1

I.

2

Im Zusammenhang mit dem Erwerb eines Pkw des Typs B 2.0 TDI von der Beklagten zu 1) nimmt die Klägerin diese auf Rückabwicklung und die Beklagte zu 2) auf Schadensersatz in Anspruch.

3

Bei der Beklagten zu 2) handelt es sich um die Herstellerin des in dem Fahrzeug verbauten Motors. Die Beklagte zu 1) betreibt einen gewerblichen Kfz-Handel und ist Servicepartnerin der C AG.

4

Das streitgegenständliche Fahrzeug ist mit einem Motor des Typs EA 189 ausgestattet. Die zur Steuerung des Motors verwendete Software beinhaltete eine Umschaltlogik, die erkannte, ob das Fahrzeug auf einem Prüfstand dem Neuen Europäischen Fahrzyklus (NEFZ) unterzogen wird und schaltete in diesem Fall in den Abgasrückführungsmodus 1, einen zur Begrenzung der Schadstoffemissionen optimierten Modus. In diesem Modus wurden mehr Stickoxide in den Motor zur erneuten Teilnahme an einem weiteren Verbrennungsvorgang zurückgeführt, bevor sie das Emissionskontrollsystem erreichten. Dadurch wurde der Stickoxidausstoß reduziert. Im normalen Fahrbetrieb außerhalb des Prüfstands schaltete der Motor hingegen in den Abgasrückführungsmodus 0, bei dem die Abgasrückführungsrate geringer und der Stickoxid-Ausstoß dementsprechend höher war.

5

Am 22. September 2015 gab die Beklagte zu 2) eine Ad-hoc-Mitteilung nach § 15 WpHG sowie eine gleichlautende Presseerklärung heraus, die auszugsweise wie folgt lauten:

6

„D treibt die Aufklärung von Unregelmäßigkeiten einer verwendeten Software bei Diesel-Motoren mit Hochdruck voran … Auffällig sind Fahrzeuge mit Motoren vom Typ EA189 mit einem Gesamtvolumen von weltweit rund elf Millionen Fahrzeugen. Ausschließlich bei diesem Motortyp wurde eine auffällige Abweichung zwischen Prüfstandswerten und realem Fahrbetrieb festgestellt. D arbeitet mit Hochdruck daran, diese Abweichungen mit technischen Maßnahmen zu beseitigen. Das Unternehmen steht dazu derzeit in Kontakt mit den zuständigen Behörden und dem Deutschen Kraftfahrtbundesamt.“

7

Das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA) wertete die Steuerung als unzulässige Abschalteinrichtung und gab im Oktober 2015 der Beklagten durch nachträgliche Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung auf, die Vorschriftsmäßigkeit der bereits im Verkehr befindlichen Fahrzeuge zu gewährleisten. Die Beklagte entwickelte in der Folge unter anderem bei Fahrzeugen mit Motoren des Typs EA189 mit 2,0-Liter-Hubraum ein Software-Update. Auch für den hier streitgegenständlichen Fahrzeugtyp entwickelte die Beklagte zu 2) ein Software-Update, welches durch das KBA freigegeben wurde. Die erteilte EG-Typengenehmigung für das Fahrzeug wurde in der Folge nicht widerrufen.

8

Am 13.12.2016 erwarb die Klägerin das streitgegenständliche Fahrzeug mit einer Laufleistung von 107.740 km von der Beklagten zu 1) zu einem Kaufpreis von 21.000,00 €. Im Rahmen des Verkaufsgesprächs wurde auch über das Erfordernis eines Softwareupdates gesprochen und ein Termin für dessen Durchführung vereinbart. In den Vertrag einbezogen waren auch die Gebrauchtwagen-Verkaufsbedingungen der Beklagten, welche unter Ziff. VI. Nr. 1 eine Verjährungsfrist für Mängelgewährleistungsansprüche von einem Jahr bestimmen.

9

Die Klägerin nutzte das Fahrzeug in der Folgezeit. Das von der Beklagten im Hinblick auf die vorgenannte Motorsteuerungssoftware entwickelte Softwareupdate wurde am 09.02.2017 durchgeführt.

10

Mit anwaltlichem Schreiben vom 14.12.2018 erklärte die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1) die Anfechtung des Kaufvertrages wegen arglistiger Täuschung sowie (hilfsweise) den Rücktritt vom Kaufvertrag. Zur Begründung führte sie aus, dass das Fahrzeug infolge der illegalen Abschalteinrichtung mangelhaft sei. Sie ließ die Beklagte zu 1) daher mit Fristsetzung bis zum 20.12.2018 zur Rückabwicklung des Kaufvertrages auffordern. Mit der vorliegenden Klage, welche der Beklagten zu 1) am 16.02.2019 und der Beklagten zu 2) am 15.02.2019 zugestellt worden ist, macht sie entsprechende Ansprüche gegenüber den Beklagten geltend.

11

Die Beklagte zu 1) erhebt die Einrede der Verjährung.

12

Die Klägerin hat erstinstanzlich die Auffassung vertreten, sie sei von der Beklagten zu 2) vorsätzlich sittenwidrig geschädigt worden, so dass diese ihr gemäß § 826 BGB zum Ersatz des ihr entstandenen Schadens verpflichtet sei. Diesbezüglich hat sie behauptet, dass sie das Fahrzeug bei Kenntnis der Abschalteinrichtung und dem dadurch drohenden Verlust der Betriebserlaubnis nicht erworben hätte. Sie hat insoweit überdies die Ansicht vertreten, dass sie gegenüber der Beklagten zu 2) die Feststellung verlangen könne, dass diese ihr zum Ersatz des Schadens verpflichtet sei, der ihr, der Klägerin, aus dem Einbau einer unzulässigen Abschalteinrichtung entstanden sei.

13

Hinsichtlich der gegen die Beklagte zu 1) gerichteten Klage hat sie die Auffassung vertreten, der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises ergebe sich aus der Nichtigkeit des Kaufvertrages infolge der erklärten Anfechtung und hilfsweise aufgrund des erklärten Rücktritts vom Kaufvertrag wegen eines weiterhin vorhandenen Mangels. Die illegale Abschalteinrichtung stelle einen Sachmangel dar. Diesbezüglich hat sie behauptet, dass das Software-Update zu erheblichen technischen Nachteilen führe und der Mangel des Fahrzeugs dadurch nicht beseitigt worden sei. Es sei das Auftreten von Folgemängeln zu erwarten, insbesondere in Form einer Minderleistung, eines Mehrverbrauchs von Kraftstoff, eines höheren Partikelausstoßes, höherer Geräuschentwicklung sowie einer kürzeren Lebensdauer des Pkw. Letztlich sei der Mangel nicht behebbar.

14

Darüber hinaus sei die Umweltfreundlichkeit des Fahrzeugs für sie ein entscheidendes Merkmal beim Erwerb des Fahrzeugs gewesen.

15

Sie hat erstinstanzlich beantragt,

16

1.       die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an die Klagepartei 21.000,00 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.12.2018 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW B 2.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: XY01) und Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW B2.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: XY01).

17

2.       festzustellen, dass die beklagte Partei zu 2) verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2) das Fahrzeug B 2.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: XY01) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist, als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.

18

Hilfsweise:

19

2) es wird festgestellt, dass die beklagte Partei zu 2) verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass die beklagte Partei zu 2) in den Motor, Typ EA 189, des Fahrzeugs B 2.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: XY01) eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfungssituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidimmissionswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrolle außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt.

20

höchst hilfsweise:

21

2a.) Die beklagte Partei zu 2) wird verurteilt, an die Klagepartei 21.000,00 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 4 Prozentpunkten seit dem 13.12.2016 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW B 2.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: XY01).

22

2b.) Es wird festgestellt, dass die beklagte Partei zu 2) verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu bezahlen für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die beklagte Partei zu 2) das Fahrzeug B 2.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: XY01) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstand Betrieb einen geringeren Ausstoß aufweist, als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.

23

Hilfsweise:

24

2b.) Es wird festgestellt, dass die beklagte Partei zu 2) verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die beklagte Partei zu 2) in den Motor, Typ EA 189, des Fahrzeugs B 2.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: XY01) eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidimmissionswerte reduziert werden, und im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrolle außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt.

25

2c.) Es wird festgestellt, dass sich die beklagte Partei zu 2) mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) genannten Pkw im Annahmeverzug befindet.

26

3.       festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) genannten Pkw in Annahmeverzug befindet.

27

4.       die Beklagtenparteien jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch, zu verurteilen, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 1.789,76 € freizustellen.

28

Die Beklagten haben erstinstanzlich beantragt,

29

die Klage abzuweisen.

30

Die Beklagte zu 1) hat behauptet, die Klägerin nicht arglistig getäuscht zu haben. Das Verhalten der Beklagten zu 2) sei ihr nicht zuzurechnen. Das streitgegenständliche Fahrzeug sei darüber hinaus auch nicht mangelhaft. Jedenfalls sei ein etwaiger Mangel durch das erfolgte Software-Update beseitigt worden.

31

Die Beklagte zu 2) hat gemeint, die Klägerin habe keinen Schaden erlitten. Ein etwaiger Schaden sei durch das Software-Update beseitigt worden. Darüber hinaus komme eine deliktische Haftung mangels vorsätzlichen Handelns ihrer Vorstandsmitglieder nicht in Betracht.

32

Im Übrigen nimmt der Senat wegen des Sachverhalts gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO Bezug auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils.

33

Das Landgericht hat die Klage mit dem am 15.01.2020 verkündeten Urteil abgewiesen.

34

Hinsichtlich der Feststellungsanträge zu 2) sei die Klage bereits unzulässig. Die Klägerin habe dargetan, dass sie vorwiegend die Rückabwicklung des Kaufvertrages begehre, ein Zahlungsanspruch aber nicht bezifferbar sei. Eine auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gerichtete Leistungsklage sei ihr jedoch ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen.

35

Im Übrigen sei die Klage unbegründet. Weder gegenüber der Beklagten zu 1) noch gegenüber der Beklagten zu 2) stehe der Klägerin der geltend gemachte Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises bzw. ein entsprechender Schadensersatzanspruch zu.

36

Gegenüber der Beklagten zu 1) bestehe kein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Fall BGB. Zwischen den Parteien bestehe ein wirksamer Kaufvertrag und mithin ein Rechtsgrund. Der Kaufvertrag sei durch die von der Klägerin erklärte Anfechtung nicht unwirksam geworden. Eine etwaige arglistige Täuschung der Beklagten zu 2) sei der Beklagten zu 1) bereits nicht zuzurechnen.

37

Auch aus §§ 437 Nr. 2, 346 Abs. 1 BGB ergebe sich kein Rückzahlungsanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1). Die Klägerin habe das Vorliegen eines Sachmangels gemäß § 434 BGB nicht schlüssig dargetan. Es sei zwar anzunehmen, dass das streitgegenständliche Fahrzeug bei Übergabe an die Klägerin aufgrund der Manipulationssoftware mangelhaft gewesen sei. Dieser Mangel sei durch das Aufspielen des Softwareupdates wenige Monate nach Erwerb des Fahrzeugs jedoch beseitigt worden.

38

Darüber hinaus sei nach dem Vortrag der Klägerin nicht ersichtlich, dass nach dem Aufspielen des Updates ein kausaler merkantiler Minderwert von Fahrzeugen des in Rede stehenden Fahrzeugtyps gleicher Ausstattung verbleiben werde.

39

Auch gegenüber der Beklagten zu 2) stehe der Klägerin kein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises zu. Zwar komme grundsätzlich eine Haftung der Beklagten zu 2) als Herstellerin des in dem streitgegenständlichen Fahrzeug verbauten Motors in Betracht. Dem stehe vorliegend jedoch entgegen, dass die Klägerin den Pkw zu einem Zeitpunkt erworben habe, als die Beklagte zu 2) den Einbau der streitgegenständlichen Software bereits eingeräumt und bekannt gegeben habe. Vor diesem Hintergrund fehle es an der erforderlichen anspruchsausfüllenden Kausalität zwischen dem der Beklagten zu 2) vorgeworfenen Verhalten und dem geltend gemachten Schaden.

40

Für die weiteren Feststellungen des Landgerichts im Rahmen des erstinstanzlichen Urteils wird auf dieses Bezug genommen.

41

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit welcher sie ihre erstinstanzlichen Anträge weiterverfolgt.

42

Das streitgegenständliche Fahrzeug sei auch nach Ausführung des Softwareupdates nicht mangelfrei. Das Landgericht habe bereits nicht über die technische Kompetenz verfügt, dies ohne Einholung eines Sachverständigengutachtens festzustellen.

43

Darüber hinaus ergebe sich ein Anspruch aus §§ 280, 241, 443, 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 12, 18 der Richtlinie Nr. 2007/46/EG, § 4, 6, 25 EG-Fahrzeuggenehmigungsverordnung. Diese Richtlinie entfalte drittschützende Wirkung, was zu einer Haftung führe. Auf diesen Umstand und den entsprechenden erstinstanzlichen Vortrag sei das Landgericht nicht eingegangen.

44

Auch die Voraussetzung einer Vertrauenshaftung gemäß §§ 311, 241 Abs. 2 BGB seien gegeben. Insoweit habe die Klägerin bereits erstinstanzlich erschöpfend zur einmaligen Verzahnung zwischen Vertragshändlern und Automobilherstellern vorgetragen. Der Beklagten zu 2) sei bekannt, dass alle Informationen, die sie herausgebe, in Verkaufsgesprächen Verwendung fänden.

45

Überdies sei der die EG-Übereinstimmungsbescheinigung wegen eines Verstoßes gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV ungültig und der Kaufvertrag daher gemäß § 134 BGB nichtig.

46

Der auf die Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten zu 2) gerichtete Klageantrag zu 2) sei zulässig, da eine abschließende Bezifferung des Schadens weder möglich noch notwendig sein. Es drohe weiterhin der Entzug der Typengenehmigung. Entsprechende Verfahren seien bei den Verwaltungsgerichten Gelsenkirchen und Schleswig anhängig. Es seien bis heute nicht alle Schäden bezifferbar. Es drohten steuerliche Schäden und auch im Hinblick auf den Nutzungsausfall, den sich die Klägerpartei auf den Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung anrechnen lassen müsse, stehe der Schaden noch nicht fest. Ferner bestehe ein merkantiler Minderwert, der nur durch einen Sachverständigen zu beziffern sei.

47

Der Klägerin seien Art und Umfang des Mangels nicht bekannt gewesen. Außerdem sei für sie völlig undurchsichtig, welche Maßnahmen an dem Fahrzeug durch das Software-Update durchgeführt worden seien. Was das Update bewirke, sei ihr nicht bekannt.

48

Die Klägerin habe letztlich aufgrund der Täuschung durch die Beklagte zu 2) ein nicht zulassungsfähiges Fahrzeug erworben und müsse daher so gestellt werden, als ob sie dieses nicht erworben hätte.

49

Die Klägerin beantragt,

50

das Urteil des Landgerichts Bielefeld vom 15.01.2020, Az. 19 O 372/18, aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht Bielefeld zurückzuverweisen.

51

Hilfsweise

52

1.       die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an die Klagepartei 21.000,00 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.12.2018 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW B 2.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: XY01) und Zug um Zug gegen Zahlung einer von der Beklagten zu 1) noch darzulegenden Nutzungsentschädigung für die Nutzung des PKW B 2.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: XY01).

53

weiter hilfsweise für den zum Hilfsantrag zu 1.:

54

die Beklagte zu 1) zu verurteilen, an die Klagepartei 21.000,00 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über den jeweiligen Basiszinssatz seit dem 21.12.2018 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pkw B 2,0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: XY01) und Zug um Zug gegen Zahlung einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 1,00 Euro für die Nutzung des vorbenannten Fahrzeugs.

55

2.       festzustellen, dass die beklagte Partei zu 2) verpflichtet ist, der Klägerpartei Schadensersatz zu bezahlen für Schäden, die daraus resultieren, dass die Beklagte zu 2) das Fahrzeug B 2.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: XY01) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstandbetrieb einen geringeren Ausstoß aufweist, als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.

56

Hilfsweise:

57

2) es wird festgestellt, dass die beklagte Partei zu 2) verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu leisten für Schäden, die daraus resultieren, dass die beklagte Partei zu 2) in den Motor, Typ EA 189, des Fahrzeugs B 2.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: XY01) eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfungssituationen (NEFZ) die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidimmissionswerte reduziert werden, und die im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrolle außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt.

58

höchst hilfsweise:

59

2a.) Die beklagte Partei zu 2) wird verurteilt, an die Klagepartei 21.000,00 € nebst Zinsen hieraus i.H.v. 4 Prozentpunkten seit dem 13.12.2016 zu bezahlen, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW B 2.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: XY01).

60

2b.) Es wird festgestellt, dass die beklagte Partei zu 2) verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu bezahlen für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die beklagte Partei zu 2) das Fahrzeug B 2.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: XY01) dahingehend beeinflusst hat, dass dieses hinsichtlich der Abgasstoffmenge im Prüfstand Betrieb einen geringeren Ausstoß aufweist, als im regulären Betrieb im Straßenverkehr.

61

Hilfsweise:

62

2b.) Es wird festgestellt, dass die beklagte Partei zu 2) verpflichtet ist, der Klagepartei Schadensersatz zu leisten für weitere Schäden, die daraus resultieren, dass die beklagte Partei zu 2) in den Motor, Typ EA 189, des Fahrzeugs B 2.0 TDI (Fahrzeugidentifikationsnummer: XY01) eine unzulässige Abschalteinrichtung in der Form einer Software eingebaut hat, welche bei Erkennung standardisierter Prüfstandsituationen die Abgasaufbereitung so optimiert, dass möglichst wenige Stickoxide (NOx) entstehen und Stickoxidimmissionswerte reduziert werden, und im Normalbetrieb Teile der Abgaskontrolle außer Betrieb setzt, so dass es zu einem höheren NOx-Ausstoß führt.

63

2c.) Es wird festgestellt, dass sich die beklagte Partei zu 2) mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) genannten Pkw im Annahmeverzug befindet.

64

3.       festzustellen, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1) genannten Pkw in Annahmeverzug befindet.

65

4.       die Beklagtenparteien jeweils getrennt, nicht gesamtschuldnerisch, zu verurteilen, die Klagepartei von den durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von jeweils 1.789,76 € freizustellen.

66

Die Beklagten beantragen,

67

die Berufung zurückzuweisen.

68

Sie verteidigen das angefochtene Urteil unter Aufrechterhaltung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

69

Die Beklagte zu 1) meint, ein Anspruch der Klägerin auf Rückabwicklung des Kaufvertrages scheitere bereits an ihrer Kenntnis von der Softwareproblematik im Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Sie behauptet diesbezüglich, dass bereits während des Verkaufsgesprächs thematisiert worden sei, dass das streitgegenständliche Fahrzeug von dem sog. Abgasskandal betroffen sei und daher ein Software-Update erforderlich sei. Jedenfalls habe sich Klägerin der Kenntnis über die Betroffenheit des Fahrzeugs vom sog. Abgasskandal und dem Zweck des erforderlichen Software-Updates grob fahrlässig verschlossen.

70

Die Beklagte zu 2) ist der Ansicht, die Berufung sei bereits unzulässig, da keine individuelle Begründung erfolgt sei, die sich mit dem vorliegenden Rechtsstreit hinreichend konkret auseinandersetze. Jedenfalls sei die Berufung aber unbegründet. Die Klägerin habe das streitgegenständliche Fahrzeug erworben, als die Softwareproblematik bereits öffentlich bekannt gewesen sei, so dass ein darauf gestützter Schadensersatzanspruch ausgeschlossen sei. Nach Durchführung des Software-Updates sei außerdem kein Schaden feststellbar.

71

II.

72

Die zulässige Berufung der Klägerin ist insgesamt unbegründet.

73

1.

74

Die Berufungsbegründung ist zwar – trotz einer Vielzahl von Textbausteinen, die erkennbar nicht mit dem vorliegenden Streitfall in Zusammenhang stehen – hinreichend auf den Streitfall zugeschnitten, so dass die Berufung zulässig ist.

75

2.

76

In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg, da der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche gegenüber keiner der Beklagten zustehen.

77

a.

78

Zunächst hat die Klägerin gegenüber der Beklagten zu 1) keinen Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Rückübereignung des streitgegenständlichen Kraftfahrzeugs.

79

aa)

80

Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Fall BGB, weil die Zahlung des Kaufpreises mit Rechtsgrund, nämlich aufgrund des zwischen den Parteien geschlossenen Kaufvertrages erfolgt ist.

81

Der Kaufvertrag über das streitgegenständliche Fahrzeug ist nicht gemäß § 142 Abs. 1 BGB nichtig. Die Klägerin hat diesen durch die Erklärung ihres Prozessbevollmächtigten vom 14.12.2018 nicht wirksam gemäß § 123 Abs. 1, 1. Alt. BGB angefochten.

82

Diesbezüglich hat das Landgericht im Rahmen des angefochtenen Urteils überzeugend ausgeführt, dass die Beklagte zu 1) sich eine etwaige arglistige Täuschung der Beklagten zu 2) nicht gemäß § 123 Abs. 2 BGB zurechnen lassen muss. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen im Rahmen des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

83

Eine arglistige Täuschung durch die Beklagte zu 1) bzw. deren Mitarbeiter im Rahmen des Verkaufsgesprächs hat die Klägerin nicht behauptet und entsprechende Anhaltspunkte sind auch nicht ersichtlich. Die Klägerin hat das Fahrzeug vielmehr unstreitig am 14.12.2018 und damit über ein Jahr nach Bekanntwerden des sog. Dieselskandals erworben. Insoweit ist nicht nachvollziehbar, durch welches Verhalten der Beklagten die Klägerin überhaupt zum Erwerb des Fahrzeugs veranlasst worden sein soll. Ihr war darüber hinaus bekannt, dass ein Software-Update erforderlich war. Sie hat diesbezüglich auch bereits im Rahmen des Verkaufsgesprächs einen Termin für die Durchführung des Updates vereinbart.

84

Auch ein etwaiger (einseitiger) Verstoß gegen § 27 Abs. 1 EG-FGV würde nicht gemäß § 134 BGB zu einer Nichtigkeit des Vertrages führen (vgl. Urt. v. 01.04.2020, Az. 30 U 33/19 und Urt. v. 02.05.2019, 28 U 101/18). Die Norm stellt kein Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB dar. Richtet sich ein gesetzliches Verbot an beide Parteien eines Rechtsgeschäfts, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, dass das verbotswidrige Geschäft nichtig sein soll. Richtet sich das gesetzliche Verbot dagegen – wie vorliegend – nur an eine Partei eines Rechtsgeschäfts, lässt ein Verstoß dagegen die Wirksamkeit des gleichwohl vorgenommenen Rechtsgeschäfts grundsätzlich unberührt, sofern dies nicht dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes zuwider liefe, die durch das Rechtsgeschäft getroffene rechtliche Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen. Letzteres ist vorliegend nicht der Fall. Einer zivilrechtlichen Sanktionswirkung in Form der Nichtigkeit von gegen § 27 EG FGV verstoßenden Kaufverträgen bedarf es nicht, zumal sich die Vorschrift auf neue Fahrzeuge bezieht und die Klägerin ihren Pkw gebraucht erworben hat. Vielmehr dient die Vorschrift der vollständigen Harmonisierung der technischen Anforderungen für Fahrzeuge und zielt vor allem auf eine hohe Verkehrssicherheit, hohen Gesundheits- und Umweltschutz, rationelle Energienutzung und einen wirksamen Schutz vor unbefugter Benutzung, ab (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19). Dieser Zweck erfordert nicht die Nichtigkeit eines Kaufvertrages über ein den technischen Vorgaben nicht entsprechendes Kraftfahrzeug.

85

bb)

86

Auch aus §§ 437 Nr. 2, 346 Abs. 1 BGB ergibt sich kein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) auf Rückabwicklung des Kaufvertrages.

87

(1)

88

Der von den Prozessbevollmächtigten der Klägerin unter dem 14.12.2018 erklärte Rücktritt ist gemäß § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Nach dieser Vorschrift ist der Rücktritt wegen nicht oder nicht vertragsgemäß erbrachter Leistung unwirksam, wenn der Anspruch auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist und der Schuldner sich hierauf beruft. Dies ist vorliegend der Fall.

89

Die von der Klägerin unterzeichnete verbindliche Fahrzeugbestellung verweist auf die beigefügten Gebrauchtwagen-Verkaufsbedingungen der Beklagten zu 1), die dadurch Vertragsgegenstand geworden sind. Dies ist von der Klägerin, welche das Bestellformular mit den entsprechenden Vertragsbedingungen im Verhandlungstermin vom 01.10.2020 selbst vorgelegt hat, nicht bestritten worden. Aus Ziff. VI. Nr. 1 der Gebrauchtwagen-Verkaufsbedingungen ergibt sich für Mängelgewährleistungsansprüche eine Verjährungsfrist von einem Jahr, beginnend mit der Übergabe des Fahrzeugs. Diese Verkürzung der Gewährleistungsfrist ist auch gemäß §§ 474 Abs. 1, 2, 475 Abs. 2 BGB a.F. wirksam. Die einjährige Verjährungsfrist hat mit der Übergabe des Fahrzeugs an die Klägerin am 14.12.2016 begonnen und war bei Erklärung des Rücktritts am 14.12.2018 erkennbar abgelaufen.

90

Eine abweichende Verjährungsfrist nach § 438 Abs. 3 BGB kommt nicht in Betracht. Nach dieser Vorschrift verjähren die Gewährleistungsansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Wie bereits ausgeführt ist jedoch nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 1) den von der Klägerin geltend gemachten Mangel arglistig verschwiegen hat. Da eine von der Klägerin behauptete arglistige Täuschung durch die Beklagte zu 1 im Hinblick auf die erklärte Anfechtung des Kaufvertrages bereits Gegenstand des Rechtsstreits in erster Instanz war, war der Klägerin diesbezüglich auf ihren Antrag auch keine weitergehende Stellungnahmefrist auf die in der mündlichen Verhandlung vom 01.10.2020 mitgeteilte Rechtsauffassung des Senats zu gewähren.

91

(2)

92

Unabhängig davon wären die Rechte der Klägerin im Zusammenhang mit der unzulässigen Motorsteuerungssoftware auch gemäß § 442 Abs. 1 BGB ausgeschlossen.

93

Es kann insoweit dahinstehen, ob das streitgegenständliche Fahrzeug im Zeitpunkt des Gefahrübergangs überhaupt einen Sachmangel in Form einer unzulässigen Motorsteuerungssoftware aufgewiesen hat, obwohl es die zwischen den Parteien des Kaufvertrages vereinbarte Beschaffenheit eines vom sog. Abgasskandal betroffenen Fahrzeugs aufwies. Gemäß § 442 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Rechte des Käufers wegen eines Mangels aber ausgeschlossen, wenn er bei Vertragsschluss den Mangel kennt. Im Hinblick auf den sog. Abgasskandal sind Sachmängelgewährleistungsansprüche gegen den jeweiligen Fahrzeughändler regelmäßig ausgeschlossen, wenn der Käufer im Zeitpunkt des Kaufs davon Kenntnis hat, dass das jeweilige Fahrzeug betroffen ist (vgl. OLG Hamm, Urt. v. 30.04.2019, Az. 34 U 91/18). Das Landgericht hat insoweit ausgeführt, dass es nur schwer verständlich sei, dass in einem Verkaufsgespräch die noch erforderliche Durchführung eines Software-Updates isoliert thematisiert werde, ohne dabei auf die zugrundeliegende unzulässige Abschalteinrichtung einzugehen. Dies ist ohne weiteres nachvollziehbar.

94

In welchem Ausmaß der sog. Abgasskandal im Rahmen des Verkaufsgesprächs tatsächlich thematisiert worden ist, kann letztlich jedoch dahinstehen. Jedenfalls ist der zugrundeliegende Mangel der Klägerin gemäß § 442 Abs. 1 Satz 2 BGB infolge grober Fahrlässigkeit unbekannt geblieben. Sie hat im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung durch das Erstgericht selbst angegeben, dass über das Erfordernis eines Software-Updates gesprochen und sogar ein entsprechender Termin für dessen Durchführung vereinbart worden sei. Daraus musste die Klägerin ohne weiteres den Rückschluss ziehen, dass das Fahrzeug von dem zu diesem Zeitpunkt allgemein bekannten Abgasskandal betroffen war und hätte – im Falle von Zweifeln – weitere Erkundigungen einholen oder beim Verkäufer gezielt nachfragen müssen.

95

Soweit die Klägerin das Software-Update für mangelhaft hält, hat sie – wie das Landgericht im Rahmen der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausführt – auch weiterhin nicht substantiiert dargelegt, woraus sich der Mangel ergeben soll. Insoweit beschränkt sich die Klägerin auch im Rahmen der Berufungsbegründung auf den Umstand, dass für sie nicht nachvollziehbar sei, was an dem Fahrzeug im Rahmen des durchgeführten Software-Updates verändert worden sei. Sie führt sogar ausdrücklich aus, dass sie die Auswirkungen des Updates nicht kenne. Dieser Vortrag ist nicht ausreichend, um einen Mangel substantiiert darzulegen. Es ist insoweit kein einziges Symptom, keine tatsächliche Beeinträchtigung oder konkrete negative Abweichung von der erwartenden Beschaffenheit im Hinblick auf das Fahrzeug vorgetragen. Die Klägerin äußert lediglich eine Besorgnis. So sollen sich aus dem Update Folgeprobleme in Form einer Minderleistung, eines Mehrverbrauchs von Kraftstoff, eines höheren Partikelausstoßes, höherer Geräuschentwicklung sowie einer kürzeren Lebensdauer ergeben, ohne dass dafür jedoch irgendwelche tatsächlichen Anhaltspunkte vorliegen.

96

Insbesondere ist ein merkantiler Minderwert nicht feststellbar. Insoweit ist – ergänzend zu den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts – zu berücksichtigen, dass die Klägerin selbst das Fahrzeug erst nach Bekanntwerden des Abgasskandals erworben hat und daher selbst unmittelbar von einem etwaigen merkantilen Minderwert profitiert hätte. Dass es anschließend – infolge des Software-Updates – zu einem weiteren Wertverfall der betroffenen Fahrzeuge gekommen ist, ist nicht plausibel. Jedenfalls hat die Klägerin keine Umstände vorgetragen, aus denen sich ein späterer Wertverlust ergeben könnte.

97

cc)

98

Auch ein Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) aus §§ 311, 241 Abs. 2 BGB kommt aus den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts nicht in Betracht.

99

Insoweit hat die Klägerin eine vorvertragliche Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) bereits nicht schlüssig dargelegt. Es ist insbesondere nicht ersichtlich, dass die Beklagte zu 1) insoweit besonderes Vertrauen gemäß § 311 Abs. 3 BGB für sich in Anspruch genommen haben könnte. Die Klägerin hat lediglich pauschal auf eine „einmalige Verzahnung zwischen Vertragshändlern und Automobilherstellern“ verwiesen, ohne im Einzelnen darzulegen, dass es sich bei der Beklagten zu 1) überhaupt um eine Vertragshändlerin handelt und was aus diesem Umstand in rechtlicher Hinsicht im Streitfall konkret folgen soll. Die Beklagte zu 1) hat diesen Umstand bereits im Rahmen der Klagerwiderung vom 24.04.2019 bestritten und insoweit behauptet als unabhängige Autohändlerin zu handeln und mit der C AG lediglich durch einen Servicepartnervertrag verbunden zu sein. Weitergehender Vortrag der Klägerin ist diesbezüglich nicht erfolgt.

100

dd)

101

Die Klägerin kann einen Schadensersatzanspruch auch nicht auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV oder Art. 5 VO 715/2007/EG stützen. Das Interesse des Käufers eines Kraftfahrzeugs, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, ist nicht vom Schutzzweck der genannten Vorordnungen erfasst (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19; Urt. v. 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20).

102

ee)

103

Damit sind auch die geltend gemachten Ansprüche auf Feststellung des Annahmeverzugs sowie auf Ersatz vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten unbegründet.

104

b.

105

Auch gegenüber der Beklagten zu 2) steht der Klägerin der geltend gemachte Anspruch nicht zu.

106

Gegenüber der Beklagten zu 2) begehrt die Klägerin zunächst lediglich die Feststellung einer Schadensersatzpflicht. Ob die – teilweise hilfsweise und höchst hilfsweise – gestellten Feststellungsanträge mangels Feststellungsinteresses i.S.v. § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig sind, kann letztlich dahinstehen, da der begehrte Schadensersatzanspruch der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 2) bereits dem Grunde nach nicht zusteht, so dass die Feststellungsanträge jedenfalls unbegründet sind.

107

Grundsätzlich kann zwar nicht offenbleiben, ob eine Klage durch Prozessurteil als unzulässig oder durch Sachurteil als unbegründet abgewiesen wird. Die Zulässigkeit kann aber ausnahmsweise dahingestellt bleiben, wenn feststeht, dass eine Klage unbegründet ist und lediglich offen ist, ob der Kläger ein Rechtsschutzbedürfnis oder ein Feststellungsinteresse besitzt (vgl. Elzer, in: BeckOK, ZPO, 38. Ed. 01.09.2020, § 300 Rn. 34). Dies ist vorliegend der Fall.

108

Soweit die Klägerin im Rahmen der Berufung die erstinstanzlich gegenüber der Beklagten zu 2) geltend gemachten Schadensersatzansprüche weiterverfolgt, ist die Berufung jedenfalls unbegründet.

109

aa)

110

Die Klägerin hat gegenüber der Beklagten zu 2) keinen Anspruch auf Schadensersatz gemäß §§ 826, 31 BGB.

111

Sie hat das streitgegenständliche Fahrzeug am 13.12.2016 – und damit über ein Jahr nach Bekanntwerden der Manipulationsvorwürfe – erworben. Insoweit kann das Verhalten der Beklagten zu 2) bei der gebotenen Gesamtbetrachtung bis zum Abschluss eines Kaufvertrages im Dezember 2016 einer Täuschung nicht mehr gleichgesetzt werden (vgl. BGH, Urt. v. 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20 für einen Fahrzeugkauf im August 2016). Dabei war bereits die Mitteilung der Beklagten vom 22.09.2015 objektiv geeignet, das Vertrauen potenzieller Käufer von Gebrauchtwagen mit D-Dieselmotoren in eine vorschriftsgemäße Abgastechnik zu zerstören. Aufgrund der Verlautbarung und ihrer als sicher vorherzusehenden medialen Verbreitung war typischerweise nicht mehr damit zu rechnen, dass Käufer von entsprechenden Fahrzeugen die Erfüllung der hier maßgeblichen gesetzlichen Vorgaben noch als selbstverständlich voraussetzen würden (vgl. BGH, Urt. v. 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20). Damit hat die Beklagte zu 2) ihre in der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung zu sehende und auf rücksichtslose Gewinnmaximierung gerichtete Unternehmensentscheidung (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020, Az. VI ZR 252/19) durch die Strategie ersetzt, an die Öffentlichkeit zu treten, Unregelmäßigkeiten einzuräumen und in Zusammenarbeit mit dem KBA Maßnahmen zur Beseitigung des gesetzwidrigen Zustands zu erarbeiten, um der Gefahr einer Betriebsbeschränkung oder -untersagung zu begegnen.

112

bb)

113

Ein Schadensersatzanspruch steht der Klägerin gegenüber der Beklagten zu 2) auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB, § 31 BGB zu. Insoweit fehlt es an der erforderlichen Stoffgleichheit einer etwaigen Vermögenseinbuße der Klägerin mit möglichen Vermögensvorteilen, die ein verfassungsmäßiger Vertreter der Beklagten zu 2) (§ 31 BGB) für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (vgl. BGH, Urt. v. 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20).

114

cc)

115

Auch die Voraussetzungen für einen Anspruch der Klägerin aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV liegen im Hinblick auf den bereits dargelegten Schutzzweck der vorgenannten Norm nicht vor (vgl. BGH, Urt. v. 30.07.2020, Az. VI ZR 5/20).

116

III.

117

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.