfassungsmäßig berufener Vertreter iSd. § 31 BGB sprechen.

Dem genügt der Vortrag der Beklagten nicht. Ihr Vorbringen beschränkt darauf, zu bestreiten, dass Vorstandsmitglieder im aktienrechtlichen Sinne Kenntnis von der Umschaltlogik in europäischen Dieselfahrzeugen gehabt hätten. Die Beklagte trägt mithin weder zu den an der Entscheidung über den Einsatz der Software beteiligten Personen im Unternehmen noch zu den relevanten internen Betriebsabläufen vor (vgl. hierzu auch: OLG Karlsruhe, Urteil v. 18.07.2019, 17 U 160/18, juris; OLG Karlsruhe, Urteil v. 06.11.2019, 13 U 37/19, juris).

Dies kann jedoch letztlich dahinstehen. Denn selbst wenn keine unter § 31 BGB fallende Person aufseiten der Beklagten sämtliche Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB erfüllt hätte, so muss es jedenfalls eine zum Verrichtungsgehilfen bestimmte Person gewesen sein, so dass sich eine Zurechnung aus § 831 Abs. 1 S. 1 BGB ergäbe.

Zu einer die Zurechnung ausschließenden Exkulpation gemäß § 831 Abs. 1 S. 2 BGB hat die Beklagte nicht vorgetragen. Eine solche Exkulpation ist ihr auch unzweifelhaft nicht möglich. Denn in dem Fall, dass Mitarbeiter, die nicht als verfassungsmäßige Vertreter iSd. § 31 BGB gelten, eigenständig und ohne Wissen ihrer Vorgesetzten die streitgegenständliche Motorsteuerungssoftware in Verkehr gebracht hätten, läge jedenfalls evident ein Verstoß gegen die im Rahmen des § 831 Abs. 1 S. 2 BGB in der höchstrichterliche Rechtsprechung anerkannte (s. u.a. BGH, Urteil v. 30.01.1996, VI ZR 408/94, juris) Verpflichtung des Prinzipals zur hinreichenden Überwachung von Verrichtungsgehilfen vor.

Dem Kläger steht gegen die Beklagte auf Grundlage der §§ 826, 249 Abs. 1 BGB ein Anspruch auf Zahlung von 4.092,09 Euro Zug um Zug gegen Übereignung und Übergabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs zu.

Der Ersatzanspruch richtet sich auf Grundlage der §§ 826, 249 Abs. 1 BGB außerhalb vertraglicher Verbindungen nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung (RG, Urteil v. 02.10.1907, V 8/07, juris; BGH, Urteil v. 28.10.2014, VI ZR 15/14, juris) auf das so genannte negative Interesse. Der Geschädigte ist mithin so zu stellen, wie er ohne Vornahme der schädigenden sittenwidrigen Handlung stünde (BGH, Urteil v. 18.01.2011, VI ZR 325/09, juris; OLG Karlsruhe, Urteil v. 18.12.2019, 13 U 670/19, juris; OLG Koblenz, Urteil v. 12.06.2019, 5 U 1318/18, juris; Wagner in: Münchener Kommentar zum BGB, 7. Aufl. 2017, BGB § 826 Rn. 69 m.w.N.; Oechsler in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2018, § 826, Rn. 153).

Vorliegend folgt daraus, dass aufgrund der sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch die Beklagte der Kläger von der Beklagten Rückgängigmachung des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug verlangen kann (s. dazu: BGH, Urteil v. 28.10.2014, VI ZR 15/14, juris).

Von dem an den Kläger von der Beklagten zu erstattenden Kaufpreis des streitgegenständlichen Fahrzeugs ist der Wert der von dem Kläger aus dem Fahrzeug gezogenen Nutzungen in Abzug zu bringen.

aa)

Schon nach der Rechtsprechung des Reichsgerichts (RG, Urteil v. 14.03.1903, V 458/02, juris) sowie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (BGH, Urteil v. 02.07.1962, VIII ZR 12/61, juris) muss der Gläubiger auch bei einer deliktischen Schadensersatzforderung ausgehend von dem Wortlaut des § 249 Abs. 1 BGB bei der Errechnung seines Schadens hinnehmen, dass auch die Vorteile berücksichtigt werden, die er durch die unerlaubte Handlung erlangt hat.

Infolgedessen muss sich der Kläger bei seinem Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung den Wert der von ihm aus dem streitgegenständlichen Fahrzeug gezogenen Nutzungen anrechnen lassen. Denn dieser Vorteil beruht unmittelbar auf der durch Eingehung des Kaufvertrages über das streitgegenständliche Fahrzeug herbeigeführten Schädigung (BGH a.a.O.).

Ausgehend von diesem so genannten Grundsatz der Vorteilsausgleichung bzw. des schadensrechtlichen Bereicherungsverbotes wird auch in der nach Kenntnisstand des Senats insoweit einheitlichen obergerichtlichen Rechtsprechung in Fallkonstellationen wie der vorliegenden von der Schadensersatzforderung unter der erforderlichen automatischen Saldierung (vgl. BGH, Urteil v. 12.03.2009, VI ZR 26/06, juris) ein Abzug für den Wert der Nutzung des jeweiligen Fahrzeugs vorgenommen (KG, Urteil v. 18.11.2019, 24 U 129/18, BeckRS 2019, 29883; OLG Brandenburg, Urteil v. 11.02.2020, 3 U 89/19, juris; OLG Celle, Urteil v. 22.01.2020, 7 U 445/18, BeckRS 2020, 955; OLG Düsseldorf, Urteil v. 30.01.2020, 15 U 18/19, BeckRS 2020, 701; OLG Hamm, Urteil v. 14.01.2020, 13 U 40/18, juris; OLG Karlsruhe, Urteil v. 19.11.2019, 17 U 146/19, juris; OLG Koblenz, Urteil v. 16.12.2019, 12 U 583/19, BeckRS 2019,32695; OLG Koblenz, Urteil v. 16.12.2019, 12 U 696/19, BeckRS 2019, 31887; OLG Köln, Urteil v. 13.02.2020, 18 U 147/19, juris; OLG München, Urteil v. 05.02.2020, 13 U 4071/18, BeckRS 2020, 657; OLG Naumburg, Urteil v. 17.01.2020, 8 U 41/19, BeckRS 2020, 1038; OLG Oldenburg, Urteil v. 12.02.2020, 3 U 114/19, BeckRS 2020, 2489; OLG Saarbrücken, Urteil v. 14.02.2020, 2 U 128/19, juris; OLG Schleswig, Urteil v. 31.01.2020, 17 U 95/19, juris; OLG Stuttgart, Urteil v. 30.01.2020, 2 U 306/19, juris, jeweils m.w.N.).

Die gegenüber der Anwendung des Grundsatzes der Vorteilsausgleichung vom Kläger im Berufungsverfahren vorgebrachten Erwägungen vermögen eine abweichende Beurteilung nicht zu begründen.

Soweit vom Kläger unter Bezugnahme u.a. auf Heese (in NJW 2019, 257) dem Abzug von Wertersatz von Nutzungen entgegen gestellt wird, damit werde eine „Präventionsfunktion des Deliktsrechts gegenüber arglistiger Vermögensschädigung“ verfehlt, weswegen der Vorteilsausgleich insoweit aus Normzweckgesichtspunkten wertungsmäßig zurücktreten müsse, so fehlt hierfür schon eine Rechtsgrundlage im bürgerlichen Recht. Eine Präventiv- oder gar Straffunktion hat das deutsche zivile Deliktsrecht nicht. Diese Funktion kommt im deutschen Recht allein dem Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht zu (ebenso: OLG Koblenz, Urteil v. 16.12.2019, 12 U 696/19, BeckRS 2019, 31887).

Auch die von Heese (a.a.O.) angeführte vermeintliche Parallele zu § 39 Abs. 1 S. 2 VVG liegt neben der Sache. Es geht dort im Rahmen eines Versicherungsvertragsverhältnisses um die Erfüllung des Prämienanspruches, also das positive Interesse an der Erfüllung eines Vertrages. Im Deliktsrecht geht es – soweit Vertragsverhältnisse wie hier keine Rolle spielen - hingegen wie ausgeführt allein um den Ausgleich eines negativen Interesses.

Entgegen der Auffassung des Klägers ist es auch mit dem Grundsatz von Treu und Glauben zu vereinbaren und nicht unzumutbar, den Wert der vom Kläger gezogenen Nutzungen zu berücksichtigen.

100

Soweit der Kläger hierzu meint, dass der Beklagten die Früchte unrechtmäßigen Tuns verblieben, wenn durch umfangreiche Nutzungen der Schadensersatzbetrag aufgezehrt werde, so liegt auch dies neben der Sache. Denn der Schadensausgleich im Deliktsrecht zielt nicht auf die Sanktionierung unrechtmäßigen Tuns, sondern auf den Ausgleich eines Schadens unter Berücksichtigung auch der schädigungsbedingten Vorteile.

101

Aus dem von der Klägerseite in diesem Zusammenhang zitierten Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 21.09.2017 (4 U 87/17, juris) ergibt sich nichts insoweit Relevantes. Das dortige Verfahren betraf eine Deckungszusage einer Rechtsschutzversicherung und hat die Frage des Abzuges von Nutzungsentschädigung ausdrücklich offen gelassen.

102

Soweit die Klägerseite meint, in diesem Zusammenhang aus dem Urteil des Bundesgerichtshofes vom 23.06.2015 (XI ZR 536/14, juris) etwas zu einem Entfall des Nutzungsersatzes herleiten zu können, ist das Gegenteil richtig. Der 11. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes weist nämlich in der vorgenannten Entscheidung ausdrücklich darauf hin, dass Schadensersatz nur gegen Herausgabe eines schädigungsbedingt erlangten Vorteils zu leisten ist (BGH, Urteil v. 23.06.2015, XI ZR 536/14, Rn. 22, juris). Die vom Kläger wörtlich zitierte Passage bezieht sich hingegen auf den Umfang einer Verjährungshemmung durch Falschangaben in einem Mahnbescheidsantrag.

103

Das weitere Argument des Klägers, dass ein Nutzungswertersatz den Anreiz erhöhe, Manipulationen wie die vorliegend streitgegenständliche zu verheimlichen, steht mit der Frage, welcher konkrete Vorteil des Klägers bei der Bemessung des Schadensersatzes auszugleichen ist, nicht in Zusammenhang. Es ist nicht Zielsetzung des Deliktsrechts, im Sinne eines Ordnungsrechts präventiv gegen sittenwidriges oder sonst deliktisches Handeln zu wirken.

104

Auch die Vorstellung des Klägers, die Nutzung des Fahrzeugs sei rechtswidrig gewesen und daher wertmäßig nicht in Ansatz zu bringen, trifft nicht zu. Schon der Ansatzpunkt ist unzutreffend, da das streitgegenständliche Fahrzeug unstreitig durchgehend über eine Betriebserlaubnis verfügte und damit die Nutzung des Fahrzeugs nicht rechtswidrig war. Auch ist nicht nachvollziehbar, warum „rechtswidrige“ Nutzungen keinen Wert haben sollten.

105

Der Verweis des Klägers auf das kaufrechtliche Gewährleistungsrecht liegt bezogen auf den Vorteilsausgleich neben der Sache. Zum einen geht es insoweit nicht wie im Deliktsrecht um den Ausgleich des negativen Interesses, sondern um vertraglich begründete Erfüllungsinteressen. Zum anderen ist auch im Falle eines Rücktritts nach den kaufrechtlichen Bestimmungen Wertersatz für gezogene Nutzungen zu leisten (§ 346 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB).

106

Anders verhält sich dies bei einem Verbrauchsgüterkauf nur in der vom Kläger angesprochenen Situation der Rückgabe der Kaufsache an den Verkäufer wegen einer Ersatzlieferung durch den Verkäufer (§ 475 Abs. 3 S. 1 BGB). Dies ist aber mit der Rückgängigmachung eines Kaufvertrages nicht vergleichbar.

107

Die Behauptung des Klägers, dass er die von seinem Fahrzeug ausgestoßenen Stickoxide einatmen müsse, was nach seiner Auffassung den Nutzungswertersatz unbillig mache, ist schon im Ausgangspunkt evident nicht haltbar. Der Kläger kann bei einer Fahrt mit seinem Fahrzeug – außer beim Rückwärtsfahren – kaum in nennenswertem Umfang die Abgase seines eigenen Fahrzeugs einatmen. Der Umstand, dass Abgase die Gesundheit schädigen können, hat ohnehin mit dem konkreten wirtschaftlichen Wert der Nutzung des Fahrzeugs nichts zu tun.

108

Genauso wenig überzeugt die Berufung der Klägerseite auf einen „europarechtlichen Effektivitätsgrundsatz“ der bei Abzug von Nutzungswertersatz gefährdet sei, weil es geboten sei, „öffentlich-rechtliche Sanktionen durch individuelle Rechtsdurchsetzung (private enforcement) vor dem Zivilgerichten“ zu ergänzen. Abgesehen davon, dass wie ausgeführt eine solche Funktion dem deutschen Deliktsrecht nicht zukommt, wird in der vom Kläger hierzu zitierten Entscheidung des EuGH (Urteil v. 17.09.2002, C-253/00, juris) lediglich postuliert, dass es einem Wirtschaftsteilnehmer möglich sein muss, die Beachtung von europarechtlichen Bestimmungen über Qualitätsnormen im Rahmen der Durchsetzung eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruches geltend zu machen. Es erschließt sich nicht, in welchem Zusammenhang dies mit dem Ausgleich von schädigungsbedingten Vorteilen im deutschen Deliktsrecht stehen könnte.

109

Gleiches gilt für den Verweis des Klägers auf den Rechtsgedanken des § 393 BGB. Diese Bestimmung verbietet die Aufrechnung gegen eine Forderung aus einer vorsätzlich begangenen unerlaubten Handlung. Bei der Frage des Vorteilsausgleichs geht es aber nicht um eine Aufrechnung gegen eine deliktische Forderung, sondern um die Bestimmung ihrer Höhe.

110

Der vom Kläger weiter vorgebrachte Ansatz, dass die Beklagte gemäß § 826 BGB auch für die Schäden einzustehen habe, die sie durch ihre Rechtsverteidigung herbeiführt, lässt außer Acht, dass es sich in einem Rechtsstaat nicht als besonders verwerflich und damit sittenwidrig iSd. § 826 BGB darstellen kann, das Recht zur Verteidigung gegen eine Zivilklage wahrzunehmen.

111

Dass das streitgegenständliche Fahrzeug während des Rechtsstreits weiter genutzt wird, beruht jedenfalls nicht auf einem weiteren vorsätzlichen sittenwidrigen Verhalten der Beklagten, sondern auf der in Kenntnis der Sachlage getroffenen Entscheidung des Klägers, das Fahrzeug weiter zu nutzen. Es ist jederzeit möglich, das Erlangen von Vorteilen durch Nutzung des streitgegenständlichen Fahrzeuges zu beenden.

112

Auch der von der Klägerseite unter Berufung auf Urteile der Landgerichte Hamburg (Urteil v. 19.02.2019, 310 O 99/18, BeckRS 2019, 3337, beck-online) und Nürnberg-Fürth (Urteil v. 16.04.2019, 9O 8773, BeckRS 2019, 7977, beck-online, auch: LG Nürnberg-Fürth Urteil v. 29.10.2019, 9 O 2719/19, BeckRS 2019, 26959, beck-online) angebrachten Überlegung, ein Nutzungswertersatz beschränke sich jedenfalls auf die Nutzungen innerhalb begrenzter Zeiträume, ist nicht zu folgen.

113

Soweit das Landgericht Hamburg in der vorgenannten Entscheidung meint, dass nur diejenigen Nutzungsvorteile in Abzug zu bringen seien, die der dortige Kläger „genossen“ habe, während er das Auto „vorbehaltlos“ genutzt habe, weil eine weitergehende Anrechnung von Nutzungsvorteilen zu einer unbilligen Entlastung der Beklagten führe, weswegen Nutzungen nur bis zum Zeitpunkt des gegenüber der Beklagten formulierten Begehrens auf Rückabwicklung des Vertrages anzusetzen seien, so wird dies nicht überzeugend begründet. Das einzige im Rahmen der Billigkeitserwägungen angeführte Argument ist insoweit die Überlegung, dass ein Schädiger nicht dadurch eine Besserstellung erfahren dürfe, dass er einem berechtigten (Nachbesserungs- oder Rückabwicklungs-) Verlangen nicht nachkomme (so jetzt auch: OLG Hamburg, Hinweisbeschluss v. 13.01.2020, 15 U 190/19, juris).

114

Dem fehlt - unabhängig von der Fragwürdigkeit der Sanktionierung zulässiger Rechtsverteidigung in einem Zivilprozess – eine normative Grundlage.

115

Bei dem Ansatz von Nutzungsersatz geht es um die Umsetzung des in ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung postulierten Grundsatzes, dass gemäß § 249 Abs. 1 BGB dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben dürfen, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind (BGH, Urteil v. 12.03.2009, VI ZR 26/06, juris; Grüneberg in: Palandt, BGB, 79. Auflage, vor 249, Rn. 67ff.). Der Wert eines schädigungsbedingten Vorteils ändert sich aber durch die Kenntnislage beim Geschädigten nicht.

116

bb)

117

Den Wert der anzusetzenden Nutzungen des Fahrzeugs bestimmt der Senat – in Übereinstimmung mit der vorstehend bereits zitierten obergerichtlichen Rechtsprechung – auch in Fallkonstellationen wie der vorliegenden durch Schätzung gemäß § 287 ZPO auf Grundlage des linearen Wertverzehrs anhand der zu erwartenden Gesamtlaufleistung und des Bruttokaufpreises des streitgegenständlichen Fahrzeugs.

118

Bei der anzusetzenden Gesamtlaufleistung handelt es nicht um eine dem Strengbeweis unterliegende Schätzgrundlage, sondern diese ist ihrerseits gemäß § 287 ZPO schätzbar, steht also im Ermessen des Gerichts (BGH, Urteil v. 02.06.2004, VIII ZR 329/03, juris; KG Urteil v. 23.05.2013, 8 U 58/12, juris).

119

Es genügt dem durch § 287 ZPO eingeräumten Schätzungsermessen und entspricht allgemeiner Rechtsprechungspraxis, sich an einer typspezifischen Gesamtfahrleistung zu orientieren. Der Bundesgerichtshof verweist hinsichtlich der Möglichkeit zur Schätzung der Laufleistung in diesem Zusammenhang ausdrücklich auf Reinking/Eggert, Der Autokauf (vgl. BGH, Urteil v. 02.06.2004, VIII ZR 329/03, juris). Danach gilt: Die Laufleistung hängt vom Fahrzeugtyp ab. Je nach Wagenklasse und Motorisierung kann eine Laufleistung von 100.000 km bis 400.000 km angesetzt werden. Je kleiner der Motor ist, desto geringer ist vom Grundsatz her die Lebensdauer (vgl. Reinking/Eggert, Der Autokauf, 13. Aufl 2016, Rn. 3571ff.).

120

Unter Berücksichtigung des Typs des streitgegenständlichen Fahrzeugs, das mit einem 1,6-Liter Dieselmotor ausgestattet ist, sieht der Senat den Ansatz einer Gesamtlaufleistung von 230.000 Kilometern als angemessen an.

121

Der zugrunde zu legende Bruttokaufpreis des Fahrzeugs beträgt 17.390,00 Euro.

122

Soweit der Kläger hierzu vorbringt, dass es eine unbillige Begünstigung der Beklagten darstelle, wenn der Wert der Nutzungen auf Grundlage des nach seiner Behauptung überhöhten Kaufpreises für das mangelhafte Fahrzeug berechnet werde, das nur einen Schrottwert von maximal 200,00 Euro habe, so liegt dies neben der Sache.

123

Denn nach ständiger höchstrichterlichen Rechtsprechung erfolgt die Bestimmung des Nutzungswertes einer gekauften Sache im Ausgangspunkt nach dem Wert, den die Benutzung der Kaufsache für den Käufer hat. Dabei ist davon auszugehen, dass der gezahlte Bruttokaufpreis diesen Wert verkörpert, weil die in diesem liegende Bewertung des Nutzens der Kaufsache für die Dauer ihrer Nutzbarkeit vom Käufer akzeptiert wurde (BGH, Urteil v. 26.06.1991, VIII ZR 198/90, juris).

124

Dementsprechend kann auch der Wert der Nutzung der Kaufsache nur dann beeinträchtigt sein, wenn eine Einschränkung der bei Kauf erwarteten Nutzbarkeit gegeben ist (BGH, Urteil v. 06.10.2005, VII ZR 325/03, juris).

125

Dies ist aber vorliegend auch nach dem Vortrag des Klägers nicht der Fall. Es ist auch sonst nicht ersichtlich, wie das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung in der Motorsteuerungssoftware des Fahrzeuges des Klägers eine Einschränkung der Nutzung durch den Kläger zur Folge gehabt haben sollte. Das Fahrzeug war unstreitig durchgehend zum Zwecke des Fahrens geeignet.

126

Zudem hat der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat selbst angegeben, davon auszugehen, derzeit noch bis zu 6.000 Euro als Kaufpreis für das streitgegenständliche Fahrzeug verlangen zu können.

127

cc)Ausgehend von der Laufleistung des Fahrzeugs des Klägers bei Kauf von 10.590 Kilometern sowie dessen Laufleistung im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat von unbestritten 178.370 Kilometern, also 167.780 vom Kläger gefahrenen Kilometern, ergibt sich ein anzusetzender Nutzungswertbetrag von 13.297,91 Euro.

128

dd)

129

Soweit der Kläger meint, bei der Bestimmung des Vorteilsausgleichs sei zum Nachteil der Beklagten deren allgemeine Kapitalrendite (Return on Investment) umgelegt auf das einzelne Fahrzeug gegenzurechnen, ist auch dies schon im Ansatz nicht zutreffend. Der Kläger ist so zu stellen, wie er ohne das schädigende Ereignis, also hier das Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Motors, stünde. Von einer Kapitalrendite der Beklagten hätte er auch ohne Schädigung nicht profitiert.

130

131

Die vom Kläger geltend gemachten Finanzierungskosten in Höhe von 2.397,64 Euro sind von der Beklagten nicht zu erstatten.

132

Unter das auszugleichende negative Interesse eines Geschädigten können zwar grundsätzlich auch Finanzierungskosten fallen, die ohne das schädigende Ereignis nicht entstanden wären (s. auch OLG Hamm, Urteil v. 10.09.2019, 13 U 149/18, juris). Jedoch hat der Kläger in seiner Anhörung durch den Senat – entgegen seinem schriftsätzlichen Vortrag - angegeben, sich bei Kenntnis von der unzulässigen Abschalteinrichtung im Zeitpunkt des Kaufs für ein anderes Fahrzeug entschieden zu haben.

133

Auch bei dem hypothetischen alternativen Fahrzeugkauf wäre der Kläger auf eine Finanzierung angewiesen gewesen, die er zudem ebenso wie tatsächlich geschehen in Form der nicht markenbezogenen Finanzierung durch die D Bank hätte abschließen können.

134

Mithin wäre der Kläger auch ohne die Schädigung durch die Beklagte mit Finanzierungskosten belastet gewesen.

135

136

Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Zahlung von Deliktszinsen gemäß § 849 BGB aus dem vollen Kaufpreis besteht nach Auffassung des Senats nicht (so auch: KG, Urteil v. 18.11.2019, 24 U 129/18, BeckRS 2019, 29883; OLG Celle, Urteil v. 22.01.2020, 7 U 445/18, BeckRS 2020, 955; OLG Düsseldorf, Urteil v. 30.01.2020, 15 U 18/19, BeckRS 2020, 701; OLG München, Urteil v. 05.02.2020, 13 U 4071/18, BeckRS 2020, 657; OLG Naumburg, Urteil v. 17.01.2020, 8 U 41/19, BeckRS 2020, 1038; OLG Saarbrücken, Urteil v. 14.02.2020, 2 U 128/19, juris; OLG Schleswig, Urteil v. 31.01.2020, 17 U 95/19, juris; OLG Stuttgart, Urteil v. 30.01.2020, 2 U 306/19, juris, jeweils m.w.N.; a.A.: OLG Karlsruhe, Urteil v. 19.11.2019, 17 U 146/19, juris; OLG Köln, Urteil v. 17.07.2019; OLG Köln, Urteil v. 13.02.2020, 18 U 147/19, juris; OLG Koblenz, Urteil v. 16.09.2019, 12 U 61/19, juris; OLG Oldenburg Urteil v. 12.03.2020, 14 U 302/19, BeckRS 2020, 3450).

137

Nach § 849 BGB kann der Verletzte für den Fall, dass wegen einer Entziehung der Sache der Wert oder wegen der Beschädigung der Sache die Minderung des Wertes zu ersetzen ist, Zinsen des zu ersetzenden Betrages von dem Zeitpunkt an verlangen, welcher der Bestimmung des Wertes zugrunde gelegt wird.

138

Hierdurch soll dem Verletzten ein Mindestbetrag an Kompensation für die erlittene Einbuße an Nutzungsmöglichkeit gewährt werden. Der letztlich endgültig verbleibende Verlust an Nutzbarkeit der Sache, der durch einen späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht mehr nachgeholt werden kann, soll so durch einen pauschalierten Ersatz ausgeglichen werden (vgl. BGH, Urteil v. 24.02.1983, VI ZR 191/81, BeckRS 9998, 102054).

139

Dieser Normzweck des § 849 BGB ist in Fällen des Schadensersatzes durch Rückgängigmachung eines Vertrages, in dessen Rahmen der Geschädigte für das Geld eine Sache zur Nutzung erhalten hat, jedoch nicht betroffen. Dem Geschädigten ist in diesen Fällen sein Geld nicht im Sinne der Vorschrift „entzogen“, denn er hat hierfür, wie es auch seiner Vorstellung über die Verwendung des Geldes entsprach, die Nutzungsmöglichkeit hinsichtlich der erworbenen Sache – hier des Fahrzeuges - erhalten (vgl. OLG Hamm, Urteil v. 10.09.2019, 13 U 149/18, juris; OLG Oldenburg, Urteil v. 21.10.2019, 13 U 73/19, juris).

140

Die für den Kaufpreis erhaltene Nutzungsmöglichkeit war vorliegend auch in keiner Weise eingeschränkt (vgl. auch: OLG Frankfurt, Urteil v. 27.11.2019, 17 U 290/18, juris; OLG Oldenburg, Urteil v. 21.10.2019, 13 U 73/19, juris; OLG Koblenz Urteil v. 28.08.2019, 5 U 1218/18, juris; OLG Karlsruhe, Urteil v. 06.11.2019, 13 U 37/19, juris).

141

142

Verzugszinsen

143

Der vom Kläger für die Zeit vor Rechtshängigkeit der Klage geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich auch nicht gemäß §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB aus dem Gesichtspunkt des Verzuges.

144

Das vorgerichtliche anwaltliche Schreiben des Klägers vom 17.10.2018, mit dem er die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 31.10.2018 zur Zahlung von 19.056,64 Euro aufforderte, war nicht dazu geeignet, als Mahnung gemäß § 286 Abs. 1 BGB den Schuldnerverzug der Beklagten zu begründen.

145

Denn mit dem vorgenannten Schreiben hat der Kläger nicht nur die im Zeitpunkt des vorgerichtlichen Aufforderungsschreibens berechtigte Hauptforderung, sondern die Erstattung des gesamten Kaufpreises und eines Teils seiner Finanzierungskosten verlangt. Zudem hat er die von ihm im Gegenzug zu leistende Übereignung und Übergabe seines Fahrzeugs an die Beklagte nicht angeboten.

146

Das entspricht nicht den an eine verzugsbegründende Mahnung zu stellenden Anforderungen. Eine solche setzt voraus, dass unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls jedenfalls auch zur Bewirkung der tatsächlich geschuldeten Leistung aufgefordert wird und der Gläubiger gleichzeitig auch zur Annahme der gegenüber seinen Vorstellungen geringeren Leistung bereit ist (BGH NJW 2017, 2104; 2006, 769; 2001, 822; Grüneberg in: Palandt, BGB, 79. Auflage, § 286 BGB Rn. 20). Beides ist vorliegend nicht erkennbar, zumal die Beklagte mangels Angabe der seinerzeitigen Laufleistung des Fahrzeugs auch nicht in der Lage gewesen wäre, die Höhe der berechtigten Forderung zu ermitteln.

147

Mithin besteht ein Zinsanspruch nur gemäß §§ 291, 288 Abs. 1 BGB, 187 analog ab dem 23.02.2019, dem Tag nach der Zustellung der Klage.

148

149

Die vom Landgericht getroffene Feststellung, dass die Beklagte sich gemäß § 293

150

BGB im Annahmeverzug mit der Rücknahme des streitgegenständlichen Fahrzeugs befinde, kann keinen Bestand haben.

151

Der Annahmeverzug setzt stets voraus, dass die Leistung so, wie sie zu bewirken ist, tatsächlich oder wörtlich unter entsprechender Leistungsbereitschaft angeboten wird, der Gläubiger also nur noch „zuzugreifen“ braucht (BGH, Urteil v. 29.11.1995, VIII ZR 32/95, juris m.w.N.).

152

Davon kann im Fall einer erheblichen Zuvielforderung des Anbietenden betreffend eine von ihm Zug um Zug geltend gemachte Forderung nicht ausgegangen werden, soweit nicht erkennbar wird, dass jedenfalls auch die tatsächlich (nur) geschuldete bzw. im Rechtsstreit vom Gericht festgelegte Leistung akzeptiert werden soll (s. u.a.: BGH, Urteil v. 20.07.2005, VIII ZR 275/04, juris; OLG Koblenz Urteil v. 16.09.2019, 12 U 61/19, juris; KG, Urteil v. 19.10.2017, 8 U 230/15, juris; OLG Karlsruhe, Urteil v. 12.09.2007, 7 U 169/06, juris; Ernst in: Münchener Kommentar zum BGB, 8. Aufl. 2019, BGB § 295 Rn. 4).

153

So liegt der Fall hier. Der Kläger hat sich durchgehend auf den Standpunkt gestellt, dass von seiner Forderung ein Nutzungswertersatz nicht in Abzug zu bringen sei und ihm zudem Deliktszinsen aus dem gesamten Kaufpreis ab dem Datum des Kaufs sowie ein Ersatz seiner Finanzierungskosten zustünden. Er hat dabei nicht zu erkennen gegeben, dass er auch in dem Fall, dass nur die aus dem Tenor ersichtliche Zahlung erfolgt, zur Erbringung seiner Zug um Zug zu erfüllenden Gegenleistung an die Beklagte bereit gewesen wäre.

154

155

Entgegen der Auffassung des Landgerichts steht dem Kläger ein Anspruch auf Freistellung von seinen vorgerichtlichen Anwaltskosten zu.

156

Entscheidend ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, ob die ausgelösten Rechtsverfolgungskosten aus Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren (BGH, Urteil v. 17.09.2015, IX ZR 280/14, juris m.w.N.). Voraussetzung ist dabei stets, dass die Anwaltskosten auf Maßnahmen beruhen, die eine vernünftige und wirtschaftlich denkende Person in der Situation des Geschädigten nach den Umständen des Falls aus ex-ante-Sicht zur Rechtsdurchsetzung für erforderlich und zweckmäßig erachten durfte (BGH, Urteil v. 25.11.2015, IV ZR 169/14, juris).

157

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Dass das vorgerichtliche Schreiben der Prozessbevollmächtigten des Klägers zur Begründung eines Annahmeverzuges oder eines Verzuges mit der Schadensersatzzahlung nicht brauchbar war, ist insoweit nicht relevant. Es ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass aus Sicht des Klägers davon auszugehen war, dass eine vorgerichtliche Inanspruchnahme der Beklagten durch einen Anwalt ohne Aussicht auf Erfolg sein würde.

158

Die Höhe der Gebühr nach der Nr. 2300 VV RVG bemisst sich nach § 14 Abs. 1 RVG, wonach bei Rahmengebühren der Rechtsanwalt die Gebühr im Einzelfall unter Berücksichtigung aller Umstände nach billigem Ermessen bestimmt. Der hier erfolgte Ansatz der Mittelgebühr ist nicht zu beanstanden, da insoweit gemäß Nr. 2300 VV RVG nicht das Vorliegen einer umfangreichen oder schwierigen Tätigkeit darzulegen ist (BGH, Urteil v. 17.09.2015, IX ZR 280/14, juris).

159

Anwaltskostenerstattung aufgrund seines materiell-rechtlichen Kostenerstattungsanspruchs kann der Geschädigte insoweit verlangen, als seine Hauptforderung berechtigt ist (BGH, Urteil v. 07.11.2007, VIII ZR 341/06, juris; BGH, Urteil v. 18.01.2005, VI ZR 73/04, juris).

160

Vorgerichtlich bestand eine berechtigte Forderung des Klägers in Höhe von (noch) 7.450,25 EUR (Kaufpreis v. 17.390 EUR abzüglich Nutzungsentschädigung iHv. 9.939,75 EUR für im Zeitpunkt der Klageerhebung 136.000 gefahrene Kilometer).

161

Die ersatzfähigen vorgerichtlichen Anwaltskosten belaufen sich danach auf 729,23 Euro.

162

III.

163

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 708 Nr. 10 S. 1, 711 S. 1, S. 2 ZPO.

164

Aufgrund der einheitlich für beide Instanzen festzusetzenden Kostenquote korrigiert der Senat die vom Landgericht vorgenommene Streitwertfestsetzung gemäß § 63 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 GKG. Der Streitwert beider Instanzen entspricht der Schadensersatzforderung des Klägers von 19.787,64 Euro.

165

Die geltend gemachten vorgerichtlichen Anwaltskosten bleiben als Nebenforderung gemäß § 4 Abs. 1 2. HS ZPO bei der Streitwertfestsetzung außer Betracht.

166

Die vom Kläger begehrte Feststellung des Annahmeverzugs hat keinen eigenständigen wirtschaftlichen Wert (BGH, Beschluss v. 20.06.2017, XI ZR 109/17, juris m.w.N.).

167

IV.

168

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen. Wie vorstehend ausgeführt wird sowohl die hier streitentscheidende Frage des Bestehens eines Anspruches aus § 826 BGB in Fällen wie dem vorliegenden von den Oberlandesgerichten unterschiedlich beantwortet wie auch die Frage des Bestehens eines Anspruches auf die Zahlung von Zinsen gemäß § 849 BGB.