Oberlandesgericht Hamm, 17 U 168/19

Gründe

Der Kläger nimmt die Beklagte, eine Automobilherstellerin mit Hauptsitz in T, auf Neulieferung hilfsweise Schadensersatz im Zusammenhang mit dem Erwerb eines angeblich vom sog. Abgasskandal betroffenen Kraftfahrzeugs in Anspruch.

Der Kläger erwarb am 24.09.2014 von der Fa. G AG, einer Vertragshändlerin für Fahrzeuge der Marke N, ein Neufahrzeug des Typs N ### 000 ### 0# ### zu einem Bruttokaufpreis von 43.500 EUR.

In diesem Dieselfahrzeug ist ein Motor der Motorenfamilie ## 001 verbaut, welcher über ein System zur Abgasrückführung verfügt. Hierbei wird ein Teil des Abgases zurück in das Ansaugsystem des Motors geführt, um erneut an der Verbrennung teilzunehmen. Dies führt zu einer Verringerung der Verbrennungstemperatur im Motor und – in der Folge – zu einer verringerten Emission von Stickoxid. Zugleich vermindert die niedrigere Temperatur jedoch auch die Verbrennungsrate von Partikeln, sodass die Versottungsgefahr im Gegenzug ansteigt. Im streitgegenständlichen Fahrzeug wurde die Abgasrückführung über die Ladelufttemperatur gesteuert. Zur Senkung des Versottungsrisikos sanken die Raten der Abgasrückführung im streitgegenständlichen Fahrzeug ab ungefähr 14° C, bis sie bei einer Außentemperatur von ca. 9° C betriebspunktunabhängig um bis zu 18 Prozentpunkte niedriger als bei 23° C waren.

Das Fahrzeug ist nicht von Maßnahmen des Kraftfahrbundesamtes betroffen. Mit Schreiben aus November 2018 wurde der Kläger über das Umweltkonzept der Bundesregierung informiert und auf eine Umtauschaktion der Beklagten für Fahrzeughalter in durch Stickstoffdioxid besonders belasteten Regionen hingewiesen (Bl. 24 dA).

Mit Schreiben vom 19.11.2018 (Anlage JFM-4, Bl. 23 d.A.) forderte der Kläger die Beklagte zur Rückerstattung des Kaufpreises auf, was die Beklagte mit Schreiben vom 23.11.2018 ablehnte (Bl. 21 dA).

Die Laufleistung des Fahrzeuges betrug im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der ersten Instanz 70.000 km.

Der Kläger hat behauptet, dass die Beklagte – wie die X AG – in dem Fahrzeug eine unzulässige Steuerungssoftware verbaut habe, die erkenne, ob das Fahrzeug auf dem Prüfstand stehe. In dieser Situation des NEFZ-Prüfzyklusses würde – im Gegensatz zum normalen Straßenbetrieb – der Abgasausstoß optimiert.

Die Entwicklung und der Einbau dieser Abschalteinrichtung seien sittenwidrig erfolgt. Hätte er davon Kenntnis gehabt, dass eine solche in dem von ihm erworbenen Fahrzeug vorhanden sei, hätte er dieses nicht erworben. Die Entwicklung, deren Anordnung und der Einbau sei ohne Wissen und gegebenenfalls Anordnung der „Chefetage“ nicht möglich gewesen.

Zudem hat er die Ansicht vertreten, dass auch das sog. „Thermofenster“ eine unerlaubte Abschalteinrichtung darstelle. Diese würden nämlich die „Abgasnachbereitung“ in bestimmten Temperaturbereichen herunterregeln. Indiziell dafür, dass es sich dabei um eine unerlaubte Abschalteinrichtung handele, sei die Einigung der Beklagten mit dem Kraftfahrtbundesamt, bestimmte Fahrzeuge zurückzurufen und die Technik anzupassen. Insofern würde der Beklagten die Darlegungs- und Beweislast obliegen, dass sein Fahrzeug mangelfrei sei, keine unerlaubte Abschalteinrichtung vorhanden sei und die für das Fahrzeug maßgeblichen Abgaswerte eingehalten würden. Es könne vom Kläger nicht verlangt werden, zu den technischen Einzelheiten des Fahrzeugs vorzutragen.

Erstinstanzlich hat der Kläger zuletzt beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag von 36.600 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.12.2018 zu zahlen, Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung des Fahrzeugs der Marke N # 000 ### 0# ### mit der Fahrgestellnummer ###0000000#000008;

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn Zinsen i.H.v. 4 % aus 43.500 EUR vom 24.09.2014 bis zum 30.11.2018 zu zahlen;

3. die Beklagte weiterhin zu verurteilen, an die I-Rechtsschutzversicherung AG, Y-Str. 2, 00000 D zur Schadensnummer 00-00-000/000000-#-##0002 vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.487,98 EUR nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

4. festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 01.12.2018 in Annahmeverzug befindet;

5. die Beklagte zu verurteilen, ihm allen zukünftigen Schaden zu ersetzen, der aus der Manipulation des Motors oder entsprechenden Behebungsmaßnahmen in Zukunft erwächst.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, dem Kläger unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zur Leistung von Schadenersatz verpflichtet zu sein.

In dem Fahrzeug sei keine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut. So lasse der klägerische Vortrag bereits nicht erkennen, welche konkrete Vorrichtung aus seiner Sicht in dem Fahrzeug vorhanden und unzulässig sein solle. Das streitgegenständliche Fahrzeug erfülle vielmehr alle gesetzlichen Grenzwerte. Insoweit müsse auch berücksichtigt werden, dass eine Abschalteinrichtung nicht per se verboten sei. Insbesondere gebe es in dem streitgegenständlichen Fahrzeug keine Funktion, die dafür sorgen würde, dass der Prüfstand erkannt und in diesem Fall der Stickoxidausstoß gezielt reduziert werde.

Im Übrigen obliege es dem Kläger darzulegen, worin das sittenwidrige Verhalten der Beklagten liegen solle. An entsprechendem Vortrag fehle es aber.

Das Landgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt:

Der Kläger habe gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Zahlung in Höhe von 36.600 EUR Zug-um-Zug gegen Übereignung des streitgegenständlichen Fahrzeugs.

Ein Anspruch aus § 826 BGB sei unabhängig davon zu verneinen, ob die von der Beklagten verwendete Motorsteuerungssoftware eine unzulässige Abschalteinrichtung darstelle.

Die Behauptung des Klägers, dass in dem streitgegenständlichen Fahrzeug eine Prüfstanderkennung vorhanden sei, sei unsubstantiiert und ersichtlich „ins Blaue hinein“. Der Kläger habe ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen dieses Sachverhalts willkürlich diese Behauptung aufs Geratewohl aufgestellt, sodass der Beweisantritt der Ausforschung von Tatsachen diene. Dies ergebe sich bereits daraus, dass der Kläger Rechtsprechung zitiere, die Fahrzeuge der Marke X zum Gegenstand habe. Konkrete Anhaltspunkte würden nicht genannt werden.

Im Hinblick auf das sogenannte „Thermofenster“ fehle es an jeglichem substantiierten, einzelfallbezogenen Vortrag, warum die Entwicklung und der Einbau aus sittenwidrigen und nicht aus rein technischen Zwecken erfolgt sei. Dass das Verhalten gegen vertragliche Pflichten oder das Gesetz verstoße, unbillig erscheine oder einen Schaden hervorrufe, genüge nicht. Hinzutreten müsse nämlich eine nach den Maßstäben der allgemeinen Geschäftsmoral und des als anständig Geltenden eine besonderen Verwerflichkeit des Verhaltens. Dass der Einbau eines sogenannten „Thermofensters“ diese Voraussetzung erfülle, sei vom Kläger nicht hinreichend dargelegt worden. Insbesondere lasse sich eine etwaige Sittenwidrigkeit nicht darauf stützen, dass das Fahrzeug die geltenden Abgaswerte nicht einhalte. Im Übrigen habe das Kraftfahrtbundesamt hinsichtlich des streitgegenständlichen Fahrzeugs einen Rückruf gerade nicht angeordnet.

Überdies fehle es an einem hinreichenden Vortrag des Klägers zu den subjektiven Voraussetzungen. Insoweit setze die Haftung einer juristischen Person voraus, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht habe. Dem Klägervortrag sei aber nicht zu entnehmen, welche Organmitglieder der Beklagten konkret zu welchem Zeitpunkt über welche Kenntnis verfügt hätten und warum daraus auf ein Schädigungsvorsatz der Beklagten zu schließen sei.

Auch ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB sei mangels Täuschung durch die Beklagte nicht gegeben. Insoweit käme lediglich eine Täuschung durch Unterlassen in Betracht. Hierfür sei jedoch eine Garantenstellung erforderlich, die vorliegend nicht gegeben sei. Insbesondere bestehe eine solche nicht aus Ingerenz. Etwaige Verstöße der Beklagten gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007 seien insoweit nicht zu berücksichtigen, da die Rechte und Rechtsgüter des Klägers nicht vom Schutzbereich dieser Vorschrift umfasst seien.

Aus diesem Grund sei auch eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 nicht gegeben. Denn diese Verordnung schütze nicht etwaige individuelle Vermögensinteressen, sondern verfolge gesamtgesellschaftliche Ziele – nämlich die Weiterentwicklung des Binnenmarkts durch Harmonisierung der technischen Vorschriften über die Typengenehmigung von Kraftfahrzeugen sowie der Sicherstellung eines hohen Umweltschutzniveaus.

Auch den Regelungen der §§ 6, 27 EG-FGV fehle dieser Schutzgesetzcharakter, sodass auch insoweit ein Anspruch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB folge.

Die geltend gemachten Nebenansprüche seien mithin ebenfalls nicht gegeben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Gegen dieses ihm am 05.09.2019 zugestellte Urteil wendet sich der Kläger mit seiner am 16.09.2019 bei Gericht eingegangenen und – nach einmaliger Fristverlängerung – am 02.12.2019 begründeten Berufung, mit welcher er sein erstinstanzliches Begehren im Wesentlichen unter Vertiefung seines bisherigen Sachvortrages weiterverfolgt.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht rügt er, das Landgericht hätte seinen Antrag auf Aussetzung des Verfahrens im Hinblick auf eine zu erwartende Rückrufaktion durch das Kraftfahrtbundesamt und insbesondere das zur Rede stehende Vorlageersuchen des Landgerichts Stuttgart an den EuGH nicht zurückweisen dürfen.

In rechtlicher Hinsicht weist der Kläger darauf hin, dass es ihm im Wesentlichen darum gehe, das Verhalten der Beklagten im Zusammenhang mit der Abschalteinrichtung auf seine Rechtmäßigkeit hin untersuchen zu lassen. Sollte es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung handeln, stelle sich deren Einbau als unzulässig und rechtswidrig dar. Dies ergebe sich auch aus der Verordnung (EG) 715/2007, da deren Ziel die Sicherstellung eines hohen Umweltschutzniveaus auf europäischer Ebene sei.

Soweit seine Behauptungen als unbeachtlich gewertet worden seien, sei eine Verletzung des rechtlichen Gehörs gegeben. Insoweit verweise er auf eine Entscheidung des Landgerichts Stuttgart vom 17.01.2019 (23 O 178/18), in welcher die Beklagte dargelegt habe, dass bei einer Außentemperatur von +7 °C oder betriebspunktabhängig die Abgasrückführung um bis zu 45 % reduziert werde. Schon deshalb stehe fest, dass die Messung im Rahmen des Prüfzyklus nicht zu realitätsgerechten Ergebnissen führen könne. Damit habe die Beklagte offensichtlich eine unzulässige Abschalteinrichtung installiert und sich damit rechtswidrig verhalten.

Insoweit würde auch der Beklagten für das Vorliegen der Ausnahmevoraussetzungen zumindest eine sekundäre Darlegungslast obliegen.

Wenn das Fahrzeug auch nicht von einem verpflichtend angeordneten Rückruf betroffen sei, bedeute dies nicht, dass ein solcher für die Zukunft ausgeschlossen sei.

Soweit die Beklagte eine unzulässige Abschalteinrichtung eingebaut habe, stelle sich ihr Verhalten nicht nur als Gesetzesverletzung, sondern auch als bewusste Gefährdung der Gesundheit der Allgemeinheit und des Einzelnen dar. Es liege auf der Hand, dass darin ein sittenwidriges Verhalten zu sehen sei. Die Beklagte habe gezeigt, dass sie nur ihren Profitinteressen folge.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 16.06.2020 weist der Kläger nochmals ausdrücklich auf das – einen anderen Automobilhersteller betreffende – Urteil des BGH vom 25.05.2020 (Az.: VI ZR 252/19) hin. Nach seiner Ansicht seien die dort aufgeführten Gesichtspunkte vollständig auf den vorliegenden Fall übertragbar.

Der Kläger beantragt,

das am 26.08.2019 verkündete Urteil Landgerichts Essen (Az.: 16 O 352/18) aufzuheben und

2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn Zinsen i.H.v. 4 % aus 43.500 EUR vom 24.09.2014 bis zum 30.11.2018 zu zahlen;

4. festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 01.12.2018 in Annahmeverzug befindet;

5. die Beklagte zu verurteilen, ihm allen zukünftigen Schaden zu ersetzen, der aus der Manipulation des Motors oder entsprechenden Behebungsmaßnahmen in Zukunft erwächst.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter Vertiefung ihrer erstinstanzlichen Ausführungen.

So lasse der klägerische Vortrag zur Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung weiterhin jegliche Substantiierung vermissen. Die pauschale Behauptung eines vielfachen Überschreitens der NOx-Werte im normalen Straßenverkehr sei unsubstantiiert und nicht einlassungsfähig. Jedenfalls verkenne der Kläger, dass eine bloße Abweichung des NOx-Ausstoßes im realen Fahrbetrieb ohnehin keine Ansprüche gegen die Beklagte begründe. Insoweit sei der vorliegende Sachverhalt gerade nicht mit den X-Vorwürfen vergleichbar. Insbesondere würde sich der Vorwurf einer Sittenwidrigkeit des Handelns bei dem Einsatz eines Thermofensters nicht per se ergeben.

Haltlos sei der Vorwurf des Klägers, die Beklagte habe das Kraftfahrtbundesamt getäuscht. Vielmehr habe sie die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung im Typengenehmigungsverfahren angezeigt. Insoweit sei diese Technologie gängiger Industriestandard gewesen und von allen Fahrzeugherstellern verwendet worden. Dies habe der von dem Bundesverkehrsministerium eingeholte Bericht der Untersuchungskommission „X“ aus dem Jahr 2016 ergeben. Insoweit habe die Typengenehmigungsbehörde gewusst, dass die Lufttemperatur ein Faktor bei der Steuerung der Abgasrückführung sei und dies auch nicht beanstandet.

II.

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

1. Dem Kläger steht gegen die Beklagte unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt der begehrte Schadensersatzanspruch zu.

a) Insbesondere hat der Kläger einen aus § 826 BGB folgenden Schadensersatzanspruch nicht schlüssig dargelegt.

Zur Begründung einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung stellt der Kläger auf zwei Gesichtspunkte ab: Zum einen behauptet er – analog dem gegenüber der X AG erhobenen Vorwurf – den Einbau einer Software zur Teststandserkennung (dazu nachfolgend Punkt aa). Zum anderen sieht er den Einbau eines sog. „Thermofensters“ als unzulässige Abschalteinrichtung an (dazu nachfolgend Punkt bb).

aa) Soweit der Kläger den Einbau einer Software zur Teststandserkennung behauptet, kann er hiermit nicht durchdringen.

Ursprünglich hat der Kläger pauschal vorgetragen, dass die Beklagte den Motor so eingestellt habe, dass auf dem Prüfstand geringere Stickoxidwerte erzielt würden als im Normalbetrieb (vgl. S. 3 der Klageschrift, Bl. 11 dA). Im weiteren erstinstanzlichen Prozessverlauf hat er diesen Vortrag mit Schriftsatz vom 17.05.2019 (Bl. 99 dA) dahingehend präzisiert, als dass er auf Grundlage der von der Beklagten in einem anderen Verfahren vor dem Landgericht Stuttgart (23 O 178/18) eingeräumten Funktionsweise des sog. „Thermofensters“ davon ausgehe, dass die Messung im Rahmen des „Neuen Europäischen Fahrzyklus“ (NEFZ) zu nicht realitätsgerechten Ergebnissen führen würde.

In der Berufungsbegründung vom 02.12.2019 (Bl. 222ff. dA) ist er sodann auf den Vorwurf einer Teststandserkennung nicht weiter eingegangen, hat jedoch in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat auf Nachfrage mitgeteilt, dass er diesen Vorwurf weiter aufrechterhalte.

Mit nachgelassenem Schriftsatz vom 16.06.2020 (Bl. 341 dA) trägt der Kläger gleichwohl keine neuen Gesichtspunkte vor. Vielmehr weist er nochmals darauf hin, dass die Beklagte in den streitgegenständlichen Motor eine Abgasrückführung eingebaut habe, die sich in ihren Parametern an der Außentemperatur orientiere und deshalb im Prüfbetrieb aufgrund der dort herrschenden Bedingungen nicht eingreife.

(1) Dieser vorstehend referierte Vortrag des Klägers rechtfertigt bereits nicht die Annahme einer Prüfstandserkennungssoftware. Eine solche wäre allenfalls dann anzunehmen, wenn sich die Funktionsweise der Abgasrückführung im Prüfbetrieb – unter identischen Bedingungen – anders als im Realbetrieb darstellen würde; die eingebaute Steuersoftware also zwischen einem emissionsoptimierten Prüfstandsmodus und einem normalen Straßenmodus differenzieren würde.

Der Sachvortrag des Klägers betrifft aber vielmehr die rechtliche Frage, ob das von der Beklagten – sowohl im Prüf- als auch im Echtbetrieb – unstreitig identisch arbeitende „Thermofenster“ aufgrund seiner konkreten Ausgestaltung als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 S. 2 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typengenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171/1 vom 29. Juni 2007; nachfolgend VO (EG) 715/2007) anzusehen ist oder nicht (dazu nachfolgend unter bb).

(2) Im Übrigen wäre der diesbezügliche Vortrag des Klägers zum Vorliegen einer Software zur Teststandserkennung auch als prozessual nicht zu berücksichtigende „Behauptung ins Blaue“ zu werten. Denn objektive Anhaltspunkte zum Vorliegen einer Abschaltlogik sind dem klägerischen Vortrag nicht zu entnehmen.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kann einer Partei zwar nicht verwehrt werden, vermutete Tatsachen, über die sie selbst kein zuverlässiges Wissen besitzt und auch nicht erlangen kann, zu behaupten und unter Beweis zu stellen (BGH, Urteil vom 25.03.1987 - IVa ZR 224/85 m.w.N.; Urteil vom 27.05.2003 - IX ZR 283/99). Doch wird ein solches prozessuales Vorgehen – so wie hier –unzulässig, wo die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt (vgl. BGH, Beschluss vom 02.04.2009 - V ZR 177/08 m.w.N.).

bb) Soweit der Kläger seinen Schadensersatzanspruch mit Hinweis auf die – insoweit unstreitige – von verschiedenen Parametern abhängige Abgasrückführung begründet, fehlt es an einer schlüssigen Darstellung der Tatbestandsvoraussetzungen des § 826 BGB, worauf der Senat den Kläger ausdrücklich hingewiesen hatte.

(1) Der Senat kann offenlassen, ob die von der Beklagten mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 01.07.2019 (Bl. 133ff dA) beschriebene und vom Kläger nicht bestrittene Wirkungsweise des sog. „Thermofensters“ zur Annahme einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 führt. Insbesondere braucht nicht entschieden zu werden, ob der Senat aufgrund des vorliegend nicht erfüllten Rückrufs bindend von der Rechtmäßigkeit der streitgegenständlichen Softwarekonfiguration der Motorsteuerung auszugehen hat (vgl. OLG Celle, Urteil vom 18.12.2019 - 7 U 511/18; OLG Oldenburg, Beschluss vom 27.01.2020 – 5 U 395/19). Denn das Inverkehrbringen des mit einer – unterstellt – unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen klägerischen Fahrzeugs würde aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden klägerischen Sachvortrages nicht den Vorwurf einer sittenwidrigen Schädigung begründen.

Einer vom Kläger begehrten vorrangigen Klärung durch den EuGH zu diesem Gesichtspunkt bedurfte es daher nicht. Denn ein letztinstanzliches nationales Gericht muss seiner aus Art. 267 Abs. 3 AEUV folgenden Vorlagepflicht nicht nachkommen, wenn sich in einem bei ihm anhängigen Verfahren zwar eine Frage des Unionsrechts stellt, diese aber – wie vorliegend – nicht entscheidungserheblich ist (vgl. Groeben, von der/Schwarze/Charlotte Gaitanides, 7. Aufl. 2015, AEUV Art. 267 Rn. 66).

(2) Auf der Grundlage eines – unterstellten – Gesetzesverstoßes kann nicht bereits auf das Vorliegen einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung geschlossen werden (OLG Stuttgart, Urteil vom 30.7.2019 – 10 U 134/19; OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019 - 12 U 246/19; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 – 3 U 148/18; OLG Schleswig, Urteil vom 18.09.2019 - 12 U 123/18; OLG Oldenburg, Beschluss vom 27.01.2020 – 5 U 395/19). Ansonsten würde der Anwendungsbereich des § 826 BGB über seinen Wortlaut und seiner Funktion im Deliktsrecht (vgl. hierzu etwa MüKoBGB/Wagner, 7. Aufl. 2017, BGB § 826 Rn. 4ff) hinausgehend, als allgemeiner Auffangtatbestand wirken. Zur Annahme einer Sittenwidrigkeit ist vielmehr ein Verhalten erforderlich, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, im Zeitpunkt der Vornahme gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (vgl. BGH, Urteil vom 03.12.2013 – XI ZR 295/12; Urteil vom 19.07.2004 - II ZR 217/03; OLG München, Endurteil vom 17.12.2019 - 18 U 3363/19; MüKoBGB/Wagner, 7. Aufl. 2017, BGB § 826 Rn. 9). Dies setzt eine besondere Verwerflichkeit des Handelns voraus, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (BGH, Urteil vom 15.10.2013 – VI ZR 124/12; Urteil vom 19.10.1987 - II ZR 9/87; BeckOGK/Spindler, 01.02.2020, BGB § 826 Rn. 8).

Ein solches, den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründendes vorsätzliches Verhalten der Beklagten wird vom Kläger nicht schlüssig behauptet, obwohl der Senat ausdrücklich auf unzureichenden Vortrag hingewiesen hatte.

(a) Soweit der Kläger meint, dass der von ihm unter dem Stichwort „Teststandserkennung“ bereits an anderer Stelle dargestellte Vortrag analog der bezüglich eines anderen Fahrzeugherstellers ergangenen Rechtsprechung zu behandeln sei, überzeugt dies nicht. Denn in den von ihm als Analogie herangezogenen Entscheidungen – wobei er insbesondere auf das Urteil des BGH vom 25.05.2020 (VI ZR 252/19) verweist – kam es aufgrund der dort verwendeten Umschaltlogik zwischen Prüfstandsmodus und normalem Straßenmodus zu einer planmäßigen Täuschung der Aufsichtsbehörden und der Verbraucher, welches den Vorwurf der Sittenwidrigkeit begründet.

Mit der Verwendung einer Abschaltlogik lässt sich der Einsatz eines sog. „Thermofensters“ aber nicht vergleichen. Bereits in objektiver Hinsicht erscheint es zweifelhaft, ob bei Einsatz eines sog. „Thermofensters“ überhaupt von einer Täuschung der Genehmigungsbehörden und der Verbraucher auszugehen ist. Denn anders als bei der von einem anderen Fahrzeughersteller verwendeten Umschaltlogik verhält sich das klägerische Fahrzeug – identische Bedingungen vorausgesetzt – auf dem Prüfstand ebenso wie im Realbetrieb. Dass der NEFZ die Abgaswerte im Realbetrieb nur unzureichend abbildet, mag zwar dieses Prüfverfahren als unzureichend erscheinen lassen; begründet jedoch als solches nicht den Vorwurf einer Täuschung.

(b) Jedenfalls hat der Kläger – trotz Hinweises des Senats – nicht ausreichend und damit nicht schlüssig dazu vorgetragen, dass in subjektiver Hinsicht das Bewusstsein der Beklagten vorhanden war, sittenwidrig zu handeln. Über die Kenntnis von dem Einbau einer Einrichtung mit der in Rede stehenden Funktionsweise in den streitgegenständlichen Motor hinaus müssen nämlich zugleich auch Anhaltspunkte dafür erkennbar sein, dass dies von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit möglicherweise gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dieser Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 4.7.2019 –3 U 148/18; OLG Stuttgart , Urteil vom 30.7.2019 – 10 U 134/19). Die Beklagte muss daher zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt haben - Fahrlässigkeit, auch grobe, genügt nicht (stdg. Rspr. des BGH, vgl. etwa BGH, Urteil vom 15.10.2013 – VI ZR 124/12; MüKoBGB/Wagner, 7. Aufl. 2017, BGB § 826 Rn. 27). Dabei ist für die Feststellung des Schädigungsvorsatzes im Rahmen von § 826 BGB nicht der heutige Meinungsstand oder die heutige Rechtsprechung einzelner Spruchkörper der Gerichte, sondern der Zeitpunkt des Inverkehrbringens des konkreten Fahrzeugs durch den Hersteller maßgeblich (OLG Stuttgart, Urteil vom 30.07.2019 – 10 U 134/19).

(aa) Der Kläger beschränkt sich darauf, der Beklagten diesen Vorsatz bereits aufgrund des – aus seiner Sicht – objektiven Gesetzesverstoßes zu unterstellen. Er mutmaßt lediglich, dass sich die Beklagte ihres gesetzeswidrigen Verhaltens bewusst gewesen sein müsse (vgl. etwa S. 10 des Schriftsatzes vom 17.05.2019, Bl. 103 dA). Dieser Rückschluss kann jedoch nicht ohne Weiteres gezogen werden.

Anders als bei Einsatz einer Teststandserkennung, die bewusst das Abgasverhalten des Fahrzeugs auf dem Prüfstand vom Realbetrieb entkoppelt und deren Einsatz offensichtlich gesetzeswidrig ist, ist dieser Rückschluss bei Einsatz eines sog. „Thermofensters“ nicht zwingend (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.7.2019 – 10 U 134/19; OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019 - 12 U 246/19; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 – 3 U 148/18; OLG Schleswig, Urteil vom 18.09.2019 - 12 U 123/18; OLG Oldenburg, Beschluss vom 27.01.2020 – 5 U 395/19). Denn im Unterschied zur Teststandserkennung kann der Einsatz eines als Abschaltautomatik zu qualifizierenden „Thermofensters“ nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) 715/2007 ausnahmsweise zulässig sein, soweit – wie vorliegend von der Beklagten vorgetragen – Gesichtspunkte des Motor- respektive des Bauteilschutzes als Rechtfertigung angeführt werden können.

Nur ausnahmsweise kann die objektive Verwendung eines gesetzeswidrigen „Thermofensters“ den Rückschluss auf einen entsprechenden Vorsatz rechtfertigen – nämlich dann, wenn durch die gewählte technische Lösung der Gesetzeszweck des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 in evident unzulässiger Weise ausgehebelt würde (vgl. auch MüKoBGB/Wagner, 7. Aufl. 2017, BGB § 826 Rn. 51).

Ein solch evidenter Verstoß wird vom Kläger, der der Darstellung der technischen Funktionsweise des sog. „Thermofensters“ durch die Beklagte nicht entgegentritt, nicht behauptet. Er wirft der Beklagten vielmehr vor, sie habe die gesetzlich vorgesehene Ausnahme zu weit interpretiert. So habe sie insbesondere nicht dargestellt, dass der Einsatz eines sog. „Thermofensters“ zum Motorschutz zwingend erforderlich gewesen sei (vgl. etwa S. 6 des Schriftsatz vom 02.12.2019, Bl. 227 dA, S. 7 des Schriftsatzes vom 16.06.2020, Bl. 347 dA).

Unabhängig davon, dass Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) 715/2007 nicht voraussetzt, dass keine andere technische Lösung möglich sein darf (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30.7.2019 – 10 U 134/19; OLG München, Beschluss vom 29.08.2019 – 8 U 1449/19) und eine diesbezügliche sekundäre Darlegungslast der Beklagten zweifelhaft sein dürfte (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019 - 12 U 246/19), lässt dieser Vortrags des Klägers keinen Rückschluss auf das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen des § 826 BGB zu. Denn bei Fehlen jedweder konkreter Anhaltspunkte kann nicht ohne weiteres unterstellt werden, dass die Handelnden bzw. Verantwortlichen bei der Beklagten in dem Bewusstsein gehandelt hätten, möglicherweise eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Vielmehr muss in dieser Situation eine möglicherweise falsche, aber dennoch vertretbare Gesetzesauslegung und -anwendung durch die Organe der Beklagten in Betracht gezogen werden (vgl. OLG Stuttgart , Urteil vom 30.7.2019 – 10 U 134/19; OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019 - 12 U 246/19; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 – 3 U 148/18).

Dies gilt umso mehr, als Art. 5 Abs. 2 S. 2 VO (EG) 715/2007 Auslegungsspielräume eröffnet. Technisch eindeutige Vorgaben, an denen sich die Beklagte im maßgeblichen Zeitpunkt des Inverkehrbringens des klägerischen Fahrzeugs im Jahr 2014, hätte orientieren können, werden auch vom Kläger nicht dargelegt. Vielmehr bemerkt auch der Kläger, dass das Kraftfahrtbundesamt (KBA) und das Bundesministerium für Verkehr und digitale Infrastruktur (BMVI) die Zulässigkeit des Einsatzes eines „Thermofensters“ bejaht hätten (vgl. S. 7 des Schriftsatzes vom 17.05.2019, Bl. 100 dA).

Dem entspricht es, dass das Kraftfahrtbundesamt bzgl. des klägerischen Fahrzeug auch bisher noch keinen Rückruf angeordnet hat. Das an den Kläger im November 2018 adressierte Schreiben des Kraftfahrtbundesamtes weist nämlich lediglich auf verschiedene Aktionen der Fahrzeughersteller für potentiell von Umweltzonen betroffene Fahrzeughalter hin. Einem als Verwaltungsakt zu qualifizierenden Rückruf des Kraftfahrt-Bundesamtes ist dieses Schreiben nicht gleichzustellen.

Soweit der Kläger auf eine das streitgegenständliche Fahrzeug zu erwartende Rückrufaktion des Kraftfahrtbundesamtes verweist, fehlt es an jedwedem substantiierten Vortrag. Insoweit lagen auch die Voraussetzungen für eine vom Kläger begehrte Verfahrensaussetzung weder erst- noch zweitinstanzlich vor. Ein Ruhen des Verfahrens nach § 251 ZPO war ebenfalls nicht anzuordnen, da es an einem entsprechenden Antrag der Beklagten fehlt.

Weiter ist zu berücksichtigen, dass sich die Zulässigkeit eines sog. „Thermofensters“ nicht abstrakt nach Rechtsnormen beurteilen lässt, sondern eine ausgeprägt technische Dimension aufweist. Denn der Motorenhersteller muss bei der Steuerung der Abgasrückführung eine Abwägung zwischen einer hohen Reduzierung des Stickoxids aufgrund geringerer Verbrennungstemperatur auf der einen Seite und einem höheren Motorschutz bei höheren Verbrennungstemperaturen auf der anderen Seite vornehmen. Insoweit gibt es nicht die eine den rechtlichen Anforderungen genügende technische Lösung, sondern dem Motorenhersteller ist nach Ansicht des Senats ein Gestaltungsspielraum einzuräumen.

Der Kläger hat mithin nicht dargelegt, dass das von der Beklagten im vorliegenden Verfahren konkret beschriebene „Thermofenster“ eine evident unzulässige Abschalteinrichtung darstellt.

(bb) Vor diesem Hintergrund geht auch der Hinweis des Klägers in der Berufungsbegründung fehl, die Beklagte hätte darlegen müssen, welche rechtlichen Erwägungen sie seinerzeit angestellt habe und wie sie rechtliche Zweifelsfragen abgeklärt habe.

Unabhängig vom Bestehen einer – aus Sicht des Senats zweifelhaften – sekundären Darlegungslast verbleibt es auch bei Zugrundelegung des klägerischen Vortrags allenfalls bei einer fahrlässigen Verkennung der Rechtslage, sodass es an dem notwendigen Schädigungsvorsatz fehlt. Denn dieser erfordert das Bewusstsein eines möglichen Gesetzesverstoßes verbunden mit einer zumindest billigenden Inkaufnahme desselben (OLG Stuttgart, aaO; OLG Köln, aaO; OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 07.11.2019 - 6 U 119/18). Zudem kann ein Handeln unter vertretbarer Auslegung des Gesetzes nicht als besonders verwerfliches Verhalten angesehen werden (OLG Koblenz, Urteil vom 18.05.2020 – 12 U 2149/19).

(4) Die Frage, ob die Voraussetzungen einer Wissenszurechnung nach § 31 BGB analog unter Berücksichtigung einer sekundären Darlegungslast der Beklagten gegeben sind (ablehnend: OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019 - 12 U 246/19; OLG Köln, Beschluss vom 04.07.2019 – 3 U 148/18), kann der Senat daher offen lassen.

(5) Auch die Frage, ob dem Kläger überhaupt ein ersatzfähiger Schaden entstanden ist (zweifelnd in Fällen der vorliegenden Art: OLG Schleswig, Urteil vom 18.09.2019 - 12 U 123/18), kann mithin vorliegend dahinstehen.

b) Auch die Voraussetzungen für eine Haftung der Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB liegen mangels Vorsatz und Absicht rechtswidriger Bereicherung nicht vor.

c) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV bzw. Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) Nr. 715/2007 scheitert bereits an dem fehlenden Schutzgesetzcharakter der vorstehenden Vorschriften. Weder die VO (EG) 715/2007 selbst noch die Regelung der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV weisen einen Bezug zu Individualinteressen des Klägers als Endverbraucher auf (vgl. ausführlich OLG Braunschweig, Urteil vom 19.02.2019 – Az.: 7 U 134/17, OLG München, Beschluss vom 29.8.2019 – 8 U 1449/19; OLG Koblenz, Urteil vom 18.05.2020 – 12 U 2149/19; OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 07.11.2019 - 6 U 119/18).

Soweit die mit den vorstehenden Regelungen verfolgten Ziele „Gewährleistung eines hohen Umweltschutzniveaus“ (Erwägung [1] der Verordnung) und „Verbesserung der Luftqualität“ (Erwägung [4] der Verordnung) auch dem Kläger faktisch zugutekommen, ist dies nicht ausreichend. Denn der Individualschutz darf kein bloßer Reflex der verletzten Verhaltensnorm sein, sondern muss bestimmungsgemäß eintreten, also im Aufgabenbereich der Norm liegen (MüKoBGB/Wagner, 7. Aufl. 2017, BGB § 823 Rn. 498). Es ist nicht erkennbar, dass die vorgenannten Regelungen dem Einzelnen selbst die Rechtsmacht in die Hand geben wollen, mit Mitteln des Privatrechts gegen denjenigen vorzugehen, der das Verbot übertritt und sein Rechtsinteresse beeinträchtigt (OLG Frankfurt a. M., Urteil vom 07.11.2019 - 6 U 119/18). Denn die Erwägung (7) macht deutlich, dass umwelt-, gesundheits- und wirtschaftspolitische Ziele den Regelungen zugrunde liegen. Dort heißt es:

„Bei der Festlegung von Emissionsgrenzwerten ist es wichtig zu berücksichtigen, wie sie sich auf die Märkte und die Wettbewerbsfähigkeit der Hersteller auswirken, welche direkten und indirekten Kosten den Unternehmen durch sie entstehen und welchen Nutzen in Form von Anregung von Innovation, Verbesserung der Luftqualität, Senkung der Gesundheitskosten und Gewinn zusätzlicher Lebensjahre sie bringen und welche Gesamtwirkung sie auf die CO2-Emissionen haben.“

d) Ein Anspruch aus § 823 Abs. 1 BGB scheidet mangels Eigentumsverletzung aus. Denn der Kläger hat – nach eigenem Vortrag – zu keinem Zeitpunkt mangelfreies Eigentum erhalten.

e) Auch folgen die vom Kläger begehrten Schadensersatzansprüche nicht aus § 831 BGB, da es insoweit an einem deliktischen Handeln eines verantwortlichen Verrichtungsgehilfen fehlt (vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 21.10.2019 - 12 U 246/19).

2. Mangels Hauptanspruch bestehen mithin auch die weiteren geltend gemachten Ansprüche nicht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Ein Zulassungsgrund nach § 543 Abs. 2 ZPO ist nicht gegeben. Die zu entscheidenden Rechtsfragen sind entweder in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt oder solche des Einzelfalls.