Oberlandesgericht Hamm, 17 U 75/19

Gründe:

Die zulässige Berufung hat nach der einstimmigen Überzeugung des Senates offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg.

Der Kläger nimmt den Beklagten aufgrund einer von ihm behaupteten Baukostenüberschreitung auf Schadensersatz in Anspruch.

Im Jahr 2009 beabsichtigte der Kläger in A ein Holzhaus errichten zu lassen, welches von der Fa. B aus C teilweise vorgeplant und vorgefertigt wurde. Als „Architekten vor Ort" beauftragte der Kläger den Beklagten, wobei der genaue Umfang der Beauftragung zwischen den Parteien streitig ist. Bei Einschaltung des Beklagten lag ein endgültiger Entwurf noch nicht vor und die auf die Leistung der Fa. B entfallenden Kosten standen noch nicht fest, ebenso wie das Grundstück, au_f dem das Haus·errichtet werden sollte. Kurze Zeit später erwarb der Kläger das Grundstück D-Straße ## in A, auf dem schließlich das Holzhaus errichtet wurde.

Ob im Rahmen des dem Beklagten erteilten Auftrags eine Kostenobergrenze vereinbart wurde, ist zwischen den Parteien streitig. Jedenfalls kam es im Verlauf der Bauausführung im Hinblick auf die Baukosten zu erheblichen Meinungsverschiedenheiten. Mit E-Mail vom 04.02.2010 setze der Kläger die am Bau beteiligten Handwerker davon in Kenntnis, dass der Beklagte mit sofortiger Wirkung nicht mehr als Architekt für das Bauvorhaben_ tätig sei. Mit Schreiben vom 19.03.2010 kündigte er den Architektenvertrag aufgrund eines zerstörten Vertrauensverhältnisses und erteilte dem Beklagten ein „grundsätzliches Betretungsverbot" für die Baustelle.

Mit Klageschrift vom 14.04.2010 nahm der Beklagte den Kläger vor dem Amtsgericht Detmold (Az. 7 C 188/10) auf Erstattung von Materialkosten in Höhe von 1.238,33 € in Anspruch. Mit Schriftsatz vom 25.05.2010 erklärte der Kläger hilfsweise die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen Baukostenüberschreitung. Am 06.03.2013 legten die Parteien den vorgenannten Rechtsstreit durch Vergleich bei. Eine Abgeltungsklausel beinhaltet dieser Vergleich nicht.

Unter dem 20.06.2013 ließ der Kläger den Beklagten durch anwaltliches Schreiben unter Fristsetzung bis zum 10.07.2013 auffordern einen Schadensersatzanspruch wegen Bausummenüberschreitung dem Grunde nach anzuerkennen. Einen entsprechenden Anspruch macht der Kläger nunmehr mit der am 11.12.2017 beim Landgericht Detmold eingegangen Klage geltend.

Er hat erstinstanzlich behauptet, gegenüber dem Beklagten bereits im Rahmen des ersten Gesprächs im Februar 2009 auf ein unbedingt zu beachtendes Kostenlimit von 339.924,00 € hingewiesen zu haben,·welches für ihn von größter Wichtigkeit gewesen sei. Der Beklagte habe sich auch bereiterklärt, diese finanzielle Grenze einzuhalten und sei in der Folge mit der Vollarchitektur beauftragt worden. Während der Bauausführung habe der Beklagte wiederholt versichert, dass diese Kostengrenze eingehalten werde. In der Folgezeit seien die Baukosten jedoch explodiert. Letztlich seien Herstellungsosten in Höhe von 392.450,00 € angefallen. Über diese erhebliche Überschreitung der Kostengrenze habe der Beklagte ihn nicht rechtzeitig informiert. Von der Kostensteigerung ha.be er erst erfahren, als die Mehrkosten bereits entstanden seien. Im Januar 2010 habe der Beklagte seine Arbeit dann abrupt eingestellt. Die Kostenerhöhung sei zu diesem Zeitpunkt bereits eingetreten, was auch der Grund für die Kündigung des Architektenvertrages gewesen sei. Er hat insoweit die Ansicht vertreten, in Höhe der Differenz der Herstellungskosten und der vereinbarten Kostengrenze sei ihm ein Schaden entstanden und behauptet, dass der Wert des bebauten Grundstücks jedenfalls nicht über die vereinbarte Kostenobergrenze hinausgehe.

Nachdem er zunächst einen Schaden in Höhe von 21.254,00 € geltend gemacht hat, hat er die Klage mit Schriftsatz vom 06.04.2018 erweitert und erstinstanzlich zuletzt beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an ihn 52.526,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.07.2013 zu zahlen.

Der Beklagte hat erstinstanzlich beantragt,

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die Klage abzuweisen.

Er ist dem klägerischen Vortrag zur Vereinbarung einer Kostenobergrenze entgegengetreten und hat insoweit die Ansicht vertreten, dass die Kostensteigerung außerdem innerhalb einer zulässigen Toleranzgrenze von 15-35% liege.

Darüber hinaus hat er die Einrede der Verjährung erhoben.

Das Landgericht hat die Klage mit dem am 26.04.2019 verkündeten Urteil abgewiesen und dazu ausgeführt, dass nach der durchgeführten Beweisaufnahme nicht feststellbar sei, dass die Parteien im Rahmen des Architektenvertrages tatsächlich eine Kostenobergrenze vereinbart hätten. Außerdem sei die von·dem Kläger beanstandete Bausummenüberschreitung von 15,4% unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden Falles auch nicht als pflichtwidrig anzusehen. Unabhängig davon sei ein Schaden durch den Kläger auch nicht schlüssig dargelegt worden. Außerdem sei ein etwaiger Schadensersatzanspruch verjährt.

Für die weiteren Feststellungen des Landgerichts wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit der Berufung.

Das Landgericht habe im Rahmen der Beweiswürdigung die Aussage der Zeugin E verkürzt gewürdigt, da diese angegeben habe, dass der Beklagte ihr gegenüber von der Vereinbarung über 340.000,00 € gesprochen habe. Überdies habe es die Vernehmung der weitem mit Schriftsatz vom 06.04.2018 benannten Zeugen unterlassen. Insbesondere der mit Schriftsatz vom 14.03.2019 benannte Zeuge wäre zu vernehmen gewesen.

Soweit die Beweisaufnahme die Vereinbarung eines Baukostenlimits nicht ergeben habe, sei weiterhin eine Haftung wegen mangelhafter Kostenermittlung im Rahmen der Leistungsphase 1 zu prüfen gewesen, da die von dem Architekten geschuldete Beratung auch auf. die Kostenseite des Bauvorhabens zu beziehen sei. Den Architekten treffe eine umfassende Verpflichtung, die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen zu beachten. Im Hinblick auf die danach erforderliche Belehrung sei der Beklagte darlegungs- und beweisbelastet. Darüber hinaus bestehe eine umfangreiche Hinweis- und Aufklärungspflicht des Architekten in jedem Stadium des Bauverfahrens und insbesondere dann, wenn sich eine Kostenüberschreitung abzeichne. Auch insoweit sei der Beklagte·darlegungs- und beweisbelastet.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei auch von einer Beauftragung des Beklagten mit einer Vollarchitektur aufzugehen. Dies folge aus der Aussage der Zeugin·G, ergebe sich aber auch aus den weiteren Umständen der Beauftragung. Dass das Landgericht den erteilten Vollarchitekturauftrag und auch jedenfalls die Beauftragung mit Leistungen der Leistungsphase 3 verneint habe, sei nicht nachvollziehbar.

Darüber hinaus sei eine Verjährung des geltend gemachten Schadensersatzanspruchs nicht eingetreten. Die fünfjährige Verjährungsfrist beginne erst mit der nunmehr im Rahmen der Berufungsbegründung erklärten Abnahme zu laufen. Die fristlose Kündigung habe zwar den Architektenvertrag beendet, ·die Objektbetreuung dauere aber bis zum Ablauf der Gewährleistungsfristen gegenüber den beauftragten Unternehmen an, da der Beklagte auch mit den Leistungen der Leistungsphase 9 beauftragt gewesen sei. Dies sei erst mit dem Abschluss des Vergleichs vom 12.01.2014 vor dem OLG Hamm in einem Rechtsstreit mit der am Bau beteiligten Fa. der Fall gewesen. Die Kündigung habe auf die Verjährung der Gewährleistungsrechte keinen Einfluss. Auch nicht die E-Mail des Klägers vom 04.02.2010. Jedenfalls sei die Verjährung aber aufgrund der im Rahmen des Rechtsstreits der Parteien vor dem Amtsgericht Detmold erklärten Hilfsaufrechnung gemäß § 204 Nr. 5 BGB gehemmt gewesen.

Ein Toleranzrahmen komme dem Beklagten nicht zugute. Insbesondere bestehe vorliegend kein Anlass für eine Bereinigung der Herstellungskosten im Hinblick auf Sonderwünsche oder nicht vorhersehbare Mehrkosten. Auch habe er den ihm entstanden Schaden erstinstanzlich bereits hinreichend dargelegt.

Darüber hinaus habe er nunmehr festgestellt, dass der im Rahmen der Bauausführung von dem Energieberater I unter dem 29.06.2009 erstellte Wärmeschutznachweis in erheblicher Weise fehlerhaft sei. Dieser Fehler hätte dem Beklagten als mit der Bauüberwachung beauftragten Architekten auffallen müssen, so dass ihm auch insoweit ein Schadensersatzanspruch zustehe, der allerdings noch nicht beziffert werden könne.

Der Kläger beantragt,

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das Urteil des Landgerichts Detmold vom 26.04.20 9, Az. 2 0 305/17, abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an den Kläger 52.526,00 € nebst Zinsen. in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.07.2013 zu zahlen.

Klageerweiternd beantragt der Kläger außerdem,

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festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger den weiteren Schaden zu ersetzen, der ihm durch den Beklagten bezüglich der Fehlberechnung des Energieberaters Dipl.-Ing. I, A, vom 29.06.200 9, betreffend insbesondere die Position 12 in dessen Übersicht der wärmeübertragenden Flächen hinsichtlich des Gebäudes D-Straße ## in A, entstanden ist.

Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen und die Klage hinsichtlich des Feststellungsantrags abzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Aufrechterhaltung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

Hinsichtlich des Feststellungsantrags hat der Beklagte bereits mitgeteilt, dass keine Einwilligung in die Klageerweiterung erfolge. überdies sei die zusätzliche Feststellungsklage nicht sachdienlich, da es sich um einen völlig neuen Sachverhalt handele, den der Kläger erstmals in der Berufungsinstanz vorbringe. Für die weitergehenden inhaltlichen Einwendungen gegen den geltend gemachten Feststellungsanspruch wird auf die Berufungserwiderung vom 12.09.2019 Bezug genommen.

II.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Berufung rechtfertigen keine Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Das Urteil des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) noch auf einer fehlerhaften Tatsachenfeststellung (§§ 513 Abs. 1, 529 Abs. 1 ZPO).

Dem Kläger steht gegenüber dem Beklagten kein Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 631, 634 Nr. 4, 280 Abs. 1 BGB aufgrund der von ihm behaupteten Bausummenüberschreitung zu.

Der Kläger hat bereits eine Pflichtverletzung des Beklagten nicht schlüssig dargelegt.

aa.

Es kann insoweit dahinstehen, ob zwischen den Parteien eine Kostenobergrenze vereinbart war. Jedenfalls war - auch nach dem Vortrag des Klägers - kein „Kostenlimit" im Sinne einer Bausummengarantie vereinbart. Zwar hat der Kläger durchgehend behauptet, dass die Parteien sich darüber einig gewesen seien, dass die Baukosten einen Betrag von 339.924,00 € nicht überschreiten sollten. Allerdings kann nicht jede Erklärung des bauleitenden Architekten, eine bestimmte Bausumme werde eingehalten, als Übernahme einer Baukostengarantie ausgelegt werden. Aufgrund der weitreichenden Folgen einer solchen Garantie sind an eine entsprechende Erklärung hohe Anforderungen zu stellen. Erforderlich ist, dass der Architekt tatsächlich zum Ausdruck bringt, dass er für die Einhaltung der genannten Bausumme persönlich einstehen will (vgl. Koeble, in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, 11. Teil, Rn. 865 m.w.N.). Vorliegend ist weder dem erstinstanzlichen Vorbringen des Klägers noch der Berufungsbegründung zu entnehmen, dass der Beklagte eine entsprechende Garantie übernommen habe und bereit gewesen sei, über den von dem Kläger behaupteten Betrag hinausgehende Kosten selbst zu tragen.

Dementsprechend war auch der Zeuge F nicht zu vernehmen, da dieser bereits nicht für die Übernahme einer Bausummengarantie benannt worden ist. Der Zeuge ist anstelle des Zeugen J benannt worden und soll an einem Gespräch beteiligt gewesen sein, in dessen Verlauf der Beklagte die Einhaltung der Kostenobergrenze bestätigt haben soll. Weitergehende Umstände, die nach den vorgenannten Grundsätzen einen Rückschluss auf die. Übernahme einer Bausummengarantie durch den Beklagten zulassen würden, sind nicht ersichtlich.

bb. Keine Pflichtverletzung durch Kostenüberschreitung

Ob - ohne die Übernahme einer Garantie durch den Beklagten - eine Kostenobergrenze vereinbart worden ist, kann ebenfalls dahinstehen, so dass der vorgenannte Zeuge auch diesbezüglich nicht zu vernehmen war. Denn nicht jede Abweichung von den in den Kostenermittlungen des Architekten enthaltenen Zahlen kann zu einer Haftung unter dem Gesichtspunkt der Baukostenüberschreitung führen.

Zwar kann die dem Architekten zu gewährende Toleranzgrenze regelmäßig nicht mit einem festen Prozentsatz angegeben werden, da insoweit auf den Einzelfall abzustellen ist. Maßgeblich ist insoweit, um welche Kostenermittlungen es sich handelt. In Abhängigkeit vom Genauigkeitsgrad der Kostenermittlung verringert sich regelmäßig auch die Toleranz (vgl. Koeble, in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, 11. Teil, Rn. 874). Allerdings kann regelmäßig von folgenden Rahmen ausgegangen werden: Im Rahmen der Kostenschätzung wird dem Architekten eine Toleranz von 30-40% einzuräumen sein, im Rahmen der Kostenberechnung von 20-25% und m Rahmen des Kostenanschlags von 10-15% (vgl. Koeble, in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, 11. Teil, Rn. 874 m.w.N.). Die Darlegungs- und Beweislast hinsichtlich der Überschreitung des Toleranzrahmens trifft dabei den Auftraggeber.

Vorliegend hat der Kläger bereits die Höhe einer etwaigen Baukostenüberschreitung nicht substantiiert dargelegt. Er hat insoweit lediglich die Differenz der von ihm behaupteten Kostenobergrenze von 339.924,00 € und den von ihm errechneten Herstellungskosten von 392.450,00 € zugrunde gelegt und den ermittelten Betrag in Höhe· von 52.526,00 € als Schaden geltend gemacht. Das Landgericht hat insoweit festgestellt, dass die damit behauptete Baukostenüberschreitung von 15,4% noch innerhalb der Toleranz liegen. Tatsächlich wäre jedoch - auch nach dem klägerischen Vortrag - für die Herstellungskosten ein erheblich geringerer Betrag zugrunde zu legen. Der Kläger hat die Klage mit Schriftsatz vom 06.04.2018 auf den nunmehr geltend gemachten Betrag erweitert und dabei vorgetragen, dass Herstellungskosten in Höhe von 392.450,00 € entstanden seien, die sich aus einer tabellarischen Auflistung ergeben sollen. Allerdings beinhaltet diese Auflistung verschiedene Kostenpositionen, die ersichtlich nicht mit der von dem Architekten zu überwachenden Herstellung des Bauwerks in Zusammenhang stehen. Dies betrifft etwa die auf Seite 4 aufgeführte „Ausstattung". Es ist nicht nachvollziehbar, aus welchem Grund der Beklagte für Kosten einstehen sollte, welche u.a. entstanden sind durch die Anschaffung von Fenstervorhängen aus Leinen für 1.900,00 €, einen Kleiderschrank mit Schiebetür für 943,00 € oder einen Saunaofen mit Steuerungsgerät für 987,00 €. Insgesamt belaufen sich die Kosten der „Ausstattung" nach der Berechnung des Klägers auf 23.769,00 €. Bringt man - ohne weitergehende Prüfung der klägerischen Berechnungen nur diese Ausstattungskosten von den Herstellungskosten in Abzug ergibt sich auf der Grundlage der klägerischen Berechnung eine Kostenüberschreitung von weniger als 10%, die in jedem Fall innerhalb der vorgenannten Toleranzgrenzen liegt.

Ohne dass es darauf ankommt, dürften auch weitere Positionen nicht zu den Herstellungskosten zählen, etwa eine Gartenpumpe, ein Standbriefkasten oder Rasensamen.

cc.

Vor diesem Hintergrund kann auch dahinstehen, ob der Beklagte weitere Hinweispflichten im Hinblick auf etwaige Kostensteigerungen verletzt hat, etwa bei Klärung des finanziellen oder wirtschaftlichen Rahmens, durch Nichteinhaltung einseitiger Kostenvorstellungen des Bauherrn oder im Zusammenhang mit der Kostenermittlung oder Kostenkontrolle.

Auch den mit der Klage geltend gemachten Schaden hat der Kläger nicht schlüssig dargelegt. Wie bereits ausgeführt, berechnet er die Klageforderung letztlich aus der Differenz der behaupteten Kostenobergrenze (339.924,00 €) und den tatsächlichen Herstellungskosten (392.450,00 €). Abgesehen von der fehlerhaften Darlegung der Herstellungskosten ist es auch ungenügend, wenn der Bauherr einfach die Differenz zwischen Kostenermittlung und tatsächlich entstandenen Kosten als Schaden geltend macht, weil dies nur bei Ansprüchen wegen Verletzung einer Bausummengarantie der Maßstab wäre·(vgl. BGH Urt. v. 22.11.2012, Az. VII ZR 200/10), die vorliegend jedoch nicht gegeben ist. Erforderlich ist vielmehr eine genaue Darlegung des Schadens im Vergleich der Vermögenslage mit bzw. ohne Fehler unter Berücksichtigung der Grundsätze der Vorteilsausgleichung (vgl. Koeble, in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, 11. Teil, Rn. 875). Auch die pauschale Behauptung der Wert des bebauten Grundstücks übersteige nicht die behauptete Kostengrenze ist insoweit unzureichend.

Darüber hinaus ist der Beklagte auch gemäß § 214 Abs. 1 BGB berechtigt, die Leistung zu verweigern, da ein etwaiger Schadensersatzanspruch des Klägers gegen den Beklagten verjährt ist und der Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben hat.

aa.

Gemäß § 634a Abs. 1 Nr. 2 BGB beträgt die Verjährungsfrist werkvertraglicher Gewährleistungsansprüche gegen den Architekten fünf Jahre. Diese Frist beginnt gemäß § 634a Abs. 2 BGB grundsätzlich mit der Abnahme des Werks oder - soweit eine solche nach der Beschaffenheit des Werks ausgeschlossen ist - gemäß § 646 BGB mit der Vollendung des Architektenwerks (vgl. BGH, Urt. v. 25.02.1999, Az. VII ZR 190/97). Die Verjährung kann aber nicht nur mit der Abnahme oder der Vollendung, sondern auch mit der ernsthaften und endgültigen Ablehnung der Abnahme durch den Besteller beginnen, auch wenn die Abnahme zu Recht verweigert wird (vgl. BGH, Urt. v. 30.09.1999, Az. VII ZR 162/97). Andernfalls könnten Ansprüche ohne zeitliche Begrenzung erhoben werden, obwohl die Vertragsbeziehungen beendet sind und der Besteller den Mangel kennt. Dann ist für den Beginn der Verjährung der Zeitpunkt der endgültigen Ablehnung der Leistung maßgebend, was bei einer Kündigung des Architektenvertrages regelmäßig der Fall ist ( gl. BGH, Urt. v. 02.05.1963, Az. VII ZR 233/61; Urt. v. 30.09.1999, Az. VII ZR 162/97; OLG Düsseldorf , Urt. v. 02.07.2009, Az. 5 U 170/08). Vorliegend hat der Kläger den Architektenvertrag mit Schreiben vom 19:03.2010 gekündigt und dem Beklagten darüber hinaus auch das Betreten der Baustelle untersagt, so dass mit Zugang dieses Schreibens klar war, dass keine weiteren Architektenleistungen mehr erfolgen werden. Auf den Grund der Kündigung kommt es insoweit nicht an. Maßgeblich ist nur, dass diese zur Beendigung der Leistungspflicht des Beklagten geführt hat, was auch von dem Kläger nicht in Zweifel gezogen wird.

Die im Rahmen der Berufungsbegründung durch den Kläger erklärte Abnahme hat keinen Einfluss auf die Verjährung und führt insbesondere nicht zu einem Neubeginn der bereits vollendeten Verjährungsfrist. Es kann liegt nicht im Belieben des Bestellers, eine bereits abgelaufene Frist durch einseitige ErklärUng erneut beginnen zu lassen.

Die fünfjährige Verjährungsfrist war bei Eingang der Klageschrift am 11.12.2017 ersichtlich abgelaufen.

Mit der Kündigung des Architektenvertrages endete auch die Objektüberwachung und -betreuung durch den Beklagten, so dass es für den Beginn der Verjährungsfrist auf den Umfang des ihm ursprünglich erteilten Auftrages nicht mehr ankommt.

bb.

Eine zwischenzeitliche Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 5 BGB durch die in dem Rechtsstreit der Parteien vor dem Amtsgericht Detmold zum Az. 7 C 188/10 erklärte Aufrechnung ist im Hinblick auf den dort zur Aufrechnung gestellten Teilbetrag in Höhe von 1.238,33 € nicht eingetreten. Der Streitgegenstand der dort von dem Kläger zur Aufrechnung gestellten Forderung entspricht nicht demjenigen des vorliegend geltend gemachten Anspruchs wegen Bausummenüberschreitung.

Bei der von dem Kläger behaupteten Kostenobergrenze bzw. der einseitigen Kostenvorgabe handelt es sich um eine Beschaffenheitsvereinbarung zu den Baukosten. Diese bezieht sich jedoch nicht auf die lstkosten des Bauvorhabens. Vielmehr geht es um die Beschaffenheit der Arbeiten des Architekten, bei denen dieser tatsächlich Einfluss auf die Baukosten nehmen kann, was bei der Planung und der Erstellung von Ausschreibungsunterlagen, nicht aber bei der Objektüberwachung der Fall ist. Denn bei der Objektüberwachung wirkt sich die Leistung des Architekten allenfalls mittelbar auf die Kosten aus, etwa wenn Pflichtwidrigkeiten des ausführenden Unternehmers nicht rechtzeitig festgestellt werden (vgl. Zahn, in: Locher/Koeble/Frik, HOAI, 14. Aufl. 2020, Einl. Rn. 295).

Die in dem vorgenannten Verfahren vor dem Amtsgericht Detmold zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung betrifft von dem Kläger behauptete Pflichtverletzungen des Beklagten, die mit der Bauüberwachung in Zusammenhang stehen und daher allenfalls einen mittelbaren Bezug zu einer etwaigen Bausummenüberschreitung aufweisen. Der Kläger hat dem Beklagten vorgeworfen, dass er das für die Gründung verantwortliche Bauunternehmen nicht .hinreichend überwacht habe, wodurch es zu Verzögerungen gekommen sei, in deren Folge er schließlich auch unbefugt weitere Aufträge im Namen des Klägers an dieses Unternehmen erteilt habe. Dies mag - die Richtigkeit der erhobenen Vorwürfe unterstellt - letztlich zwar zu einer Kostensteigerung geführt haben, weist aber nicht den zur Annahme einer Identität des Streitgegenstands erforderlichen unmittelbaren Zusammenhang mit der hier streitgegenständlichen Bausummenüberschreitung auf.

Soweit der Kläger die Klage im Rahmen der Berufungsbegründung um einen Feststellungsnatrag erweitert hat, ist dies in der Berufungsinstanz unzulässig und dahier nicht zuzulassen. Wird die Klageänderung nicht zugelassen, ist die Berufung insoweit unbegründet (vgl. Rimmelspacher in: Münchener Kommentar, ZPO, 5. Aufl. 2016, § 533 Rn. 17).

Eine Klageänderung in der Berufungsinstanz setzt gemäß § 533 Nr. 2 ZPO voraus, dass diese auf Tatsachen gestützt werden kann, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Dies·ist im Hinblick auf den gänzlich neuen Sachvortrag zu den behaupteten Fehlern des Energieberaters und der in diesem Zusammenhang behaupteten Pflichtverletzung des Beklagten nicht der Fall. Die Tätigkeit des Energieberaters war nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens und eine Entscheidung erfordert - nachdem der Beklagte einen entsprechenden Fehler des Energieberaters sowie eine eigene Pflichtverletzung bestritten hat - möglicherwiese eine weitere Beweisaufnahme über die behauptete Pflichtverletzung des Beklagten.

III.

Die Sache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senates auf Grund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist(§ 522 Abs. 2 S. 1 ZPO).