1

Gründe:

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I.

3

Der Kläger erwarb im Juli 2011 bei dem B A C einen im April 2008 erstmals zugelassenen B #0 2,0 TDI 105 kW (143 PS) EU5, FIN ######0#00#000004, zum Preis von insgesamt 26.440,00 €. Die Laufleistung lag bei 79.553 km. Der vorgenannte Gesamtbetrag beinhaltete Zulassungskosten in Höhe von 126,05 € netto (150,00 € brutto). Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Auftragsbestätigung des B A C vom 15. Juli 2011 (GA 20), die als unverbindlichen Liefertermin den 21. Juli 2011 ausweist, verwiesen.

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Der Kläger leistete eine Anzahlung in Höhe von 8.000,00 € und finanzierte den restlichen Kaufpreis durch einen im Juli 2011 zustande gekommenen Darlehensvertrag mit der B Bank. Der Gesamtdarlehensbetrag belief sich auf 24.323,48 €, in dem 4.207,90 € Kreditkosten sowie weitere 1.675,58 € für „KSB Plus“ enthalten sind. Die Schlussrate in Höhe von 8.423,48 € war am 1. August 2016 zu zahlen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Mitteilung der B Bank an den Kläger vom 26. Juli 2011 (GA 28) verwiesen. Der Kredit ist von dem Kläger Anfang 2015 – vorzeitig – vollständig getilgt worden.

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Die Beklagte, die zum gleichen Konzern wie die das Fahrzeug herstellende B AG gehört, hatte den in dem Fahrzeug verbauten Dieselmotor mit der herstellerinternen Typbezeichnung EA 189 entwickelt, produziert und an die B AG geliefert. Der Motor wurde ursprünglich über eine Software gesteuert, die über zwei verschiedene Betriebsmodi verfügt. Einer der Betriebsmodi (Modus 1) erkannte den Betrieb des Fahrzeugs auf einem Prüfstand und reduzierte den Stickoxidausstoß so, dass er jedenfalls in diesem Betriebsmodus die für die Typzulassung des Fahrzeugs erforderlichen Grenzwerte einhielt. Im normalen Fahrbetrieb schaltete das Fahrzeug jedoch – was den Zulassungsbehörden bei der Erteilung der Typgenehmigung nicht bekannt war – in einen anderen Modus (Modus 0). In diesem Modus stößt das Fahrzeug deutlich mehr Stickoxide als im anderen Modus aus.

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Nach Bekanntwerden der Softwareproblematik gab das Kraftfahrt-Bundesamt (im Folgenden: KBA) der B AG mit unangefochtenem Bescheid vom 11. Dezember 2015 auf, diese als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne der Zulassungsvorschriften eingestufte Software zu entfernen und dies zu belegen.

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Mit Bestätigung vom 5. September 2016 (GA 97 f.) gab das KBA die von der Beklagten daraufhin entwickelte technische Maßnahme (Softwareupdate) frei und bestätigte, dass diese geeignet sei, die Vorschriftsmäßigkeit der Fahrzeuge des betreffenden Typs herzustellen.

8

Das Update wurde – nach Erinnerung des Klägers etwa Anfang des Jahres 2019 – bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug aufgespielt.

9

Mit vorprozessualem anwaltlichem Schreiben vom 3. Februar 2017 (GA 27, 27 Rs), auf das wegen der Einzelheiten verwiesen wird, ließ der Kläger die Beklagte unter Fristsetzung bis zum 17. Februar 2017 auffordern, den Kaufpreis in Höhe von 26.440,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB seit dem 16. Juli 2011 Zug um Zug gegen Entgegennahme des Fahrzeugs und weitere 7.556,99 € zu zahlen. Ausweislich des genannten Schreibens setzte sich letzterer Betrag aus den Kreditkosten zur Finanzierung des Fahrzeugs in Höhe von 4.207,90 € und vergeblichen Aufwendungen laut Anlagenkonvolut in Höhe von 3.349,09 € zusammen.

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Eine Reaktion der Beklagten hierauf ist nach unbestritten gebliebenem Vortrag des Klägers nicht erfolgt.

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Das Fahrzeug wies im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Senat einen Kilometerstand von 226.258 auf.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe ein deliktischer, auf Rückabwicklung des Kaufvertrages gerichteter Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus § 826 i.V.m. § 31 BGB zu, wobei ein Wertersatz für die Nutzung des Fahrzeugs nicht abzuziehen sei. Insoweit hat er u.a. geltend gemacht, das streitgegenständliche Fahrzeug sei illegal manipuliert worden. Die schädigende Handlung der Beklagten sei das Inverkehrbringen unter Verschweigen der gesetzeswidrigen Softwareprogrammierung von Dieselmotoren zum Zwecke des Weiterverkaufs. Hierdurch habe er einen Vermögensschaden erlitten, nämlich spätestens als er das Fahrzeug bestellt und bezahlt habe, der darin bestehe, dass er einen wirtschaftlich nachteiligen Vertrag abgeschlossen habe. Kein verständiger Kunde – so auch er nicht – würde ein Fahrzeug mit dieser Steuerungssoftware erwerben, wenn die Beklagte ihn vor dem Kauf darauf hinweisen würde, dass die Software nicht gesetzeskonform sei und er deshalb jedenfalls mit Problemen für den Fall der Entdeckung der Manipulation durch das KBA rechnen müsse. Es habe im Gegenteil durch den späteren Verkauf der Anschein geweckt werden sollen, dass das Fahrzeug gesetzeskonform gefahren werden könne. Dem sei er sprichwörtlich „aufgesessen“. Er habe nicht das bekommen, was ihm aus dem Kaufvertrag zugestanden habe, nämlich ein technisch einwandfreies, den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes Fahrzeug. Die streitgegenständliche Programmierung der Motorsteuerungssoftware sei gesetzeswidrig und müsse bei verständiger Auslegung als Abschalteinrichtung angesehen werden. Die schädigende Handlung sei der Beklagten zuzurechnen. Zwar setze die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB in Verbindung mit § 31 BGB voraus, dass ein verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand des § 826 BGB verwirklicht habe. Davon sei im vorliegenden Fall bereits deswegen auszugehen, weil die Beklagte ihrer sie insoweit treffenden sekundären Beweislast nicht nachgekommen sei. Er stehe außerhalb des darzulegenden Geschehensablaufs und habe naturgemäß keinerlei Einblick in die internen Entscheidungsvorgänge bei der Beklagten. Mangels gegenteiliger substantiierter Darlegung müsse davon ausgegangen werden, dass die Entscheidung zur Einführung der auf Verzerrung der Prüfstandswerte ausgerichteten Motorsteuerungssoftware vom Vorstand angeordnet oder doch jedenfalls abgesegnet worden sei. Es müsse mangels jeglicher entgegenstehender Anhaltspunkte auch davon ausgegangen werden, dass den Organen der Beklagten völlig klar gewesen sei, dass die Beklagte Dieselmotoren verbaue und verkaufe, die nicht den einschlägigen Vorschriften entsprächen und Kunden wie der Kläger wirtschaftlich nachteilige Verträge abschließen würden. Jedenfalls müsse sich die Beklagte ein erhebliches Organisationsverschulden spätestens unter Produkthaftungs-/Produzentenhaftungskriterien zurechnen lassen. Das Verhalten der Beklagten sei als Verstoß gegen die guten Sitten zu werten. Er hat weiter gemeint, dass ein Anspruch auch aus § 823 Abs. 1, § 31 BGB sowie § 823 Abs. 2, § 31 BGB i.V.m. § 263 StGB und anderen, nicht abschließend aufgezählten Schutzgesetzen bestehe.

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Der Kläger hat behauptet, dass er das Fahrzeug nicht gekauft hätte, wenn er gewusst hätte, dass es manipuliert sei und unverzüglich stillgelegt werden müsse.

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Zudem hat er vorgebracht, dass die technischen Folgen der Softwaremanipulation und des dadurch erforderlich gewordenen Updates nicht abzuschätzen seien. Es bestehe die konkrete Befürchtung, dass die vermehrte Rückführung von Abgas mit vermehrtem Stickoxid und Rußpartikeln in dem nach Durchführung des Updates ausschließlich wirksamen Modus 1 (früherer Prüfstandsmodus) zu erhöhtem Wartungsaufwand (häufigerer Wechsel des Partikelfilters) oder sogar zu vorzeitigen Motorschäden führen könne.

15

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, dass er sich die von ihm gezogenen Nutzungen nicht anrechnen lassen müsse.

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Erstens habe sich die Beklagte selbst mit der Rücknahme des Fahrzeugs in Verzug gesetzt, als sie das Fahrzeug in den Rechtsverkehr entlassen und an den ursprünglichen Käufer verkauft habe, § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB. Eine Mahnung sei entbehrlich, wenn aus bestimmten Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen der sofortige Eintritt des Verzuges gerechtfertigt sei, wenn zum Beispiel, wie vorliegend, der Schuldner, wie er wisse, eine falsche oder fehlerhafte, betrügerische (hier gesetzeswidrige) Leistung aber gleichwohl nicht die geschuldete Leistung erbracht habe. In dem Fall, wie dem hier zu entscheidenden, sei also auch die Abnutzung der Sache, etwa durch Fahren von A nach B, nicht von dem Kläger zu vertreten, sondern gehe denklogisch zu dem Schädiger über. Dies erscheine vor dem Hintergrund, dass der Kläger wie vor Vertragsschluss zu stellen sei, auch sinnvoll: Schließlich sei er während der Benutzung des Fahrzeugs direkt der gesundheitsschädigenden Wirkung des Fahrzeugs ausgesetzt gewesen und hätte aus diesem Grund niemals einem solchen Vertrag zugestimmt.

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Auch verbiete sich ein Abzug der gezogenen Nutzungen bereits technisch. Hierzu hat der Kläger auf die gutachterliche Stellungnahme des G für den Deutschen Bundestag vom 19.11.2016 (GA 21 f.) verwiesen und ausgeführt, das Gericht müsse zur Kenntnis nehmen, dass der Sachverständige dem Kläger insoweit bestätigt habe, dass das Fahrzeug in seinem derzeitigen Zustand lediglich eine Feuerungsanlage sei.

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Erst mit Betriebserlaubnis, Typgenehmigung etc. sei das Fahrzeug ein Automobil im dafür vorgesehenen Sinne. Folglich sei eine Gesamtfahrleistung nicht zugrunde zu legen.

19

Da derzeit auszuschließen sei, dass die streitgegenständliche Sache ein Pkw sei, sei eine Gebrauchstauglichkeit bereits von Gesetzes wegen auszuschließen.

20

Mit seiner seit dem 17. Mai 2017 rechtshängigen Klage hat der Kläger die Erstattung des Kaufpreises zuzüglich Zinsen seit dem 16. Juli 2011 Zug um Zug gegen Rückgabe des näher bezeichneten Fahrzeugs, sowie den Ersatz nutzloser Aufwendungen in Höhe von 7.556,99 € nebst Zinsen seit Rechtshängigkeit, die Feststellung des Annahmeverzuges seit dem 16. Juli 2011 und die Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.971,37 € nach einer 1,7 Geschäftsgebühr ausgehend von einem Gegenstandswert in Höhe von 33.996,99 € verlangt.

21

Der Kläger hat beantragt,

22

• 23

  1.                die Beklagte zu verurteilen, an ihn 26.440,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.07.2011 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs B #0, Fahrzeugidentifikationsnummer: ######0#00#000004;

• 24

  2.                die Beklagte zu verurteilen, ihm nutzlose Aufwendungen in Höhe von 7.556,99 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit zu erstatten;

• 25

  3.                festzustellen, dass die Beklagte seit dem 16. Juli 2011 betreffend die Rücknahme des im Antrag zu 1. beschriebenen Fahrzeugs im Annahmeverzug ist;

• 26

  4.                die Beklagte zu verurteilen, ihn in Höhe der außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.971,37 € freizustellen.

27

Die Beklagte hat beantragt,

28

                            die Klage abzuweisen.

29

Sie hat mit näheren Ausführungen eine Haftung schon dem Grunde nach in Abrede gestellt.

30

Mit am 14. September 2018 verkündetem Urteil (GA 197 ff.) hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass unabhängig von der Frage, ob die Beklagte richtige Anspruchsgegnerin sei, ein Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB bereits daran scheitere, dass mangels einer direkten Kommunikation der Beklagten mit dem Kläger eine Täuschungshandlung nicht vorliege. Für eine Täuschung durch Unterlassen fehle es an einer Aufklärungspflicht der Beklagten, da die Beklagte in die vertraglichen Beziehungen des Klägers zum Händler des Fahrzeugs nicht involviert gewesen sei. Auch dürfte es an einem Irrtum des Klägers fehlen, da er sich, wie der Rechtsverkehr allgemein, vor Aufkommen der Berichterstattung über den so genannten VW-Abgasskandal keine konkreten Vorstellungen über manipulierte Abgaswerte usw. gemacht haben dürfte (sog. ignorantia facti). Auch eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung des Klägers vermöge die Kammer aus den vorgenannten Gründen nicht zu erkennen. Es fehle bereits an einem direkten Kontakt zwischen den Parteien. Zwischen diesen sei unstreitig, dass der Kläger das Fahrzeug gebraucht im Jahre (Anm. des Senats: ersichtlich gemeint) 2011 bei einem B-Händler in C erworben habe. Ob Verstöße der Beklagten gegen andere Schutzgesetze i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB vorlägen, könne die Kammer offenlassen. Jedenfalls scheitere ein Schadensersatzanspruch als Zahlungsanspruch daran, dass der Schaden im Wege der Naturalrestitution gemäß § 249 Abs. 1 BGB durch die von der Beklagten angebotene Software-Lösung behoben werden könne und die Voraussetzungen des § 249 Abs. 2 S. 1 BGB nicht vorlägen. Da Schadensersatzansprüche bereits dem Grunde nach nicht durchgreifen würden, stünde dem Kläger auch kein Anspruch auf Freistellung von Rechtsanwaltskosten, auf Zinsen und die begehrte Feststellung des Annahmeverzugs zu.

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Im Übrigen wird auf die angefochtene Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

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Gegen dieses Urteil richtet sich die fristgerecht eingelegte und begründete Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Begehren weiterverfolgt.

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Der Kläger bringt mit näheren Ausführungen im Kern vor, dass die Beklagte als Mutterkonzern aber auch als Entwicklerin bzw. Herstellerin des mit einer illegalen Abschalteinrichtung versehenen Motors EA 189, den sie an deren Tochter B AG geliefert habe, aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB und aus § 826 BGB hafte, wobei die Beklagte, vertreten durch ihren Vorstand, die Abgasmanipulation verantworten müsse. Der Schaden sei bereits mit dem Erwerb bzw. der Vermögensverfügung durch Kaufpreisentrichtung entstanden. Im Rahmen der Vorteilsausgleichung müsse er sich keinen Nutzungsersatz anrechnen lassen. Der Wert eines nicht zulassungsfähigen bzw. manipulierten Fahrzeugs sei mit Null anzusetzen. Das Fahrzeug habe bis zur Umrüstung keinen Marktwert gehabt, die Gebrauchsvorteile beliefen sich ohne Umrüstung ebenso wie die zu erwartenden Kilometer auf Null. Die gefahrenen Kilometer seien unerheblich. Der Gesetzgeber dürfe mit dem Ansatz der Gebrauchsvorteile tatsächliche „Vorteile“ im Blick gehabt haben, die unter Bereicherungsgesichtspunkten auszukehren seien. Allerdings bestehe hier die Besonderheit, dass die Beklagte genau diese Abnutzung sittenwidrig gewollt habe. Durch die Abnutzung werde der Kaufpreis kompensiert, weswegen im Sinne des § 826 BGB eine Bereicherung der Beklagten stattfinde, je mehr die Klagepartei fahre. Dass dies nun als Vorteil gegen die Klagepartei gelten müsste, sei unbillig. Die Beklagte befinde sich seit der Inverkehrgabe des Fahrzeugs im Verzug. Für sie gelte: fur semper in mora, daher müsse sie sämtliche Konsequenzen, auch die der Abnutzung, gegen sich gelten lassen. Es treffe sie die verschärfte Haftung aus der unerlaubten Handlung, der mindestens sittenwidrigen Handlung. Das hier angerufene Gericht müsse die Frage beantworten, dass die hiesige, sittenwidrig handelnde Beklagte bei Berücksichtigung der Gebrauchsvorteile am Ende genauso gestellt werde, wie eine gutgläubige Beklagte, die aufgrund eines Produktfehlers voll hafte. Die Fahrzeuge seien bei Gefahrübergang nicht verwendbar gewesen. Eine Vorteilsanrechnung komme in der vorliegenden Konstellation einer vorsätzlichen und sittenwidrigen Schädigung nicht in Betracht. Ein Betrüger sei in der Regel nicht schutzwürdig. Aber auch eine Interessenabwägung dürfe nicht dazu führen, dass die Beklagte schutzwürdig sein könnte. Denn während das Interesse des Klägers darin gelegen habe, ein zulassungsfähiges Fahrzeug gutgläubig zu erwerben und dies seinem Nutzungszweck (Gesamtfahrleistung) zuzuführen, habe die Beklagte das Interesse, dass das manipulierte Fahrzeug genauso bösgläubig im Straßenverkehr abgenutzt werde, also dort verbleibe. Im Rahmen der Zerstörung der Kaufsache gehe der BGH von dem Rechtsbegriff der Entwertung aus. Wenn sich die Gegenseite mit Rechtshängigkeit in Verzug der Rücknahme befinde (BGH VII ZR 202/76), müsse sie selbst die Zerstörung der Kaufsache hinnehmen. Diese Entwertung finde schließlich auch mit der Abnutzung statt. Die Beklagte habe nicht ausschließlich sittenwidrig durch Produktion und Inverkehrgabe gehandelt, sondern auch im „Belassen“ des Fahrzeugs im Straßenverkehr, ohne freiwillig aufzuklären, also ohne ihren sogenannten Deliktspflichten als Hersteller zu genügen. Bei Auslegung der gegenseitigen Interessen sei zu würdigen, dass der Kläger als Käufer gegenüber dem Verkäufer einem Wuchergeschäft aufgesessen sei (BGH VII ZR 123/02), welches von der Beklagten in den Händen gehalten worden sei. Es dürfe nicht ernstlich bezweifelt werden, dass ein nicht zulassungsfähiges Fahrzeug für den Markt wertlos sei, weswegen der hiesige Kaufpreis für ein objektiv wertloses Produkt hingegeben worden sei. Eine Schutzwürdigkeit der Beklagten scheide bei Auslegung der gegenseitigen Interessen aus. Überdies sei er der Rechtsauffassung, dass er eine Zug-um-Zug-Rückübereignung nicht schulde. Die Beklagte habe weder den Kaufpreis erhalten, noch das Fahrzeug gegeben. Sie hafte aus Delikt und Vertrauensschaden in Höhe des Äquivalenzinteresses. Dass die Beklagte ihre sogenannten herstellerseits zu beachtenden Deliktspflichten umgangen habe, führe dazu, dass sich diese selbst mit der Rücknahme des Fahrzeugs im Zeitpunkt der ersten Inverkehrgabe gemahnt habe und diese Selbstmahnung andauere. Denn die Beklagte habe durch das Unterlassen des freiwilligen, autonomen Handelns, wegen des planmäßigen Vorgehens u.a. gegenüber dem Kläger gegen Produktüberwachungs-, Instruktions-, Konstruktions-, Fabrikations- und Entwicklungspflichten verstoßen. Die Wertungen der Herstellerhaftung kämen auch hier zum Tragen. Im Übrigen verweist der Kläger wegen der (Nicht)anrechnung von Nutzungen auf die Ausführungen der Literaturstimmen Heese, NJW 2019, 257, Bruns, NJW 2019, 801, Harke, VuR 2017, 83, die Vorschrift des § 142 Abs. 2 BGB, den Effektivitätsgrundsatz und diverse Entscheidungen von Landgerichten und des Bundesgerichtshofes und ist zusammengefasst weiterhin der Auffassung, dass die Beklagte eine verschärfte Haftung im Sinne des § 819 BGB treffe, der Streitgegenstand rechtlich eine „Feuerungsanlage“ darstelle und die Beklagte einen Verkaufsstopp anzuordnen gehabt hätte, da von ihrem Produkt Gefahren für die Allgemeinheit ausgingen, die die Verkehrssicherheit derart beeinflusst hätten, dass die Betriebszulassung hätte entzogen werden müssen.

34

Der Kläger beantragt abändernd,

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• 36

  1.                die Beklagte zu verurteilen, an ihn 26.440,00 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 16.07.2011 zu zahlen, Zug um Zug gegen Rückgabe des Fahrzeugs B #0, Fahrzeugidentifikationsnummer: ######0#00#000004;

• 37

  2.                die Beklagte zu verurteilen, ihm nutzlose Aufwendungen in Höhe von 7.556,99 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit Rechtshängigkeit zu erstatten;

• 38

  3.                festzustellen, dass die Beklagte seit dem 16. Juli 2011 betreffend die Rücknahme des im Antrag zu 1. beschriebenen Fahrzeugs im Annahmeverzug ist;

• 39

  4.                die Beklagte zu verurteilen, ihn in Höhe der außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.971,37 € freizustellen.

40

Die Beklagte beantragt,

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              die Berufung des Klägers zu verwerfen;

42

              hilfsweise,

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              die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

44

Sie meint, die Berufung sei bereits unzulässig, da die Berufungsbegründung nicht der Form des § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO entspreche. Die Berufungsbegründung reihe lediglich Textbausteine aneinander, die keinen konkreten Bezug zu dem Urteil im hiesigen Verfahren aufwiesen. Die Ausführungen des Landgerichts, der Schadensersatzanspruch scheitere bereits daran, dass der Schaden im Wege der Naturalrestitution durch die von ihr angebotene Software-Lösung behoben werden könne, sei in der Berufungsbegründung mit keiner Silbe angegriffen. Darüber hinaus sei die Berufung auch unbegründet. Eine Haftung scheide bereits deshalb aus, weil der Kläger das Fahrzeug als Gebrauchtwagen von einem Dritten erworben habe. Auch sei sie nicht die Herstellerin des Fahrzeugs, sondern die B AG. Sie sei an dem Vertragsschluss nicht beteiligt gewesen und habe weder aktiv noch durch Unterlassen getäuscht, vielmehr sei sie an dem Erwerbsvorgang nicht beteiligt gewesen. Der Kläger habe zudem schon keinen Schaden erlitten, da der Vertragsschluss nicht wirtschaftlich nachteilig gewesen sei. Das streitgegenständliche Fahrzeug habe durch die Umschaltlogik oder die technische Überarbeitung keinen Wertverlust erlitten. Es sei jederzeit uneingeschränkt zulassungsfähig und für den Kläger uneingeschränkt brauchbar gewesen. Jedenfalls sei der Schaden aufgrund des durchgeführten Updates entfallen. Zudem fehle es am Kausalzusammenhang zwischen der Verwendung der Umschaltlogik und dem Abschluss des Kaufvertrages. Die Annahme, der Kläger hätte bei Kenntnis der Umschaltlogik im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses vom Erwerb eines Fahrzeugs abgesehen, sei lebensfremd. Ohnehin scheitere der geltend gemachte Anspruch daran, dass der Erwerb des Fahrzeugs durch ein Darlehen mit verbrieftem Rückgaberecht finanziert worden sei, was dem Kläger die Möglichkeit eröffnet habe, das Fahrzeug bei Fälligkeit der Schlussrate zu einem bereits bei Vertragsschluss festgesetzten Kaufpreis an den Händler zurückzugeben. Dem Kläger gelinge es auch nicht, auf ihrer Seite einen Vorsatz darzulegen. Hierzu trägt sie vor, dass ihr keine Erkenntnisse darüber vorlägen, dass ein Vorstand im aktienrechtlichen Sinne im Zeitpunkt des Kaufvertragsschlusses von dem Einsatz der Software Kenntnis gehabt habe, an der Entwicklung der Umschaltlogik beteiligt oder die Entwicklung und Verwendung der Umschaltlogik für den EA 189 seinerzeit in Auftrag gegeben hätte. Die Entscheidung zur Motorsteuerungssoftware sei unterhalb der Vorstandsebene getroffen worden. Weiter ist die Beklagte der Ansicht, dass jedenfalls im Wege der Vorteilsanrechnung ein Nutzungsersatz in Abzug zu bringen sei, wobei sich eine linear kilometeranteilige Berechnung verbiete. Soweit eine Berechnung der Nutzungsentschädigung anhand der gefahrenen Kilometer erfolge, sei die Gesamtlaufleistung mit 200.000 bis 250.000 km zu bestimmen. Ein Anspruch auf Verzinsung des gezahlten Kaufpreises stehe dem Kläger keinesfalls zu. Sie befinde sich auch nicht in Annahmeverzug, da die Rücknahme des Fahrzeugs nicht in einer den Annahmeverzug begründenden Weise angeboten worden sei. Keinesfalls könne der Kläger zudem die Freistellung von den vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten verlangen, da von vornherein nicht damit zu rechnen gewesen sei, dass sie durch einen eingeschalteten Rechtsanwalt zur freiwilligen Zahlung zu bewegen sein würde.

45

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien nimmt der Senat Bezug auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

46

Der Senat hat den Kläger persönlich gemäß § 141 ZPO angehört. Wegen des Inhaltes und des Ergebnisses der Parteianhörung wird Bezug genommen auf den Berichterstattervermerk zum Senatstermin am 13. März 2020 (GA 544 f.) sowie auf das Protokoll der Sitzung vom 12. März 2020 (GA 534 f.).

47

II.

48

Die Berufung des Klägers ist teilweise begründet. Die Klage hat in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg.

49

1. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie enthält entgegen der von der Beklagten vertretenen Ansicht ausreichende Berufungsangriffe im Sinne des § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO.

50

Eine Berufungsbegründung muss nach dieser Vorschrift die Bezeichnung der Umstände enthalten, aus denen sich die Rechtsverletzung und deren Erheblichkeit für die angefochtene Entscheidung ergeben soll. Das erfordert eine auf den Streitfall bezogene Darlegung, in welchen Punkten und aus welchen Gründen der Berufungskläger das angefochtene Urteil für unrichtig hält (st. Rspr. etwa BGH, Beschlüsse vom 10. Juni 2015, IV ZB 33/14, juris Rdnr. 7; vom 5. März 2007, II ZB 4/06, NJW-RR 2007, 1363 Rdnr. 6; vom 16. Oktober 2007, VIII ZB 26/07, juris Rdnr. 6; jeweils mwN). Es reicht nicht aus, die Auffassung des Erstgerichts mit formularmäßigen Sätzen oder allgemeinen Redewendungen zu rügen oder lediglich auf das Vorbringen erster Instanz zu verweisen (st. Rspr., etwa BGH, Beschluss vom 26. Juni 2019, VII ZB 61/18 juris Rdnr. 14 mwN).

51

Diesen Anforderungen wird die Berufungsbegründung noch gerecht. Denn sie macht, wenn auch dogmatisch unübersichtlich, jedenfalls im Kern inhaltlich geltend, dass die Beklagte durch ihren Vorstand als Herstellerin des Motors die Verantwortung trage, die mit einer illegalen Abschalteinrichtung versehenen Motoren zum Zwecke der maximalen Gewinnerzielung entwickelt, in Verkehr gebracht und an ihre Töchter – hier die B AG – geliefert zu habe. Der Vermögensschaden sei bereits durch die direkte Vermögensverfügung entstanden, das Landgericht habe mit den Ausführungen, die Software-Lösung könne den Schaden beheben, die Kaufpreiszahlung völlig außer Acht gelassen. Hinsichtlich des Einsatzes der Software sei die Würdigung des Landgerichts unzumutbar. Seinen Vortrag und die Beweisangebote habe das Landgericht nicht gewürdigt.

52

Damit hat der Kläger konkrete Argumente vorgebracht, die die Entscheidung zu Fall bringen können.

53

2. Die Berufung des Klägers hat teilweise Erfolg. Die Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, die weitergehende Klage unbegründet.

54

a) Dem Kläger steht gegen die Beklagte aus §§ 826, 31 BGB ein Schadensersatzanspruch auf Erstattung des für den Erwerb des streitgegenständlichen Fahrzeugs verauslagten Kaufpreises abzüglich eines Vorteilsausgleichs für die gezogenen Nutzungen zuzüglich der Finanzierungskosten Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des in Rede stehenden Kraftfahrzeuges zu (vgl. Senatsurteile vom 10. September 2019, 13 U 149/18, juris Rdnr. 43 ff.; vom 31. Oktober 2019, 13 U 178/18, juris Rdnr. 38 ff.; vom 5. März 2020, 13 U 326/18, nv).

55

Gemäß § 826 BGB ist derjenige, der in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, diesem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen hier in Bezug auf den Kläger vor.

56

aa) Die Beklagte hat den Kläger durch das Inverkehrbringen des in dem Fahrzeug des Klägers verbauten und mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Motors konkludent getäuscht.

57

(1) Dabei kann dahinstehen, ob die Beklagte als Herstellerin des Motors in kollusivem Zusammenwirken mit der B AG als zum Konzern der Beklagten gehörender Herstellerin des Fahrzeugs gehandelt und den Kläger getäuscht hat oder ob die Herstellerin des Fahrzeugs gutgläubig war. Denn die Beklagte hat – konzerntypisch – den Motor entwickelt und hergestellt, damit dieser auch in anderen Fahrzeugen des Konzerns eingesetzt wird. Dabei wusste sie, dass es für die Typgenehmigung und die (Fehl-)Vorstellung der Endkunden über eine Gefährdung des unveränderten Bestands dieser Genehmigung keinen Unterschied macht, ob die Herstellerin des Fahrzeugs bei Beantragung der Typgenehmigung und Ausstellung der Übereinstimmungsbescheinigung bösgläubig war oder ihrerseits einem Irrtum unterlag (vgl. OLG München, Urteil vom 15. Oktober 2019, 24 U 797/19, BeckRS 2019, 25424 Rdnr. 39; OLG Köln, Beschlüsse vom 1. Juli 2019, 27 U 7/19, juris Rdnr. 4 ff. und 10; vom 3. Januar 2019, 18 U 70/18, juris Rdnr. 24 f. und vom 29. November 2018, 18 U 70/18, juris Rdnr. 22 f.; siehe auch OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. Juli 2019, 17 U 160/18, juris Rdnr. 85 ff.; vgl. Senatsurteil vom 10. Dezember 2019, 13 U 86/18, juris Rdnr. 96).

58

(2) Mit dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs gibt ein Hersteller konkludent die Erklärung ab, dass der Einsatz dieses Fahrzeugs entsprechend seinem Verwendungszweck im Straßenverkehr uneingeschränkt zulässig ist, d.h. insbesondere, dass das Fahrzeug über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, juris Rdnr. 11; vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, juris Rdnr. 22). Dies war vorliegend nicht der Fall, weil die ursprünglich vorhandene Motorsteuerungssoftware als verbotene Abschalteinrichtung zu qualifizieren ist (vgl. Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen (Euro 5 und Euro 6) und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge (ABl. L 171 vom 29. Juni 2007, nachfolgend: VO 715/2007/EG). Dies hat zur Folge, dass ohne das Aufspielen des später von der Beklagten entwickelten Software-Updates ein Widerruf der Typgenehmigung und eine damit einhergehende Stilllegung des Fahrzeuges gedroht hätte.

59

Ein Hersteller, der ein neues Fahrzeug zur Nutzung im Straßenverkehr auf den Markt bringen will, ist verpflichtet, das erforderliche Zulassungs- und Genehmigungsverfahren durchzuführen. Er hat beim KBA als zuständiger Behörde gemäß § 2 Abs. 1 Fahrzeuggenehmigungsverordnung (EG-FGV) insbesondere eine „EG-Typgenehmigung“ zu erwirken und für jedes dem genehmigten Typ entsprechenden Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung auszustellen und dem Fahrzeug beizufügen.

60

Stellt das KBA nach Erteilung einer formell wirksamen EG-Typgenehmigung fest, dass ein Fahrzeug nicht die materiellen Voraussetzungen für den genehmigten Typ einhält, kann es zur Beseitigung aufgetretener Mängel und zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit auch bereits im Verkehr befindlicher Fahrzeuge entweder gemäß § 25 Abs. 2 EG-FGV Nebenbestimmungen zur EG-Typgenehmigung anordnen oder gemäß § 25 Abs. 3 EG-FGV die EG-Typgenehmigung ganz oder teilweise widerrufen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (FZV) dürfen Fahrzeuge nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind. Dies setzt gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV voraus, dass sie einem genehmigten Typ entsprechen. Wird die EG-Typgenehmigung entzogen oder mit Nebenbestimmungen versehen, entspricht das Fahrzeug – im Fall der Nebenbestimmung: bis zur Nachrüstung – keinem genehmigten Typ mehr. Die Zulassungsbehörde kann dem Eigentümer oder Halter dann gemäß § 5 Abs. 1 FZV eine Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, juris Rdnr. 12; vgl. nur Hessischer VGH, Beschluss vom 20. März 2019, 2 B 261/19, juris Rdnr. 10 f.).

61

Vor diesem Hintergrund kann der Käufer eines Kraftfahrzeugs, der es im Straßenverkehr verwenden will, nicht nur davon ausgehen, dass im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs die notwendige EG-Typgenehmigung formal vorliegt. Ebenso kann er auch erwarten, dass keine nachträgliche Rücknahme oder Änderung der Typgenehmigung droht, weil die materiellen Voraussetzungen bereits bei deren Erteilung nicht vorgelegen haben (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, juris Rdnr. 13; OLG Köln, Beschluss vom 16. Juli 2018, 27 U 10/18, juris Rdnr. 4 f.). Über eine dauerhaft ungefährdete Betriebserlaubnis verfügte das von dem Kläger erworbene Fahrzeug schon deshalb nicht, weil die installierte Motorsteuerungssoftware eine „Umschaltlogik“ enthielt, die als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist (zur Einordnung als unzulässige Abschalteinrichtung siehe BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019, VIII ZR 225/17, juris Rdnr. 5 ff.). Aus diesem Grund lagen die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung einer EG-Typgenehmigung nicht vor (BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019, VIII ZR 225/17, juris Rdnr. 5 ff.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, juris Rdnr. 15; vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, juris Rdnr. 27 f.). Dem entspricht es, dass es dem für Streitigkeiten der vorliegenden Art zuständigen Senat aus einer Vielzahl von Verfahren gerichtsbekannt ist, dass Haltern der vom Dieselskandal betroffenen Fahrzeuge die Stilllegung ihrer Fahrzeuge droht, falls sie das von der Beklagten entwickelte Software-Update nicht auf ihr Fahrzeug aufspielen lassen.

62

bb) Durch diese Täuschung hat der Kläger einen Vermögensschaden erlitten, der in dem Abschluss des Kaufvertrages zu sehen ist (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, juris Rdnr. 17; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, juris Rdnr. 80; Heese, NJW 2019, 257, 260).

63

§ 826 BGB knüpft nicht an die Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgüter an, weshalb der nach dieser Norm ersatzfähige Schaden weit verstanden wird. Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (BGH, Urteile vom 19. November 2013, VI ZR 336/12, juris Rdnr. 28; vom 21. Dezember 2004, VI ZR 306/03, juris Rdnr. 17; vom 19. Juli 2004, II ZR 402/02, juris Rdnr. 41).

64

Nach diesen Grundsätzen kommt es nicht darauf an, ob das Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs im Hinblick auf die unzulässige Abschalteinrichtung einen geringeren Marktwert hatte. Der Schaden des in die Irre geführten Käufers liegt in der Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit, nicht erst in dadurch verursachten wirtschaftlichen Nachteilen. Entscheidend ist allein, dass der abgeschlossene Vertrag, nämlich die Eigenschaften des Kaufgegenstands, nicht den berechtigten Erwartungen des Getäuschten entsprach und überdies die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war (vgl. BGH, Urteil vom 28.Oktober 2014, VI ZR 15/14, juris Rdnr. 16 ff.). Beide Voraussetzungen waren im – maßgeblichen – Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses gegeben, weil vorliegend dem bestellten Fahrzeug nach Auslieferung an den Kläger bzw. Zulassung auf ihn wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Entziehung der EG-Typgenehmigung drohte bzw. die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung die Stilllegung des Fahrzeugs. Wegen des zur Rechtswidrigkeit der EG-Typgenehmigung führenden und damit die Zulassung des Fahrzeugs gefährdenden Mangels war der Hauptzweck des Fahrzeugs, dieses im öffentlichen Straßenverkehr zu nutzen, bereits vor einer tatsächlichen Stilllegung unmittelbar gefährdet. Denn wird die EG-Typgenehmigung entzogen, droht die Stilllegung, werden Nebenbestimmungen angeordnet, ist die fortdauernde Nutzbarkeit von einer Nachrüstung des Fahrzeugs durch den Hersteller abhängig.

65

Für die Beurteilung der Frage, ob ein Schaden eingetreten ist, kommt es allein auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses an. Der Schaden entfällt nicht durch die – nach dem Erwerb an dem Fahrzeug des Klägers durchgeführte – Installation der von der Beklagten zur Erfüllung der vom KBA angeordneten Nebenbestimmungen zur EG-Typgenehmigung entwickelten technischen Maßnahme (Software-Update), weil dadurch die ungewollte Belastung mit einer Verbindlichkeit nicht beseitigt worden ist. Die durchgeführte Maßnahme ist lediglich als Angebot zur Verhinderung weiterer Nachteile zu bewerten (vgl. Senatsurteile vom 10. September 2019, 13 U 149/18, juris Rdnr. 52; vom 10. Dezember 2019, 13 U 86/18, juris Rdnr. 103; OLG München, Urteil vom 15. Oktober 2019, 24 U 797/19, juris Rdnr. 76; OLG Naumburg, Urteil vom 27. September 2019, 7 U 24/19, BeckRS 2019, 24547 Rdnr. 49 f.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 5. März 2019, 13 U 142/18, juris Rdnr. 20; siehe auch OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, juris Rdnr. 98).

66

cc) Die schädigende Handlung war auch kausal für die Willensentschließung des Klägers, den streitgegenständlichen Kaufvertrag abzuschließen.

67

Der Kläger hat, was er im Senatstermin vom 12. März 2020 überzeugend und unmittelbar nachvollziehbar angegeben hat, einen Vertrag abgeschlossen, den er nicht abgeschlossen hätte, wenn er von der manipulierenden Motorsteuerungssoftware und deren Folgen für die Zulassung seines Kraftfahrzeugs Kenntnis gehabt hätte. Hierzu schilderte der auch nach seinem persönlichen Auftreten überzeugende Kläger, dass er das Fahrzeug für den täglichen Weg zur Arbeit angeschafft habe. Er, gelernter Schreiner, habe sich über Jahrzehnte bei der Fa. D bis zum Schichtleiter in der Produktion hochgearbeitet und sei dort bis 2012 beschäftigt gewesen. Als ein Verkauf der Firma in Aussicht gestanden habe, sei er dort über eine Abfindung ausgeschieden und habe gewusst, dass er in der Nähe keine neue Arbeitsstelle finden werde. Er sei davon ausgegangen, dass er künftig längere Strecken zur Arbeit fahren müsse und habe sich deswegen für ein größeres Fahrzeug mit einem im Verbrauch im Vergleich zu einem Benziner günstigeren Dieselmotor entschieden. Das Fahrzeug sei aber auch privat für Einkaufsfahrten etc. genutzt worden. Er hätte das Fahrzeug auf keinen Fall gekauft, wenn ihm die Umschaltlogik und das Stilllegungsrisiko bekannt gewesen wären. Denn sein Rechtsempfinden sei so, dass er, wenn er etwas kaufe, für den Preis auch das bekommen wolle, was darin stecke. Wenn er z.B. ein Elektrogerät kaufe und 1 oder 2 Sachen nicht funktionieren, würde er dies auch nicht behalten wollen. Er hätte es nicht in Kauf genommen, dass das Fahrzeug möglicherweise in der Garage stehen bleiben müsse. Diese anschaulichen und lebensnahen Schilderungen des Klägers überzeugen den Senat von der Richtigkeit seiner Angaben.

68

Hinsichtlich der Kaufentscheidung entsprechen die Angaben des Klägers zudem der allgemeinen Lebenserfahrung. In der Regel werden Kraftfahrzeugkäufer vom Kauf eines Fahrzeugs Abstand nehmen, wenn ihnen bekannt wäre, dass das betreffende Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen des Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis zur Stilllegung des betroffenen Fahrzeugs drohen. Denn Zweck des Autokaufs ist grundsätzlich der Erwerb zur Fortbewegung im öffentlichen Straßenverkehr.

69

dd) Die Täuschungshandlung der Beklagten ist als sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB zu qualifizieren. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretene Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Dabei kann sich die Verwerflichkeit auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, VI ZR 536/15, juris Rdnr. 16 mwN).

70

Gemessen an diesen Kriterien ist ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten zu bejahen.

71

Als Beweggrund für das Inverkehrbringen des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Motors in den Fahrzeugen des Konzernunternehmens der Beklagten kommt allein eine von der Beklagten angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht. Zwar ist allein ein Handeln aus Gewinnstreben nicht als verwerflich zu qualifizieren. Im Hinblick auf das eingesetzte Mittel der Beklagten erscheint das Verhalten der Beklagten hier aber als verwerflich. Denn das Ausmaß der Schädigung, nämlich der Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung in einem Motor, der millionenfach verkauft wird, mit der damit einhergehenden hohen Zahl getäuschter Käufer rechtfertigt das besondere Unwerturteil. Dabei hat die Beklagte es in Kauf genommen, nicht nur Kunden, sondern auch die Zulassungsbehörden zu täuschen und auf diese Weise die Betriebszulassung für Fahrzeuge mit den von ihr mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Motoren zu erschleichen (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, juris Rdnr. 34 f.; OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019, 18 U 70/18, juris Rdnr. 20 ff.; vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, juris Rdnr. 45 ff.; Heese, NJW 2019, 257, 259, 262).

72

Die Sittenwidrigkeit ergibt sich daraus, dass die Beklagte bei der Lieferung des Motors an die Herstellerin des Fahrzeugs von einer Weiterveräußerung an einen ahnungslosen Dritten ausging (vgl. OLG München, Urteil vom 15. Oktober 2019, 24 U 797/19, BeckRS 2019, 25424 Rdnr. 39; OLG Köln, Beschlüsse vom 1. Juli 2019, 27 U 7/19, juris Rdnr. 10; vom 3. Januar 2019, 18 U 70/18, juris Rdnr. 27 und vom 29. November 2018, 18 U 70/18, juris Rdnr. 25).

73

ee) In subjektiver Hinsicht setzt § 826 BGB Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen, voraus.

74

Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Es genügt dabei bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen. Für den getrennt davon erforderlichen subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 78. Aufl., § 826 Rdnr. 8).

75

Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB setzt voraus, dass ein „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat. Dabei müssen die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, VI ZR 536/15, juris Rdnr. 13).

76

Vorliegend ist davon auszugehen, dass jedenfalls ein verfassungsmäßig berufener Vertreter umfassende Kenntnis von dem Einsatz der manipulierenden Software hatte und in der Vorstellung die Erstellung und das Inverkehrbringen der mangelhaften Motoren veranlasste, dass diese unverändert und ohne entsprechenden Hinweis an Kunden weiterveräußert werden würden. Denn es hätte der Beklagten im Rahmen einer sekundären Darlegungslast oblegen, näher dazu vorzutragen, inwieweit ein nicht als „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinne des § 31 BGB tätiger Mitarbeiter für die Installation der Software verantwortlich sein soll. Dem ist sie jedoch nicht nachgekommen.

77

Den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei trifft in der Regel eine sekundäre Darlegungslast, wenn die primär darlegungsbelastete Partei keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachverhaltsaufklärung hat, während dem Prozessgegner nähere Angaben dazu ohne weiteres möglich und zumutbar sind (st. Rspr., etwa BGH, Urteil vom 19. Juli 2019, V ZR 255/17, juris Rdnr. 49 mwN). In diesen Fällen kann vom Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (st. Rspr., etwa BGH, Beschluss vom 28. Februar 2019, IV ZR 153/18, juris Rdnr. 10).

78

Das ist hier der Fall: Steht der Anspruchsteller – wie vorliegend der Kläger – vollständig außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablaufs, dann reicht es aus, wenn man die allgemeine Behauptung des Anspruchstellers ausreichen lässt und auf eine weitere Substantiierung verzichtet. So liegt es jedenfalls dann, wenn konkrete Anhaltspunkte für diese Behauptung bestehen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019, 10 U 134/19, juris Rdnr. 98 f. [zu behaupteten Abgasmanipulationen bei einem anderen Hersteller]). Bei dieser Sachlage genügt die Behauptung des Klägers, dem Vorstand bzw. einem verfassungsmäßig berufenen Vertreter der Beklagten seien die – gerichtsbekannt in millionen Fällen erfolgten – Manipulationen an den Motoren bekannt gewesen. Dies gilt insbesondere, wenn man berücksichtigt, dass verfassungsmäßig bestellte Vertreter auch Personen sind, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren. Da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, kommt es nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des „Vertreters“ in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt (OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, juris Rdnr. 75 ff.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, juris Rdnr. 51 ff. mwN; OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019, 18 U 70/18, juris Rdnr. 33 ff.; offenlassend, aber für ein unzulässiges Bestreiten mit Nichtwissen OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. Juli 2019, 17 U 160/18, juris Rdnr. 115 ff., 119; vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019, 10 U 134/19, juris Rdnr. 98 f.).

79

Angesichts der Tragweite der Entscheidung über die riskante Gestaltung der Motorsteuerungssoftware, die für eine Diesel-Motorengeneration konzipiert war, die flächendeckend konzernweit in millionen Fahrzeugen eingesetzt werden sollte, erscheint es im Übrigen mehr als fernliegend, dass die Entscheidung für eine greifbar rechtswidrige Software ohne Einbindung des Vorstands oder eines verfassungsmäßig bestellten Vertreters erfolgt und lediglich einem Verhaltensexzess untergeordneter Konstrukteure zuzuschreiben sein könnte (vgl. Senatsurteil vom 10. Dezember 2019, 13 U 86/18, juris Rdnr. 117; Heese, NJW 2019, 257, 260). Dies gilt erst Recht, wenn man bedenkt, dass es sich um eine Strategieentscheidung mit außergewöhnlichen Risiken für den gesamten Konzern mit massiven persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidende Personen handelte, wobei dem Handeln eines untergeordneten Konstrukteurs in Anbetracht der arbeitsrechtlichen und strafrechtlichen Risiken kein annähernd adäquater wirtschaftlicher Vorteil gegenüber gestanden hätte. Derjenige, der die Zustimmung zur Entwicklung und zum Einsatz einer Software in der Motorensteuerung für Millionen von Neufahrzeugen erteilt, muss eine gewichtige Funktion in einem Unternehmen haben und mit erheblichen Kompetenzen ausgestattet sein. Soweit es sich dabei nicht um einen Vorstand gehandelt haben sollte, spricht alles dafür, dass es sich um einen Repräsentanten im Sinne des § 31 BGB handelte (Senatsurteile vom 10. September 2019, 13 U 149/18, juris Rdnr. 74; vom 10. Dezember 2019, 13 U 86/18, juris Rdnr. 117; OLG Karlsruhe Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, juris Rdnr. 56).

80

Folge der sekundären Darlegungslast ist zum einen, dass der Anspruchsgegner sich nicht mit einem einfachen Bestreiten begnügen kann, sondern die Behauptungen des Gegners in zumutbarem Umfang durch substantiierten Vortrag entgegentreten muss. Genügt er dem nicht, gilt der Vortrag der Klagepartei als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO. Zum anderen beziehen sich die Anforderungen an die Substantiierung der primären Darlegung des Anspruchstellers auf die allgemeine Behauptung der maßgebenden Tatbestandsmerkmale (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019, 18 U 70/18, juris Rdnr. 34; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, juris Rdnr. 61). Würde man nämlich darauf bestehen, dass der Anspruchsteller die handelnden Personen präzise benennen muss, würden die Grundsätze der sekundären Darlegungslast regelmäßig leerlaufen.

81

Der nach diesem Maßstab reduzierten primären Darlegungslast genügt das Vorbringen des Klägers. Denn dieser hat unter Verweis auf die den sogenannten „Dieselskandal“ betreffenden Vorgänge in den USA vorgetragen, dass die Konzernführung der Beklagten den objektiven und subjektiven Tatbestand von § 826 BGB verwirklicht hat.

82

Danach wäre es Sache der Beklagten gewesen, durch konkreten Tatsachenvortrag Umstände darzulegen, aufgrund derer eine Kenntnis des Vorstands oder sonstigen Repräsentanten ausscheidet. Dies hätte vorliegend konkret die Benennung derjenigen Personen im Unternehmen notwendig gemacht, die die Entwicklung der streitgegenständlichen Softwarefunktion beauftragt bzw. welche diese bei einem Zulieferer bestellt hat sowie die Darstellung der üblichen Abläufe bei einer solchen Beauftragung und der Organisation von Entscheidungen solcher Tragweite. Sofern die Beklagte sich dann auf einen Handlungsexzess eines untergeordneten Mitarbeiters hätte berufen wollen, hätte sie Umstände vortragen müssen, die geeignet gewesen wären, einen solchen Ablauf ohne Kenntnis weiterer insbesondere leitender Mitarbeiter hinreichend wahrscheinlich erscheinen zu lassen.

83

Diesen Anforderungen genügt das Bestreiten der Beklagten nicht. Ihr Vortrag erschöpft sich im Wesentlichen darin vorzutragen, dass nach dem derzeitigen Stand der internen Ermittlungen, die noch nicht abgeschlossen seien, einzelne Vorstandsmitglieder im Sinne des Aktienrechts im Zeitpunkt des Vertragsschlusses keine Kenntnis von der Entwicklung oder Verwendung der Software gehabt hätten bzw. keine Erkenntnisse dafür vorlägen. Die Entscheidung, die Motorsteuerungssoftware zu entwickeln und zu verwenden, sei unterhalb der Vorstandsebene getroffen worden. Konkreter Vortrag zum Inhalt und den Ergebnissen der internen Ermittlungen fehlt vollständig.

84

Die Kenntnis einer entweder der Unternehmensleitung angehörenden Person oder eines sonstigen Repräsentanten von der serienmäßigen rechtswidrigen Verwendung der Software schließt zwangsläufig die Billigung der Schädigung sämtlicher Erst- und Folgeerwerber der damit ausgestatteten Fahrzeuge ein. Ein entsprechender Vorsatz ergibt sich zudem schon aus der Art der Vorgehensweise (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2019, V ZR 244/17, juris Rdnr. 37), die nach der Wirkweise der Software auf Verheimlichung angelegt war (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019, 10 U 134/19, juris Rdnr. 79 f.). Auch die maßgeblichen Umstände für die Bewertung dieses Vorgehens als sittenwidrig sind bei dieser Sachlage der entscheidenden Person bekannt gewesen (Senatsurteile vom 10. September 2019, 13 U 149/18, juris Rdnr. 79; vom 10. Dezember 2019, 13 U 86/18, juris Rdnr. 122).

85

ff) Der Schadensersatzanspruch scheitert – entgegen der von den Oberlandesgerichten Braunschweig (Urteil vom 19. Februar 2019, 7 U 134/17, juris Rdnr. 186 ff.) und München (Urteil vom 4. Dezember 2019, 3 U 2943/19, juris Rdnr. 62, Beschluss vom 9. Mai 2019, 32 U 1304/19, juris Rdnr. 9) vertretenen Auffassung – nicht aufgrund des Schutzzwecks des § 826 BGB (OLG Oldenburg, Urteil vom 21. Oktober 2019, 13 U 73/19, BeckRS 2019, 25843 Rdnr. 13; OLG München, Urteil vom 15. Oktober 2019, 24 U 797/19, BeckRS 2019, 25424 Rdnr. 52 ff.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 25. September 2019, 17 U 45/19, juris Rdnr. 24 ff.; Senatsurteile vom 10. September 2019, 13 U 149/18, juris Rdnr. 81 f.; vom 31. Oktober 2019, 13 U 178/18, juris Rdnr. 67; vom 10. Dezember 2019, 13 U 86/18, juris Rdnr. 123; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18 juris Rdnr. 39 f., OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019, 18 U 70/19, juris Rdnr. 39 ff.).

86

Um das Haftungsrisiko in angemessenen und zumutbaren Grenzen zu halten, ist allerdings auch im Bereich des § 826 BGB der Haftungsumfang nach Maßgabe des Schutzzwecks der Norm zu beschränken (BGH, Urteil vom 11. November 1985, II ZR 109/84, juris Rdnr. 15; siehe auch BGH, Urteil vom 3. März 2008, II ZR 310/06, juris Rdnr. 15 mwN). Ein Verhalten kann hinsichtlich der Herbeiführung bestimmter Schäden, insbesondere auch hinsichtlich der Schädigung bestimmter Personen, als sittlich anstößig zu werten sein, während ihm diese Qualifikation hinsichtlich anderer, wenn auch ebenfalls adäquat verursachter Schadensfolgen nicht zukommt. Die Ersatzpflicht beschränkt sich in diesem Fall auf diejenigen Schäden, die dem in sittlich anstößiger Weise geschaffenen Gefahrenbereich entstammen (BGH, Urteil vom 11. November 1985, II ZR 109/84, juris Rdnr. 15; vgl. MünchKommBGB/Wagner, 7. Aufl., § 826 Rdnr. 46 mwN). Mithin kommt es darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 7. Mai 2019, VI ZR 512/17, juris Rdnr. 8 mwN).

87

Durch das Inverkehrbringen des Motors mit der unzulässigen Software ist aber – wie ausgeführt – gerade der jeweilige Käufer durch den ungewollten Vertragsschluss in sittenwidriger Weise geschädigt (vgl. Senatsurteile vom 10. September 2019, 13 U 149/18, juris Rdnr. 82; vom 31. Oktober 2019, 13 U 178/18, juris Rdnr. 68; vom 10. Dezember 2019, 13 U 86/18, juris Rdnr. 125).

88

gg) Der Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 249 ff. BGB richtet sich auf Ersatz des negativen Interesses (Palandt-Sprau, BGB, 79. Aufl., § 826 Rdnr. 15).

89

Auf der Rechtsfolgenseite kann der Kläger also verlangen, so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn er den unerwünschten Kaufvertrag nicht geschlossen hätte. Danach hat der Kläger einen Anspruch gegen die Beklagte auf Zahlung von 13.002,21 €, nämlich des Kaufpreises für das Fahrzeug abzüglich Nutzungsentschädigung sowie der Kreditkosten in Höhe von 4.207,90 €, Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs.

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(1) Ohne das sittenwidrige Verhalten der Beklagten hätte der Kläger den Kaufvertrag über 26.440,00 € nicht geschlossen und dementsprechend auch den zur Finanzierung dienenden (vollständig getilgten) Kredit bei der B Bank nicht aufgenommen und daher weder die Anzahlung (8.000,00 €) noch den kreditierten Restbetrag des Kaufpreises (26.440,00 € - 8.000,00 €) gezahlt.

91

Von der Ersatzfähigkeit ausgenommen sind jedoch Aufwendungen für die Zulassung des Fahrzeugs, denn hierbei handelt es sich um „Sowieso-Kosten“, die auch angefallen wären, wenn der Kläger ein Fahrzeug ohne unzulässige Abschalteinrichtung erworben hätte (vgl. Senatsurteil vom 14. Januar 2020, 13 U 40/18, juris Rdnr. 92 mwN.). Denn der Kläger hat angegeben, dass er andernfalls ein anderes Fahrzeug in der Kategorie gekauft hätte, hätte er sich nicht für den streitgegenständlichen Pkw entschieden. Ausweislich der Auftragsbestätigung des B A C vom 15. Juli 2011 beliefen sich die Zulassungskosten auf 126,05 € zzgl. 19 % Umsatzsteuer, mithin 150,00 € brutto.

92

(2) Der Kläger muss sich entgegen der von ihm vertretenen Auffassung im Wege der Vorteilsausgleichung den Wert der Nutzung des Fahrzeugs mit 17.495,69 € anrechnen lassen, weil er mit diesem (unstreitig) 146.705 km (derzeitige Laufleistung von 226.258 km abzüglich Kilometerstand von 79.553 km bei Erwerb) gefahren ist (vgl. Senatsurteile vom 5. März 2020, 13 U 326/18, nv; vom 12. März 2020, 13 U 360/18, nv; OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019, 13 U 37/19, juris Rdnr. 105 ff.; OLG Oldenburg, Urteil vom 21. Oktober 2019, 13 U 73/19, BeckRS 2019, 25843 Rdnr. 18; OLG München, Urteil vom 15. Oktober 2019, 24 U 797/19, BeckRS 2019, 25424 Rdnr. 79 ff.; OLG Oldenburg, Urteil vom 2. Oktober 2019, 5 U 47/19, BeckRS 2019, 23205 Rdnr. 34 ff.; OLG Naumburg, Urteil vom 27. September 2019, 7 U 24/19, BeckRS 2019, 24547 Rdnr. 96 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019, 12 U 61/19, juris Rdnr. 69 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, juris Rdnr. 102 ff.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, juris Rdnr. 113 ff.). Nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dürfen dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben, die ihm durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Gleichartige Gegenansprüche sind automatisch zu saldieren (BGH, Urteile vom 13. November 2012, XI ZR 334/11, juris Rdnr. 21 mwN; vom 12. März 2009, VII ZR 26/06, juris Rdnr. 16; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, juris Rdnr. 112; Palandt/Grüneberg, BGB, 79. Aufl., Vorb v § 249 Rdnr. 71). Der Schadensersatzanspruch des Geschädigten ist nur mit dieser Einschränkung begründet. Darauf, ob der Schädiger die Herausgabe des Vorteils verlangt, kommt es nicht an (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015, XI ZR 536/14, juris Rdnr. 22 f.; Senatsurteil vom 10. September 2019, 13 U 149/18, juris Rdnr. 84).

93

(a) Die im Schadensersatzrecht entwickelten Grundsätze der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, dass dem Geschädigten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile anzurechnen sind, die ihm im adäquaten Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Letztlich folgt der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung damit aus dem in § 242 BGB festgelegten Grundsatz von Treu und Glauben (st. Rspr., etwa BGH, Urteil vom 28. Juni 2007, VII ZR 81/06, juris Rdnr. 18 mwN). Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden (st. Rspr., etwa BGH, Urteile vom 20. März 2018, X ZR 25/17, juris Rdnr. 20; vom 22. Januar 2009, III ZR 172/08, juris Rdnr. 23 mwN). Zu den in die Differenzrechnung einzustellenden Vorteilen gehört grundsätzlich auch der Wert der von einem Geschädigten gezogenen Nutzungen im Sinne des § 100 BGB (st. Rspr., siehe nur BGH, Urteile vom 12. März 2009, VII ZR 26/06, juris Rdnr. 15; vom 31. März 2006, V ZR 51/05, juris Rdnr. 9 mwN), also der von dem Kläger zurückgelegten Fahrstrecke.

94

Die Anrechnung von Vorteilen muss allerdings dem Zweck des Schadensersatzes entsprechen und darf weder den Geschädigten unzumutbar belasten noch den Schädiger unbillig entlasten (st. Rspr., etwa BGH, Urteile vom 18. Oktober 2018, III ZR 497/16, juris Rdnr. 17; vom 22. Januar 2009, III ZR 172/08, juris Rdnr. 23, jeweils mwN). Die Voraussetzungen der Vorteilsanrechnung liegen dabei regelmäßig vor, soweit der Geschädigte durch die Schadensbeseitigung eigene Aufwendungen erspart (BGH, Urteil vom 4. April 2014, V ZR 275/12, juris Rdnr. 20 mwN), wie vorliegend Aufwendungen für die Nutzung eines anderen Pkw (vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1962, VIII ZR 12/61, juris Rdnr. 5).

95

(aa) Anders als der Kläger annimmt, ist bei einem Anspruch – wie hier – aus § 826 BGB eine Vorteilsanrechnung nicht bereits allein wegen des sittenwidrigen Verhaltens nach dem Zweck des Schadensersatzanspruchs von vornherein ausgeschlossen (BGH, Urteil vom 2. Juli 1962, VIII ZR 12/61, juris Rdnr. 5 f.; vgl. BGH, Urteile vom 28. Oktober 2014, VI ZR 15/14, juris Rdnr. 40 f.; vom 31. März 2006, V ZR 51/05, Rdnr. 7 [zu § 476 BGB aF]; siehe auch BGH, Urteil vom 6. August 2008, XII ZR 67/06, juris Rdnr. 48 [zu § 123 BGB]; zur vorliegenden Fallkonstellation etwa: OLG Celle, Urteil vom 22. Januar 2020, 7 U 445/18, juris Rdnr. 60; OLG Stuttgart, Urteil vom 28. November 2019, 14 U 89/19, juris Rdnr. 63). Der Käufer eines betroffenen Fahrzeuges hatte auch zu keinem Zeitpunkt die Erwartung, seinen Pkw unentgeltlich nutzen zu können, ohne das Risiko einer Abnutzung beziehungsweise des Wertverlustes tragen zu müssen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30. Januar 2020, I-15 U 18/19, BeckRS 2020, 701 Rdnr. 74; OLG Naumburg, Urteil vom 27. September 2019, 7 U 24/19, juris Rdnr. 110). Dementsprechend findet sich selbst im Vertragsrecht für Fälle arglistigen Verhaltens kein genereller Ausschluss des (Nutzungs‑)Wertersatzes (vgl. § 440 BGB).

96

(bb) Der Abzug eines Nutzungswertersatzes ist angesichts der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung auch keine unzumutbare Belastung des Klägers. Er zeigt insoweit nicht überzeugend auf, aufgrund welcher besonderen, im Recht angelegter Wertungen (vgl. BGH, Urteil vom 7. Mai 2004, V ZR 77/03, juris Rdnr. 19) von einer Vorteilsanrechnung aus Gründen des nationalen Rechts abgewichen werden müsste und er entgegen dem schadensersatzrechtlichen Bereicherungsverbot (vgl. etwa BGH, Urteil vom 28. Juni 2011, KZR 75/10, juris Rdnr. 58) bessergestellt werden müsste, als er ohne das schädigende Ereignis stünde. Vielmehr handelt es sich bei der Anrechnung ausschließlich des Werts der tatsächlich gezogenen Nutzungen auch dann um einen zumutbaren Fall der Vorteilsanrechnung, wenn der Anspruch auf einem arglistigen Verhalten des Schuldners beruht, weil der Käufer sich lediglich den Wert der tatsächlich gezogenen Nutzungen entgegen halten lassen muss, nicht aber etwa zusätzlich einen Wertverlust durch Alterung oder Ähnliches (OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019, 13 U 37/19, juris Rdnr. 115; OLG Naumburg, Urteil vom 27. September 2019, 7 U 24/19, juris Rdnr. 112). Der von dem Kläger gezogene Nutzungsvorteil ist keiner, der ohne den Schadensfall bei ihm verblieben wäre. Denn der Kläger hätte auch unabhängig von dem Schadensfall ein Fahrzeug genutzt (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 30. Januar 2020, I-15 U 18/19, BeckRS 2020, 701 Rdnr. 73; OLG Celle, Urteil vom 22. Januar 2020, 7 U 445/18, juris Rdnr. 60; KG Berlin, Urteil vom 12. November 2019, 4 U 9/19, juris Rdnr. 177; OLG Naumburg, Urteil vom 27. September 2019, 7 U 24/19, juris Rdnr. 112). Soweit der Kläger geltend macht, die Nutzung des Fahrzeugs sei illegal gewesen, ändert dies an dem Wert seiner Nutzung und einer Zumutbarkeit der Anrechnung nichts, denn dies hat die tatsächliche Nutzung des Fahrzeugs nicht eingeschränkt.

97

(cc) Es ist auch nicht erkennbar, warum die Beklagte durch eine Vorteilsanrechnung unbillig entlastet wäre. Eine unbillige Entlastung, wie sie insbesondere bei einer Kompensation durch Leistungen Dritter oder aufgrund eigener Anstrengungen des Geschädigten in Frage kommt (siehe die Nachweise bei MünchKommBGB/Oetker, 8. Aufl. § 249 Rdnr. 234), liegt schon deshalb nicht vor, weil der Kläger das Fahrzeug ungeachtet des sittenwidrigen Verhaltens der Beklagten ohne nennenswerte Einschränkungen so genutzt hat, wie er es beim Kauf vorgesehen hatte (vgl. BGH, Urteile vom 27. September 2018, VII ZR 45/17, juris Rdnr. 86 mwN; vom 17. Mai 1984, VII ZR 169/82, juris Rdnr. 39). Die von ihm behaupteten Nachteile infolge des Updates schränken – deren Vorliegen unterstellt – die Nutzung nur in so geringem Maße ein, dass sie außer Betracht bleiben können.

98

Im Übrigen verweist der Kläger insoweit einfachrechtlich letztlich nur auf die Sittenwidrigkeit und fordert damit im Ergebnis eine Sanktionierung des missbilligten Verhaltens der Beklagten. Ein solcher sogenannter „Strafschadensersatz“, der über die Schadenskompensation hinaus zu einer Bereicherung des Geschädigten führt, ist dem Deutschen Recht jedoch fremd (BGH, Urteile vom 4. Juni 1992, IX ZR 149/91, juris Rdnr. 73; vom 28. Juni 2011, KZR 75/10, juris Rdnr. 62; BVerfG, Beschluss vom 7. Dezember 1994, 1 BvR 1279/94, juris Rdnr. 28; zur vorliegenden Fallkonstellation: OLG Celle, Urteil vom 22. Januar 2020, 7 U 445/18, juris Rdnr. 60; OLG Stuttgart, Urteil vom 28. November 2019, 14 U 89/19, juris Rdnr. 63; OLG Koblenz, Urteil vom 20. November 2019, 10 U 731/19, juris Rdnr. 96; KG Berlin, Urteil vom 12. November 2019, 4 U 9/19, juris Rdnr. 177; OLG Naumburg, Urteil vom 27. September 2019, 7 U 24/19, juris Rdnr. 110; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, juris Rdnr. 117).

99

Entgegen der von Bruns (NJW 2020, 508, 509) vertretenen Ansicht hätte eine Versagung des Vorteilsausgleichs ausschließlich wegen der Sittenwidrigkeit Strafcharakter, obwohl nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteile vom 17. Januar 2008, IX ZR 172/06, NJW-RR 2008, 786 Rdnr. 17 mwN; vom 20. November 1997, IX ZR 286/96, NJW 1998, 982, 983 unter 3) eine Vorteilsausgleichung erst in Frage kommt, wenn feststeht, dass und in welcher Höhe ein Schaden entstanden ist. Aus dieser Rechtsprechung folgt nicht, dass als Strafschadensersatz „nicht der unterlassene Abzug eines Vorteils vom entstandenen und vorher festzustellenden Schaden, sondern [nur] ein zum rein ausgleichenden Schadensersatz hinzutretender weiterer Geldbetrag“ verstanden werden könnte (so Bruns, aaO). Zum einen ist die vorherige Feststellung des Schadens logisch zwingend, aber auch aus Gründen der Beweislast erforderlich, weil für den Schaden (vgl. hierzu etwa BGH, Urteil vom 15. Oktober 2013, VI ZR 528/12, juris Rdnr. 27) der Geschädigte und für die Voraussetzungen des Vorteilsausgleichs (hierzu BGH, Urteil vom 18. Dezember 2015, V ZR 55/15, juris Rdnr. 18 mwN) der Schädiger darlegungs- und beweisbelastet ist. Zum anderen ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aber ein Schadensersatzanspruch des Geschädigten stets von vornherein nur mit der von Amts wegen zu berücksichtigenden Einschränkung des Vorteilsausgleichs begründet (BGH, Urteil vom 23. Juni 2015, XI ZR 536/14, juris Rdnr. 22 f. mwN). Mithin ginge der Anspruch des Geschädigten auch über die Kompensation hinaus, wollte man allein wegen der Sittenwidrigkeit keinen Vorteilsausgleich abziehen.

100

(b) Auch zwingt das Gemeinschaftsrecht nicht zu einer anderen Auslegung.

101

(aa) Der von dem Kläger angeführte Effektivitätsgrundsatz („effet utile“) rechtfertigt eine entsprechende Auslegung des nationalen Rechts nicht.

102

Nach dem in Art. 4 Abs. 3 EUV verankerten Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit darf die Anwendung des nationalen Rechts die Tragweite und die Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts nicht so beeinträchtigen, dass die Verwirklichung der Gemeinschaftsregelung praktisch unmöglich oder die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte übermäßig erschwert wird (Grundsatz der Effektivität; siehe etwa EuGH, Urteile vom 21. November 2019, C-379/18, N&R 2020, 41, 43 Tz. 62; vom 11. September 2019, C-676/17, BeckRS 2019, 20654 Rdnr. 30; vom 21. September 1983, 205-215/82, juris Tz. 19 ff.).

103

Dass dem Kläger die Ausübung eines durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechts praktisch unmöglich gemacht oder übermäßig erschwert würde, wenn sein Schaden unter Anrechnung eines Nutzungsvorteils lediglich kompensiert wird und ihm keine darüber hinausgehende Bereicherung verbleibt, macht er weder geltend noch ist dies ersichtlich. Auf die Frage, ob ihm das Unionsrecht – die Richtlinie 2007/46/EG bzw. die Verordnung (EG) Nr. 715/2007 – überhaupt individuelle Rechte verleiht, kommt es daher nicht an (vgl. [ablehnend] etwa OLG München, Beschluss vom 29. August 2019, 8 U 1449/19, juris Rdnr. 78; OLG Celle, Beschluss vom 1. Juli 2019, 7 U 33/19, juris Rdnr. 37 ff.; OLG Braunschweig, Urteil vom 19. Februar 2019 , 7 U 134/17, juris Rdnr. 137 ff.; jeweils mwN [zu § 823 Abs. 2 BGB]).

104

Ebenfalls führt nicht zu einem Ausschluss der Vorteilsausgleichung, dass, wie der Kläger wohl auch geltend machen will, ein Verstoß gegen die europarechtlichen Zulassungsvorschriften nicht in einer dem Effektivitätsgrundsatz genügenden Weise sanktioniert würde, weil die auf nationaler Ebene bestehenden Sanktionsmöglichkeiten nicht genügen oder nicht konsequent genug angewendet würden.

105

Die einschlägigen europarechtlichen Regelungen, namentlich Art. 13 Abs. 1 iVm Art. 13 Abs. 2 lit. d VO (EG) 715/2007, legen dem nationalen Gesetzgeber allerdings auf, für Verstöße betreffend das Verbot illegaler Abschalteinrichtungen wirksame, verhältnismäßige und abschreckende Sanktionen zu verhängen.

106

Es kann dahinstehen, ob der nationale Normgeber mit den von ihm für ausreichend erachteten Sanktionen des nationalen Rechts (vgl. hierzu BR-Drucks. 190/09, S. 57) die Grenzen seiner Einschätzungsprärogative (vgl. Randelzhofer/Forsthoff in Grabitz/Hilf, Das Recht der EU, 40. Aufl., Vorbemerkung zu den Art. 39–55 EGV Rdnr. 172) überschritten hat und inwieweit der Kläger sich hierauf berufen könnte. Denn selbst in Fällen, in denen der Effektivitätsgrundsatz zivilrechtliche Schadensersatzansprüche erforderlich macht (vgl. etwa EuGH, Urteil vom 13. Juli 2006, C‑295/04 bis C-298/04, juris Tz. 60), zwingt das Gemeinschaftsrecht nicht zu Gewährung von Ansprüchen, die zu einer ungerechtfertigten Bereicherung des Anspruchsberechtigten führen (st. Rspr., etwa EuGH, Urteil vom 13. Juli 2006, C‑295/04 bis C-298/04, juris Tz. 94 mwN [zu Art. 81 EG, heute Art. 101 AEUV]).

107

Hiervon unabhängig ist eine von dem Kläger durch eine Versagung des Vorteilsausgleichs angestrebte Sanktionierung der Beklagten dem deutschen Schadensersatzrecht – wie ausgeführt – fremd (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30. Januar 2020, I-15 U 18/19, BeckRS 2020, 701 Rdnr. 74; OLG Stuttgart, Urteil vom 28. November 2019, 14 U 89/19, juris Rdnr. 63; OLG Koblenz, Urteil vom 20. November 2019, 10 U 731/19, juris Rdnr. 96; KG Berlin, Urteil vom 12. November 2019, 4 U 9/19, juris Rdnr. 177; OLG Naumburg, Urteil vom 27. September 2019, 7 U 24/19, juris Rdnr. 110; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, juris Rdnr. 117).

108

(bb) Aus Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. L 171 vom 7. Juli 1999, S. 12 – im Folgenden: Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) ergibt sich nichts anderes. Der vorliegend geltend gemachte deliktsrechtliche Anspruch wird vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie nicht erfasst, denn diese regelt gemäß deren Art. 1 Abs. 1 die Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter. Sie harmonisiert mithin das (Kauf-)Vertragsrecht, nicht aber das Delikts- oder das allgemeine Schadensrecht.

109

Hiervon unabhängig überzeugt die von dem Kläger gezogene Parallele zur Frage des kaufvertraglichen Gewährleistungsanspruchs auf Nachlieferung nicht (OLG München, Urteil vom 15. November 2019, 13 U 4071/18, juris Rdnr. 92; OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019, 13 U 37/19, juris Rdnr. 118; OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019, 12 U 61/19, juris Rdnr. 71). Denn Art. 3 Abs. 3 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie regelt lediglich die Unentgeltlichkeit der Nachlieferung. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs steht es dem nationalen Gesetzgeber demgegenüber aber insbesondere frei, im Fall der vertraglichen Rückabwicklung dem Verbraucher die Erstattung von Nutzungsersatz aufzuerlegen (EuGH, Urteil vom 17. April 2008, C-404/06, juris Tz. 38 f.; vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2009, VIII ZR 243/08, juris Rdnr. 14 f.).

110

(c) Entgegen der vom OLG Hamburg ([Hinweis-]Beschluss vom 13. Januar 2020, 15 U 190/19, juris Rdnr. 11) angedachten Lösung ist es auch für den Zeitpunkt nach der außergerichtlichen Aufforderung der Beklagten nicht unbillig, eine Nutzungsentschädigung abzuziehen.

111

Es trifft allerdings zu, dass die Beklagte vorprozessual einem jedenfalls dem Grunde nach gerechtfertigten Schadensersatzverlangen des Klägers nicht nachgekommen ist und dass ein Käufer beziehungsweise eine Käuferin aus wirtschaftlichen Gründen gezwungen sein kann, das Fahrzeug weiterhin zu benutzen, so dass sich der erst im Zeitpunkt der letzten mündlichen Tatsachenverhandlung festzustellende und in Abzug zu bringende Gebrauchsvorteil nach gegebenenfalls mehreren Jahren Prozessdauer auf einen Betrag belaufen kann, der dem gezahlten Kaufpreis (sehr) nahekommt oder diesen sogar erreicht. Auch trifft es zu, dass nach der vom OLG Hamburg (Beschluss vom 13. Januar 2020, 15 U 190/19, juris Rdnr. 11) herangezogenen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zum Werkvertragsrecht (Urteil 17. Mai 1984, VII ZR 169/82, juris Rdnr. 31 ff.) eine Vorteilsanrechnung unterbleiben kann, wenn die Vorteile („neu für alt“) ausschließlich auf einer Verzögerung der Mängelbeseitigung beruhten und sich der Auftraggeber jahrelang mit einem fehlerhaften Werk begnügen musste (BGH, Urteil vom 17. Mai 1984, VII ZR 169/82, juris Rdnr. 34).

112

Indes ist es zumindest nach den Umständen des Einzelfalles nicht per se unbillig, wenn die Beklagte vorprozessual eine Erfüllung verweigert und so eine gerichtliche Klärung der gegen sie erhobenen Ansprüche herbeiführt. Eine Anrechnung des Vorteils kommt nämlich auch nach der genannten Rechtsprechung zum Werkvertragsrecht in Betracht, wenn der Mangel sich verhältnismäßig spät auswirkt und der Auftraggeber bis dahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste (BGH, Urteile vom 27. September 2018 , VII ZR 45/17, juris Rdnr. 86 mwN; vom 17. Mai 1984, VII ZR 169/82, juris Rdnr. 39). So liegt es hier, denn der Kläger konnte das Fahrzeug zweckentsprechend und ohne nennenswerte Einschränkungen nutzen (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 2018, VII ZR 45/17, juris Rdnr. 85), nachdem eine Nutzungsuntersagung beim Kauf des Fahrzeugs zwar denkbar war, aber nicht ausgesprochen wurde. Unter diesen Umständen kann dahinstehen, ob der vorliegende Fall mit den vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen der faktischen Aushöhlung eines Vorschussanspruchs im Werkvertragsrecht überhaupt vergleichbar ist.

113

(d) Keinen Anlass für eine abweichende Beurteilung gibt dem Senat die Argumentation des Klägers zum Vorteilsausgleich, das Fahrzeug habe bis zur Umrüstung keinen Marktwert und keine zu erwartende Laufleistung gehabt, sei rechtlich lediglich eine Feuerungsanlage und die Beklagte habe sich bereits seit der Inverkehrgabe des Fahrzeugs in Verzug befunden bzw. habe sich selbst mit der Rücknahme des Fahrzeugs im Zeitpunkt der ersten Inverkehrgabe gemahnt (vgl. auch KG Berlin, Urteil vom 26. September 2019, 4 U 77/18, juris, Rdnr. 126 ff.).

114

(e) Den Wert der durch den Gebrauch des Kraftfahrzeugs gezogenen Nutzungen bemisst der Senat nach der Methode des linearen Wertschwundes (vgl. zum Gebrauchtwagenkauf BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2014, VIII ZR 196/14, juris Rdnr. 3 mwN; Urteil vom 9. April 2014, VIII ZR 215/13, juris Rdnr. 11 ff. mwN) entsprechend § 287 ZPO mit insgesamt 17.495,69 €.

115

Die zu erwartende Laufleistung des Motors schätzt der auf Ansprüche aus Fahrzeugkäufen spezialisierte Senat auf 300.000 km, weil es sich um einen Dieselmotor mit 2,0 Litern Hubraum handelt, der nach den Erfahrungen des Senats in anderen Verfahren entsprechend langlebig ist (zur Möglichkeit der Schätzung der Gesamtnutzungsdauer vgl. Staudinger/Kaiser, BGB, Neubearb. 2012, § 346 Rdnr. 260).

116

Bei einem Kilometerstand des Fahrzeugs von 226.258 km im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung, wovon der Kläger abzüglich der Laufleistung beim Erwerb (79.553 km) 146.705 km gefahren ist, belaufen sich die von dem Kläger gezogenen Nutzungsvorteile nach der Berechnungsformel „(Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer) : (Gesamtlaufleistung - km-Stand bei Kauf),“ auf

117

(26.440,00 € abzgl. 150,00 € Zulassungskosten =) 26.290,00 € x 146.705 km 

118

(300.000 km – 79.553 km =) 220.447 km

119

= 17.495,69 €. 

120

Demnach verbleibt ein Anspruch in Höhe von 8.794,31 € (Kaufpreis abzgl. Zulassungskosten 26.290,00,00 € abzüglich Nutzungsentschädigung 17.495,69 €).

121

(f) Es besteht auch kein Anlass, den Nutzungsersatz im Hinblick auf den der Sache anhaftenden Mangel herabzusetzen.

122

Die gegenteilige Auffassung des Klägers, bei der Berechnung des Nutzungsersatzes beschränke sich der objektive Wert des Fahrzeugs bei Übergabe an ihn aufgrund der manipulationsbedingt erloschenen Betriebserlaubnis auf „Null“ teilt der Senat nicht. Eine Berücksichtigung des mit dem Mangel verbundenen Minderwerts kommt nur in Betracht, wenn der Mangel die tatsächliche Nutzung erheblich einschränkt. Im vorliegenden Fall war die fortdauernde Nutzbarkeit des Fahrzeugs allein aus Rechtsgründen nicht sichergestellt (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019, 12 U 61/19, juris Rdnr. 76 ff.; vom 25. Oktober 2019, 3 U 819/19, juris Rdnr. 111; OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019, 13 U 37/19, juris Rdnr. 120). Dass das Fahrzeug für seinen Hauptzweck, es im öffentlichen Straßenverkehr zu nutzen, wegen der Verwendung der unzulässigen Abschalteinrichtung und des dadurch bedingten Stilllegungsrisikos in rechtlicher Hinsicht nicht voll brauchbar war, ändert nichts daran, dass der Kläger das Fahrzeug – auch vor dem Aufspielen des Software-Updates – tatsächlich insgesamt über 8 ½ Jahre im Straßenverkehr nutzen konnte und mit einem Fahrvolumen von fast 147.000 km genutzt hat.

123

(3) Hinzu kommen die Kreditkosten, weil der Kläger den zur (teilweisen) Finanzierung des Kaufpreises dienenden Darlehensvertrag bei B Bank ohne den Kaufvertrag nicht abgeschlossen hätte. Diese belaufen sich nach dem von der Beklagten nicht näher angegriffenen Vorbringen des Klägers auf einen Betrag in Höhe von 4.207,90 €.

124

Darauf, dass dem Kläger auch anlässlich des Erwerbs eines anderen Fahrzeugs möglicherweise Kreditkosten entstanden wären, kommt es demgegenüber vorliegend nicht an, da nicht ohne weiteres angenommen werden kann, dass solche in entsprechender Höhe angefallen wären (vgl. KG Berlin, Urteil vom 26. September 2019, 4 U 77/18, juris Rdnr. 174 f.). Dem auf Kraftfahrzeugkäufe spezialisierten Senat ist bekannt, dass Fahrzeugfinanzierungen zu unterschiedlichen Konditionen bis hin zur „Nullsummenfinanzierung“ zur Absatzsteigerung angeboten werden.

125

(4) Anders verhält es sich mit den Aufwendungen, die der Kläger auf insgesamt 3.349,09 € beziffert und hinsichtlich derer er lediglich einzeln bezeichnete Rechnungen (Anlagenkonvolut GA 29 f.) in Bezug nimmt, ohne diese näher zu erläutern. Soweit ersichtlich, die Rechnungen wurden teilweise nur unvollständig vorgelegt, verhalten sich diese über Reparaturen, Kosten für eine Hauptuntersuchung/ Abgasuntersuchung und den Austausch von Bremsflüssigkeit, Motoröl, Filter, Verbandtasche u.ä. Diese Aufwendungen sind jedenfalls nicht durch die zum Schadensersatz verpflichtende sittenwidrige Handlung verursacht worden, sondern sind im Zusammenhang mit dem Betrieb des Fahrzeugs entstanden und dienen der weiteren Nutzbarkeit der Sache (vgl. Senatsurteil vom 5. März 2020, 13 U 326/18, nv; KG Berlin, Urteil vom 12. November 2019, juris Rdnr. 271; OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019, 12 U 61/19, juris Rdnr. 79).

126

(5) Ob, wie die Beklagte ins Feld führt, dem Kläger ein „verbrieftes Rückgaberecht“ zustand, nach welchem das Autohaus verpflichtet war, das Fahrzeug am Ende der Finanzierungszeit bei vereinbarungsgemäßer Zahlung der Kreditraten zu einem vorher bestimmten Preis zurückzunehmen, kann dahinstehen.

127

Jedenfalls ist der nach vorstehenden Ausführungen ermittelte Anspruch des Klägers  nicht gemäß § 254 Abs. 2 Satz 1 BGB deshalb zu mindern, weil der Kläger von einem eventuellen „verbrieften Rückgaberecht“ keinen Gebrauch gemacht hat.

128

Diese Vorschrift setzt voraus, dass der Geschädigte es schuldhaft unterlassen hat, den bereits eingetretenen Schaden zu mindern (Absatz 2 Satz 1 letzter Halbsatz). Verschulden bedeutet hierbei nicht die vorwerfbare Verletzung einer gegenüber einem anderen bestehenden Leistungspflicht, sondern ein Verschulden „gegen sich selbst“ in eigener Angelegenheit (BGH, Urteil vom 25. Januar 2018, VII ZR 74/15, juris Rdnr. 25). Von der Verletzung dieser Obliegenheit kann nur ausgegangen werden, wenn der Geschädigte unter Verstoß gegen Treu und Glauben diejenigen zumutbaren Maßnahmen unterlässt, die ein vernünftiger, wirtschaftlich denkender Mensch nach Lage der Dinge ergreifen würde, um Schaden von sich abzuwenden oder zu mindern (st. Rspr., etwa BGH, Urteile vom 12. Februar 2019, VI ZR 141/18, juris Rdnr. 23; vom 25. Januar 2018, VII ZR 74/15, aaO).

129

Hiernach kann dem Kläger jedenfalls nicht schadensmindernd angelastet werden, von einer Rückgabeoption keinen Gebrauch gemacht und das Darlehen vorzeitig abgelöst zu haben. Denn er hat dies Anfang 2015 und damit zu einem Zeitpunkt getan, als der sogenannte „Dieselskandal“ noch nicht öffentlich bekannt war.

130

b) Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Verzinsung der Hauptforderung lediglich unter dem Gesichtspunkt der Prozesszinsen (§ 291 BGB).

131

aa) Dem Kläger steht kein Anspruch auf Deliktszinsen aus § 849 BGB zu. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 26. November 2007, II ZR 167/06, juris Rdnr. 5 f.) besteht der Normzweck des § 849 BGB darin, dass der Zinsanspruch den endgültig verbleibenden Verlust an Nutzbarkeit der Sache ausgleichen soll, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann. Dieser Schutzzweck ist hier nicht betroffen, da der Kläger im Austausch für den gezahlten Kaufpreis das Fahrzeug nutzen konnte.

132

Einhergehend damit will der Kläger, wie sein Bevollmächtigter im Senatstermin ausdrücklich erklärte, seinen Anspruch auch nicht als auf § 849 BGB gestützt verstanden wissen.

133

bb) Der Kläger hat auch keinen Anspruch auf Verzugszinsen auf die Hauptforderung aus § 288 Abs. 1 Satz 1, § 286 Abs. 1 BGB, denn das vorprozessuale anwaltliche Schreiben vom 3. Februar 2017 (GA 27, 27 Rs) war nicht geeignet, Verzug auszulösen. Der Kläger hat in diesem Schreiben den vollen Kaufpreis ohne Abzug einer Nutzungsentschädigung verlangt und nicht mitgeteilt, welche Laufleistung er mit dem Fahrzeug zurückgelegt hat. Es fehlt daher jedenfalls an einem Verschulden der Beklagten (§ 286 Abs. 4 BGB), weil diese die wirklich geschuldete Forderung nicht allein berechnen konnte, da sie insoweit von ihr unbekannten internen Daten abhängt (vgl. BGH, Urteil vom 12. Juli 2006, X ZR 157/05, juris Rdnr. 16; OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. September 2019, 13 U 37/19, juris Rdnr. 141; siehe allgemein zur Zuvielforderung BGH, Urteile vom 9. November 2000, VII ZR 82/99, juris Rdnr. 43; vom 19. Mai 1967, V ZR 24/66, juris Rdnr. 32).

134

cc) Die Beklagte war – anders als der Kläger meint – auch nicht in Verzug, weil eine Mahnung gemäß § 286 Abs. 2 Nr. 4 BGB aus besonderen Gründen unter Abwägung der beiderseitigen Interessen entbehrlich gewesen wäre (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019, 13 U 37/19, juris Rdnr. 143 ff.; KG Berlin, Urteil vom 26. September 2019, 4 U 77/18, juris Rdnr. 203 f.). Verzug scheidet auch insoweit schon deshalb aus, weil der Beklagten weder der konkrete Verkauf zu einem bestimmten Preis noch die Laufleistung bekannt war, so dass sie ohne konkret beziffernde Mahnung gar keine Möglichkeit hatte, den von dem Kläger an einen Dritten entrichteten Kaufpreis unter Abzug einer Nutzungsentschädigung zu erstatten (Senatsurteil vom 5. März 2020, 13 U 326/28 nv).

135

dd) Die durch seinen Prozessbevollmächtigen aufgeworfene entgegenstehende Rechtsauffassung des Klägers, dass die Beklagte ihre sogenannten herstellerseits zu beachtenden Deliktspflichten umgangen habe, führe dazu, dass sich diese selbst mit der Rücknahme des Fahrzeugs im Zeitpunkt der ersten Inverkehrgabe gemahnt habe und diese Selbstmahnung andauere, teilt der Senat aus vorstehenden Gründen nicht.

136

Unter diesen Umständen kann dahinstehen, inwieweit hiervon unabhängig die (teilweise) Finanzierung des Kaufpreises einen Zinsanspruch ab Zahlung des Kaufpreises ausschließt. Ebenso kommt es nicht darauf an, dass der Kläger die Anzahlung und den kreditierten Betrag wohl nicht bereits zum Zeitpunkt des Auftrages am 15. Juli 2011 sondern erst bei der Auslieferung des Fahrzeuges, die nach der Auftragsbestätigung unverbindlich für den 21. Juli 2011 vorgesehen war, gezahlt haben dürfte.

137

ee) Dem Kläger steht jedoch ein Anspruch auf Prozesszinsen seit dem 18. Mai 2017 zu (§§ 291, 288 Abs. 1 S. 2, § 187 Abs. 1 BGB). Dem Anspruch steht nicht entgegen, dass nur eine Zug-um-Zug-Verurteilung in Frage kommt und auch § 291 BGB die Fälligkeit der geltend gemachten Forderung voraussetzt (§ 291 Satz 1 letzter Hs. BGB). Denn die Zug-um-Zug-Verurteilung ist vorliegend nicht einer Einrede der Beklagten, sondern der von Amts wegen zu berücksichtigen Vorteilsausgleichung geschuldet (BGH, Urteil vom 21. Oktober 2004, III ZR 323/03, juris Rdnr. 7).

138

c) Der Antrag auf Feststellung des Annahmeverzuges ist begründet aus §§ 293, 295 BGB.

139

Die Beklage befindet sich ungeachtet der zu hohen Forderung des Klägers in dessen vorprozessualem Schreiben vom 3. Februar 2017, in dem er den Kaufpreis ohne Anrechnung einer Nutzungsentschädigung gefordert hat, zumindest aufgrund der Zug um Zug erhobenen Klage (BGH, Urteil vom 20. Mai 2009, VIII ZR 191/07, juris Rdnr. 20 mwN) und des Abweisungsantrages in Annahmeverzug. Dabei kommt es nicht darauf an, dass der Kläger der Auffassung ist, es sei keine Nutzungsentschädigung anzurechnen. Zwar ist das mit einer Zuvielforderung verknüpfte Rückgabeangebot grundsätzlich nicht geeignet, Annahmeverzug auszulösen (BGH, Urteil vom 20. Juli 2005, VIII ZR 275/04, juris Rdnr. 27 ff., 30). Die eine Haftung dem Grunde nach ablehnende Beklagte hat mit ihrem Prozessverhalten aber verdeutlicht, dass diese auch bei zutreffend berechneter Forderung die Annahme des Fahrzeugs verweigert hätte. Hat die Zuvielforderung aber keine Auswirkungen auf die Verweigerung der Beklagten und war daher nicht Anlass für die Zurückweisung der Beklagten, besteht grundsätzlich kein Anlass, den Annahmeverzug auszuschließen, weil die Beklagte insoweit nicht schutzwürdig ist (OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019, 13 U 37/19, juris Rdnr. 131 f.; Senatsurteil vom 5. März 2020, 13 U 326/18, nv).

140

d) Dem Kläger steht ein Anspruch auf Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten nach §§ 826, 249 BGB in Höhe von 1.029,35 € zu.

141

Ein Schädiger hat nach diesen Vorschriften (vgl. BGH, Urteil vom 12. Dezember 2006, VI ZR 224/05, juris Rdnr. 18) solche Rechtsverfolgungskosten des Geschädigten zu ersetzen, die auf Maßnahmen beruhen, die aus der ex-ante-Sicht einer vernünftigen, wirtschaftlich denkenden Person in der Situation des Geschädigten nach den Umständen des Falles zur Wahrung und Durchsetzung seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig gewesen sind (st. Rspr., etwa BGH, Urteil vom 25. November 2015, IV ZR 169/14, juris Rdnr. 12). Ohne Erfolg macht die Beklagte geltend, sie schulde keine Rechtsanwaltskosten, weil ihre Rechtsansicht allgemein bekannt gewesen sei. Zwar ist eine außergerichtliche Aufforderung nicht im zuvor genannten Sinn zweckmäßig, wenn der Schuldner bekanntermaßen zahlungsunwillig ist und der Versuch einer außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung auch nicht aus sonstigen Gründen erfolgversprechend erscheint (BGH, Urteil vom 28. Mai 2012, XI ZR 148/11, juris Rdnr. 35).

142

Allein aus der in der Praxis berichteten Rechtsansicht der Beklagten folgt indes nicht, wie sie sich im individuellen Fall stellen würde und ob eine Forderungsdurchsetzung einschließlich etwaigen Vergleichs von vornherein aussichtslos ist (vgl. KG Berlin, Urteil vom 12. November 2019, 4 U 9/19, juris Rdnr. 296; OLG Oldenburg, Urteil vom 21. Oktober 2019, 13 U 73/19, juris Rdnr. 25), zumal die Beklagte – wie dem auf Klagen der vorliegenden Art spezialisierten Senat aus eigener Erfahrung bekannt ist – jedenfalls auch während eines Gerichtsverfahrens außergerichtliche Vergleiche abschließt und auch insoweit bereits mehrmals die diesbezüglichen Vorgaben angepasst hat. Es war vorliegend angesichts der komplexen technischen Fragen und des in der Rechtsprechung (bis heute) kontrovers beurteilten Vorliegens der Voraussetzungen des von dem Kläger geltend gemachten Anspruchs sachgerecht, sich zur Durchsetzung dieses Anspruchs ihres jetzigen Prozessbevollmächtigten zu bedienen.

143

Allerdings steht dem Kläger nicht wie von ihm angesetzt eine 1,7 Geschäftsgebühr, sondern lediglich eine 1,3 (Regel)Gebühr nach Nr. 2300 VVG zu.

144

Die konkrete Höhe der Rahmengebühr ist durch eine Gesamtabwägung aller nach § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG maßgeblichen Umstände des Einzelfalls zu bestimmen (BGH, Urteil vom 28. Mai 2013, XI ZR 421/10, juris Rdnr. 50), nämlich Umfang der anwaltlichen Tätigkeit, Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, Bedeutung der Angelegenheit, sowie Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht dabei ein Bestimmungsrecht des Rechtsanwalts unter Ausschöpfung des ganzen Gebührenrahmens, dessen Ausübung einer vollen gerichtlichen Nachprüfung entzogen ist, sofern die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war (BGH, Urteile vom 17. September 2015, IX ZR 280/14, juris Rdnr. 23; vom 11. Juli 2012, VIII ZR 323/11, juris Rdnr. 11), also die gesetzlichen Voraussetzungen nach Nr. 2300 VV-RVG vorliegen (BGH, Urteil vom 11. Juli 2012, VIII ZR 323/11, aaO). Frühere Rechtsprechung ist überholt (BGH, Urteil vom 11. Juli 2012, VIII ZR 323/11, juris Rdnr. 12).

145

Ist die Gebühr von einem Dritten zu ersetzen, trägt die Darlegungs- und Beweislast für die Unbilligkeit der getroffenen Bestimmung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 4 RVG („nicht verbindlich, wenn unbillig“) der ersatzpflichtige Dritte, (BGH, Urteil vom 17. September 2015, IX ZR 280/14, juris Rdnr. 24; ff. Beschluss vom 20. Januar 2011, V ZB 216/10, juris Rdnr. 10), während den Anspruchsteller beim Einwand der Unbilligkeit eine sekundäre Darlegungslast trifft (BGH, Urteil vom 17. September 2015, IX ZR 280/14, juris Rdnr. 26). Die Angelegenheit muss „überdurchschnittlich“ sein (BGH, Urteil vom 26. Februar 2013, XI ZR 345/10, juris Rdnr. 62 mwN). Dabei kann es einer der nach § 14 Abs. 1 RVG im Rahmen der Gesamtwürdigung maßgeblichen Umstände sein, wenn es in Massenverfahren durch die Parallelität der Sachverhalte zu einer ganz erheblichen Verringerung des zeitlichen Aufwands für das konkrete Mandat kommt (BGH, Urteil vom 28. Mai 2013, XI ZR 421/10, juris Rdnr. 50; vom 26. Februar 2013, XI ZR 345/10, juris Rdnr. 62).

146

Danach kann offen bleiben, ob die Tätigkeit des Prozessbevollmächtigten auch knapp 1 1/2 Jahre nach Aufdecken der Manipulation besonders umfangreich oder schwierig war, obwohl es sich im Kern um Fragen des Deliktsrechts handelt und die Beurteilung keine Spezialkenntnisse oder den Einstieg in ein von durchschnittlichen Anwälten seltener bearbeitetes Rechtsgebiet erfordert, nachdem das KBA sich mit der Frage der unzulässigen Abschalteinrichtung bereits auseinandergesetzt hatte (gegen besonderen Umfang und besondere Schwierigkeit OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019, 12 U 61/19, juris Rdnr. 101; OLG Stuttgart, Urteil vom 28. November 2019, 14 U 89/19, juris Rdnr. 70; OLG Schleswig, Urteil vom 22. November 2019, 17 U 44/19, juris Rdnr. 82; OLG Koblenz, Urteil vom 20. November 2019, 10 U 731/19, juris Rdnr. 121; KG Berlin, Urteil vom 26. September 2019, 4 U 51/19, juris Rdnr. 195; OLG Köln, Urteil vom 17. Juli 2019, 16 U 199/18, juris Rdnr. 30; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, juris Rdnr. 119; aA OLG München, Urteil vom 15. November 2019, 13 U 4071/18, juris Rdnr. 111; offenlassend OLG München, Urteil vom 29. Januar 2020, 20 U 3015/18, juris Rdnr. 82). Jedenfalls rechtfertigt die – wie hier – massenweise Bearbeitung mit standardisierten Schreiben es, den Aufwand als mit einer 1,3-Gebühr abgegolten anzusehen (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019, 12 U 61/19, juris Rdnr. 101; OLG München, Urteil vom 29. Januar 2020, 20 U 3015/18, juris Rdnr. 82; OLG Koblenz, Urteil vom 20. November 2019, 10 U 731/19, juris Rdnr. 121; OLG Karlsruhe, Urteil vom 19. November 2019, 17 U 146/19, juris Rdnr. 126; OLG München, Urteil vom 15. November 2019, 13 U 4071/18, juris Rdnr. 111; KG Berlin, Urteil vom 26. September 2019, 4 U 51/19, juris Rdnr. 195 ff.; OLG Stuttgart, Urteil vom 24. September 2019, 10 U 11/19, juris Rdnr. 84; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, juris Rdnr. 119). Denn es ist gerichtsbekannt, dass die damaligen Prozessbevollmächtigten (Kanzlei T) in einer Vielzahl gleichgelagerter Verfahren standardisierte Schreiben gleichen Inhalts an die Beklagte formuliert haben.

147

Der Schadensersatzanspruch des Klägers hat sich nur teilweise als begründet erwiesen. Ausgehend von einer berechtigen Forderung von 13.002,21 € ergibt sich bei einer 1,3 Geschäftsgebühr der ausgeurteilte Betrag von 1.029,35 €.

148

3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92, 281 Abs. 3, 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

149

4. Die Revision wird für die Beklagte mit Blick auf die divergierende Entscheidung des OLG Braunschweig (Urteil vom 19. Februar 2019, 7 U 134/17, juris Rdnr. 186 ff.), zugelassen, welche eine Haftung aus § 826 BGB in Konstellationen wie der vorliegenden verneint, weil der Endkunde nicht vom Schutzbereich der verletzten Norm erfasst werde (§ 543 Abs. 2 Nr. 2, Alt. 2 ZPO).

150

Im Übrigen ist eine Revisionszulassung nicht veranlasst, weil die Rechtssache darüber hinaus weder grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO), noch die Revision zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO). Denn der Senat hat die sich insoweit ergebenden Rechtsfragen auf Grundlage der zitierten höchst- und obergerichtlichen Rechtsprechung beantwortet. Soweit Stimmen in der Literatur bezweifeln, dass sich ein Geschädigter des sogenannten „Abgasskandals“ eine Nutzungsentschädigung anrechnen lassen muss (etwa Heese, NJW 2019, 257, 261, ders. VuR 2019, 123, 124 ff. sowie NZV 2019, 273, 274; Bruns, NJW 2019, 801; Harke, VuR 2017, 83, 90 f.; Staudinger, NJW 2020, 641 ff.), besteht kein die Zulassung der Revision rechtfertigender Klärungsbedarf, weil diese Ansicht keinen ausreichenden Wiederhall gefunden hat und daher in der obergerichtlichen Rechtsprechung durchweg abgelehnt wird.

151

5. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis 35.000,00 € festgesetzt.