Oberlandesgericht Hamm, 13 U 281/18

Gründe

Der Kläger erwarb am 30.04.2014 ein Neufahrzeug des Typs X, 2.0 TDI, 103 kW, bei der Firma Autohaus T- GmbH & Co. KG in V für einen Gesamtpreis von 31.951,03 € (zzgl. Zulassungskosten: 100,00 €; Überführung: 750,00 €). Der Kläger leistete eine Anzahlung von 5.000,00 € und ließ den Restbetrag - was die Beklagten bestritten haben – i.H.v. 27.801,03 € über die T-Bank zu monatlichen Zins- und Tilgungsraten von 235,00 € finanzieren. In der Zeit vom 04.06.2014 bis zum 04.06.2018 leistete der Kläger, was die Beklagten ebenfalls bestritten haben, 49 Raten, insgesamt also 11.515,00 €. Für den Ankauf von Winterrädern wandte der Kläger weitere 691,96 € auf.

Das Fahrzeug verfügt über einen Dieselmotor vom Typ B und ist von der Beklagten zu 1) mit einer Software ausgestattet worden, die den Stickoxidausstoß im Prüfstandbetrieb, sogenannter Modus 1, optimiert. Jedenfalls aufgrund dieser Software, die erkennt, dass ein Fahrzeug einem Prüfstandtest unterzogen wird, hält der Motor während des Prüfstandtests die gesetzlich vorgegebenen und im technischen Datenblatt aufgenommenen Abgaswerte ein. Unter realen Fahrbedingungen im Straßenverkehr wird das Fahrzeug anderweitig betrieben, nämlich im sogenannten Modus 0 mit einer geringeren Abgasrückführungsrate. Dies hat zur Folge, dass der Stickoxidausstoß dann höher ist.

Nach Bekanntwerden der Softwareproblematik verpflichtete das Kraftfahrtbundesamt die Beklagte zu 1) zur Entfernung der nach Einschätzung der Behörde unzulässigen Abschalteinrichtung. Am 10.06.2016 gab die britische Typgenehmigungsbehörde VCA ein Software-Update frei.

Der Kläger ließ das Software-Update am 29.06.2017 auf sein Fahrzeug aufspielen, um eine Stilllegung seines Fahrzeugs zu vermeiden.

Mit Schreiben vom 04.05.2018 ließ der Kläger die Beklagte zu 1) erfolglos unter Fristsetzung bis zum 18.05.2018 dazu auffordern, an ihn einschließlich der Kosten für die Winterräder i.H.v. 691,96 € insgesamt 16.736,96 € Zug um Zug gegen Herausgabe des Fahrzeugs zu zahlen. Eine Nutzungsentschädigung ließ sich der Kläger nicht anrechnen.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagte zu 1) habe ihn vorsätzlich und in sittenwidriger Weise geschädigt. Sein Schaden bestehe darin, dass er ein Geschäft geschlossen habe, das er bei Kenntnis der wahren Sachlage nicht abgeschlossen hätte. Die Beklagte zu 1) müsse ihn daher so stellen, wie er stehen würde, wenn er das Fahrzeug nicht erworben hätte.

Der Kläger hat behauptet, sein Fahrzeug entspreche nicht den geltenden Vorschriften und sei weder zulassungsfähig gewesen noch habe es über eine allgemeine Betriebserlaubnis verfügt, so dass das Risiko bestanden habe, dass die Betriebserlaubnis entzogen werde.

Er habe durch den Kauf dieses Fahrzeugs einen Wertverlust erlitten. Zudem sei davon auszugehen, dass er noch mit einer erhöhten Kraftfahrzeugsteuer belastet werde.

Das von der Beklagten zu 2) durchgeführte Software-Update führe zu Leistungseinbußen, einem erhöhten Kraftstoffverbrauch und einem erhöhten CO² Ausstoß. Zudem verringere sich die allgemeine Lebensdauer des Fahrzeugs.

Der Vorstand der Beklagten zu 1) habe Kenntnis von der Prüfstandentdeckungssoftware gehabt. Ebenfalls hätten die Vorstände bzw. leitende Techniker der Beklagten zu 1) von der Software gewusst und diese bewusst und zwar in betrügerischer Absicht einbauen lassen.

Weiter hat der Kläger die Auffassung vertreten, die Beklagte zu 2) müsse sich das Fehlverhalten der Beklagten zu 1) zurechnen lassen. Der Beklagten zu 2) sei bewusst gewesen, dass ihre Fahrzeuge nicht gesetzeskonform gewesen seien.

Der Kläger hat die Beklagten zunächst auf Zahlung von 17.206,96 € sowie auf Freistellung von den weiteren Darlehensverbindlichkeiten bei der T- Bank mit der Darlehensnummer 000 Zug um Zug gegen Rückgabe und Zug um Zug gegen Übertragung des Anwartschaftsrechts an dem streitgegenständlichen Fahrzeug in Anspruch genommen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,

1. a) an ihn einen Betrag i.H.v. 17.206,96 € per Juni 2018 zuzüglich Zinsen i.H.v. 4 % seit dem 30.04.2014 sowie i.H.v. 5 Prozentpunkten oberhalb des jeweils gültigen Basiszinssatzes seit dem 18.05.2018 zu zahlen;

1. b) ihn von weiteren Darlehensverbindlichkeiten bei der T- Bank mit der Darlehensnummer 000 vom 30.04.2014 freizustellen Zug um Zug gegen Übertragung des Anwartschaftsrechts und des unmittelbaren berechtigten Besitzes an dem Fahrzeug X, 2.0 TDI, Fahrzeugidentifikationsnummer Y und dem amtlichen Kennzeichen M und Rückgabe der Zulassungsbescheinigung Teil I und der zugehörigen Fahrzeugschlüssel;

2. festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Rücknahme des PKW X , 2.0 TDI, in Annahmeverzug befinden;

3. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, ihn von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.100,51 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.05.2018 freizustellen;

4. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihm alle weiteren Schäden, die ursächlich mit dem Kaufvertrag über den PKW X , 2.0 TDI zusammenhängen, zu ersetzen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte zu 1) hat bestritten, dass sie den Kläger vorsätzlich sittenwidrig geschädigt habe. Es liege weder eine Täuschung vor noch habe sie das streitgegenständliche Fahrzeug manipuliert. Ihr Vorstand habe im Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags ebenfalls keine Kenntnis vom Einsatz der sogenannten Prüfstandentdeckungssoftware gehabt. Bei dieser handele es sich ohnehin nicht um eine verbotene Abschalteinrichtung. Es sei unzutreffend, dass das Fahrzeug des Klägers mehr Stickoxid ausstoße als angegeben. Für die Einhaltung der Emissionsgrenzwerte im normalen Straßenbetrieb gebe es keine gesetzlichen Vorgaben.

Die Beklagte zu 1) hat ferner bestritten, dass der Kläger das Fahrzeug nicht erworben hätte, wenn er von dem Einsatz der streitgegenständlichen Motorsteuerungssoftware Kenntnis gehabt hätte. Zudem sei dem Kläger weder ein finanzieller Verlust noch ein sonstiger messbarer Schaden entstanden.

Weiter hat die Beklagte zu 1) bestritten, dass das Aufspielen des Software-Updates zu irgendwelchen Nachteilen im Zusammenhang mit dem PKW des Klägers führen wird.

Die Beklagte zu 2) hat bestritten, als bloßer Importeur von Neufahrzeugen Kenntnis von den Manipulationen des Motors gehabt zu haben.

Das Landgericht hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung angehört. Wegen des Ergebnisses dieser Anhörung nimmt der Senat Bezug auf das Terminprotokoll vom 21.09.2018 (GA 208).

Wegen des weiteren Tatsachenvortrags der Parteien nimmt der Senat Bezug auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung.

Das Landgericht hat die Beklagte zu 1) verurteilt, an den Kläger 7.752,02 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.05.2018 zu zahlen und den Kläger von weiteren Darlehensverbindlichkeiten bei der T- Bank mit der Darlehnsnummer 000 vom 30.04.2014 freizustellen Zug um Zug gegen Übertragung des Anwartschaftsrechts und des unmittelbaren berechtigten Besitzes an dem Fahrzeug X, 2.0 TDI, Fahrzeugidentifikationsnummer Y und dem amtlichen Kennzeichen M und Rückgabe der Zulassungsbescheinigung Teil I und der zugehörigen Fahrzeugschlüssel. Zudem hat es festgestellt, dass sich die Beklagte zu 1) mit der Rücknahme des PKW X, 2.0 TDI, Fahrzeugidentifikationsnummer Y in Annahmeverzug befindet. Ferner hat es die Beklagte zu 1) verurteilt, den Kläger von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten i.H.v. 1.100,51 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.05.2018 freizustellen. Außerdem hat es festgestellt, dass die Beklagte zu 1) verpflichtet ist, dem Kläger alle weiteren Schäden, welche ursächlich mit dem Kaufvertrag über den PKW X , 2.0 TDI, zusammenhängen, zu ersetzen.

Die weitergehende Klage hat das Landgericht abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, dem Kläger stehe gegen die Beklagte zu 1) ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB zu.

Die Beklagte zu 1) habe durch das Inverkehrbringen manipulierter Fahrzeuge ein vorsätzlich sittenwidriges Verhalten an den Tag gelegt. Dieses Verhalten sei nach der allgemeinen Lebenserfahrung kausal für die Kaufentscheidung des Klägers gewesen. Es sei davon auszugehen, dass die Gesetzmäßigkeit eines Fahrzeugs für die Kaufentscheidung immer von Bedeutung sei. Dabei komme es nicht darauf an, ob im Verkaufsgespräch konkrete Äußerungen über die Umweltverträglichkeit gemacht worden seien. Zudem habe der Kläger bei seiner persönlichen Anhörung glaubhaft dargelegt, dass es ihm darauf angekommen sei, ein den seinerzeit aktuellen Umweltanforderungen entsprechendes Fahrzeug zu erwerben.

Aus prozessualen Gründen sei auch davon auszugehen, dass der Vorstand vom Einbau der streitgegenständlichen Software gehabt habe. Denn die Beklagte zu 1) habe ihrer sekundären Darlegungslast nicht genügt. Diese treffe sie, da der Kläger keine Kenntnis von der internen Organisationsstruktur der Beklagten zu 1) habe. Die Beklagte zu 1) habe nicht konkret dargelegt, wie es zu einem Einbau der Software ohne Kenntnis ihres Vorstands gekommen sein soll.

Die Beklagte zu 1) habe sittenwidrig gehandelt. Der Einbau einer gesetzeswidrigen Software in ein Fahrzeug sei mit den Grundbedürfnissen loyaler Rechtsgesinnung unvereinbar und könne von einem redlichen und rechtstreuen Verbraucher nicht erwartet werden. Ein solches Verhalten sei hier besonders verwerflich, da der Erwerb eines Kraftfahrzeugs für einen Verbraucher stets mit einem erheblichen finanziellen Aufwand verbunden sei.

Auf der Rechtsfolgenseite könne der Kläger Rückzahlung des Kaufpreises verlangen. Er müsse sich jedoch die von ihm gezogenen Nutzungsvorteile anrechnen lassen. Bei einer gemäß § 287 ZPO anzunehmenden zu erwartenden Gesamtlaufleistung von 300.000 km und einem Kilometerstand von 86.467 km belaufe sich der Nutzungsvorteil auf insgesamt 9.454,02 €. Zudem müsse die Beklagte zu 1) den Kläger ab Juli 2018 von den künftigen Finanzierungsraten einschließlich der Schlussrate freistellen. Der Kläger habe einen entsprechenden Darlehensantrag der T-Bank vorgelegt, aus dem sich unter anderem der Zahlungsplan ergebe. Zudem habe der Kläger den Abschluss eines Darlehensvertrags in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht glaubhaft bestätigt. Schließlich stehe dem Kläger ein Anspruch auf Erstattung der Kosten für die Anschaffung der Winterräder zu.

Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte zu 2) stünden dem Kläger dagegen nicht zu. Es könne nicht festgestellt werden, dass die Beklagte zu 2) zusammen mit der Beklagten zu 1) den streitgegenständlichen Motor entwickelt und in das Fahrzeug habe einbauen lassen. Die Beklagte zu 2) sei nicht Herstellerin des Fahrzeugs, sondern lediglich Importeurin. Der Einbau des mit der in Rede stehenden Software ausgestatteten Motors in das Fahrzeug des Klägers sei der Beklagten zu 2) auch nicht gemäß § 31 BGB zuzurechnen. Es könne nicht festgestellt werden, dass die Manipulationen mit Wissen und Wollen der seinerzeitigen Geschäftsführer der Beklagten zu 2) erfolgt seien. Eine andere Zurechnungsnorm fehle.

Gegen dieses Urteil richten sich die Berufungen des Klägers und der Beklagten zu 1).

Der Kläger ist der Meinung, ihm könnten keine 9.454,02 € als Nutzungsvorteil von dem ihm zustehenden Schadensersatzanspruch abgezogen werden. Das Landgericht habe die Beklagte zu 1) wegen einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung verurteilt. Bei dieser Sachlage scheide ein Vorteilsausgleich zu Gunsten der Beklagten zu1) aus. Jedenfalls sei davon auszugehen, dass Fahrzeuge der streitgegenständlichen Art regelmäßig Gesamtlaufleistungen von 500.000 km erreichten. Soweit er sich daher überhaupt Nutzungsvorteile anrechnen lassen müsse, müsse eine solche Gesamtlaufleistung der Berechnung dieser Nutzungsvorteile zugrunde gelegt werden.

Ihm stehe auch ein Anspruch auf Zahlung von 4 % Zinsen seit Vertragsschluss zu. Er sei durch Täuschung der Beklagten zu 1) zur Zahlung des Kaufpreises veranlasst worden.

Auch die Beklagte zu 2) hafte ihm. Er habe ausgeführt, dass er keine Kenntnisse über die interne Organisationsstruktur der Beklagtenn zu 2) habe. Gleichwohl sei die Beklagte zu 2) in den Herstellungsprozess eingebunden gewesen. Vor diesem Hintergrund hätte das Landgericht seinem auf Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten zu 2) gerichteten Beweisangebot entsprechen müssen. Der Umstand, dass das Landgericht dies nicht getan habe, verletze ihn in seinem Anspruch auf rechtliches Gehör.

Den erstinstanzlich unter Ziffer 1) b) gestellten und in der Berufungsbegründung vom 22.10.2018 angekündigten Klageantrag hat der Kläger für erledigt erklärt, nachdem er die Finanzierung vollständig zurückgeführt hat.

Der Kläger beantragt, das Urteil des Landgerichts Paderborn zum Az. 2 O 227/18 teilweise abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen,

1. an ihn einen Betrag in Höhe von insgesamt 38.219,63 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten oberhalb des jeweils gültigen Basiszinssatzes seit dem 18.05.2018 zu zahlen Zug um Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges, X , mit der Fahrzeug-Identifikationsnummer Y und dem amtlichen Kennzeichen M und Rückgabe der Zulassungsbescheinigung Teil I und der zugehörigen Fahrzeugschlüssel;

2. festzustellen, dass sich die Beklagten mit der Entgegennahme des im Antrag zu 1) genannten Fahrzeuges im Verzug befinden;

3. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, den Kläger von den außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten i.H.v. 1.100,51 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.05.2018 freizustellen;

4. festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, ihm alle weiteren Schäden, welche ursächlich mit dem Kaufvertrag über das im Antrag zu 1) genannte Fahrzeug zusammenhängen, zu ersetzen;

5. die Berufung der Beklagten zu 1) zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1) beantragt,

1. das Urteil des Landgerichts Paderborn vom 21.09.2018, Az. 2 O 227/18, abzuändern und die Klage vollständig abzuweisen;

2. die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 2) beantragt,

die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Paderborn vom 21.09.2018, Az. 2 O 227/18, zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 1) verfolgt ihr Ziel auf vollständige Klageabweisung unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Tatsachenvortrags weiter.

Im Übrigen ist die Beklagte zu 1) der Auffassung, das Landgericht habe gegen § 286 ZPO verstoßen, da es trotz ihres Bestreitens davon ausgegangen sei, dass der Kläger bei Kenntnis der tatsächlichen Sachlage den Kaufvertrag über den Skoda nicht abgeschlossen hätte.

Soweit das Landgericht davon ausgegangen sei, ihre Vorstandsmitglieder hätten mit Schädigungsvorsatz gehandelt, habe es die Grundsätze über die sekundäre Darlegungslast fehlerhaft angewendet. Sie treffe keinesfalls eine sekundäre Darlegungslast. Selbst wenn man jedoch hiervon ausgehe, sei sie den an sie zu stellenden Ansprüchen gerecht geworden. Im Übrigen habe nach den ihr zurzeit zur Verfügung stehenden Informationen kein Vorstandsmitglied Kenntnis von der Verwendung der Software in dem streitgegenständlichen Fahrzeug gehabt.

Verfahrensfehlerhaft sei das Landgericht zudem davon ausgegangen, dass sie darüber getäuscht habe, dass die Zulassung des Fahrzeugs zum Straßenverkehr in die angegebene Schadstoffklasse nicht gesetzmäßig erfolgt sei. Denn es fehle an entsprechenden Feststellungen des Landgerichts, welche Personen im Unternehmen der Beklagten zu 1) entsprechende Motive gehabt haben sollen.

Die infrage stehende Software verstoße nicht gegen Art. 5 Abs. 2 S. 1 i.V.m. Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007. Denn die Voraussetzungen dieser Vorschrift seien weder in technischer noch in materiell-rechtlicher Hinsicht erfüllt.

Ihr könne auch nicht vorgeworfen werden, sittenwidrig gehandelt zu haben. Denn ein solcher Vorwurf setze ein besonders verwerfliches Motiv voraus, welches hier nicht vorgelegen habe. Dies gelte erst recht, weil der Einsatz der von ihr verwendeten Software nicht rechtswidrig gewesen sei. Zudem habe der Kläger keinen Schaden erlitten, da die Gebrauchtwagenpreise für Fahrzeuge der hier streitgegenständlichen Art konstant geblieben seien und der Kläger auch ansonsten keinen Nachteil erlitten habe.

Die Beklagte zu 2) verteidigt die angefochtene Entscheidung und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Tatsachenvortrag.

II.

Die teilweise quantitative und teilweise qualitative Klageänderung (Zahlung statt Freistellung), die auf dem zwischenzeitlich ausgelaufenen Finanzierungsvertrag beruht, ist gemäß § 264 Nr. 3 ZPO zulässig. §§ 533, 529 ZPO stehen einer Berücksichtigung durch den Senat nicht entgegen. Vor diesem Hintergrund geht die vom Kläger erklärte teilweise Erledigterklärung, die sich auf den Klageantrag zu 1) b) bezieht, ins Leere.

1. Die unter Ziffer 4 erhobene Feststellungsklage ist unzulässig. Im Übrigen ist die gegen die Beklagte zu 1) erhobene Klage in Höhe des austenorierten Umfangs begründet, die weitergehende Klage ist unbegründet. Hieraus ergibt sich sogleich, dass die weitergehende Berufung der Beklagten zu 1) unbegründet ist.

Gemäß § 826 BGB ist derjenige, der in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, diesem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift liegen hier vor.

a) Die Beklagte zu 1) hat den Kläger durch das Inverkehrbringen eines Fahrzeugs mit der manipulierenden Motorsteuerungssoftware konkludent getäuscht.

Mit dem Inverkehrbringen eines Fahrzeugs gibt ein Hersteller nämlich konkludent die Erklärung ab, dass der Einsatz dieses Fahrzeugs entsprechend seinem Verwendungszweck im Straßenverkehr uneingeschränkt zulässig ist, d.h. insbesondere, dass das Fahrzeug über eine uneingeschränkte Betriebserlaubnis verfügt (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Juris Rz. 11; vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, Juris Rz. 22). Dies war vorliegend nicht der Fall, weil die ursprünglich vorhandene Motorsteuerungssoftware als verbotene Abschalteinrichtung zu qualifizieren ist (vgl. Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung [EG] Nr. 715/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Juni 2007 über die Typgenehmigung von Kraftfahrzeugen hinsichtlich der Emissionen von leichten Personenkraftwagen und Nutzfahrzeugen [Euro 5 und Euro 6] und über den Zugang zu Reparatur- und Wartungsinformationen für Fahrzeuge; ABl. L 171 vom 29. Juni 2007, nachfolgend: VO 715/2007/EG). Dies hat zur Folge, dass ohne das Aufspielen des später von der Beklagten zu 1) entwickelten Software-Updates ein Widerruf der Typgenehmigung und eine damit einhergehende Stilllegung des Fahrzeuges gedroht hätte.

Ein Hersteller, der ein neues Fahrzeug zur Nutzung im Straßenverkehr auf den Markt bringen will, ist verpflichtet, das erforderliche Zulassungs- und Genehmigungsverfahren durchzuführen. Er hat beim Kraftfahrt-Bundesamt als zuständiger Behörde gemäß § 2 Abs. 1 Fahrzeuggenehmigungsverordnung (EG-FGV) insbesondere eine „EG-Typgenehmigung“ zu erwirken und für jedes dem genehmigten Typ entsprechenden Fahrzeug eine Übereinstimmungsbescheinigung auszustellen und dem Fahrzeug beizufügen.

Stellt das Kraftfahrt-Bundesamt nach Erteilung einer formell wirksamen EG-Typgenehmigung fest, dass ein Fahrzeug nicht die materiellen Voraussetzungen für den genehmigten Typ einhält, kann es zur Beseitigung aufgetretener Mängel und zur Gewährleistung der Vorschriftsmäßigkeit auch bereits im Verkehr befindlicher Fahrzeuge entweder gemäß § 25 Abs. 2 EG-FGV Nebenbestimmungen zur EG-Typgenehmigung anordnen oder gemäß § 25 Abs. 3 EG-FGV die EG-Typgenehmigung ganz oder teilweise widerrufen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Fahrzeug-Zulassungsverordnung (FZV) dürfen Fahrzeuge nur in Betrieb gesetzt werden, wenn sie zum Verkehr zugelassen sind. Dies setzt gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 FZV voraus, dass sie einem genehmigten Typ entsprechen. Wird die EG-Typgenehmigung entzogen oder mit Nebenbestimmungen versehen, entspricht das Fahrzeug – im Fall der Nebenbestimmung: bis zur Nachrüstung – keinem genehmigten Typ mehr. Die Zulassungsbehörde kann dem Eigentümer oder Halter dann gemäß § 5 Abs. 1 FZV eine Frist zur Beseitigung der Mängel setzen oder den Betrieb auf öffentlichen Straßen beschränken oder untersagen (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Juris Rz. 12; vgl. nur Hessischer VGH, Beschluss vom 20. März 2019, 2 B 261/19, Juris Rz. 10 f.).

Vor diesem Hintergrund kann der Käufer eines Kraftfahrzeugs, der es im Straßenverkehr verwenden will, nicht nur davon ausgehen, dass im Zeitpunkt des Erwerbs des Fahrzeugs die notwendige EG-Typgenehmigung formal vorliegt. Ebenso kann er auch erwarten, dass keine nachträgliche Rücknahme oder Änderung der Typgenehmigung droht, weil die materiellen Voraussetzungen bereits bei deren Erteilung nicht vorgelegen haben (OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Juris Rz. 13; OLG Köln, Beschluss vom 16. Juli 2018, 27 U 10/18, Juris Rz. 4 f.). Über eine dauerhaft ungefährdete Betriebserlaubnis verfügte das vom Kläger erworbene Fahrzeug schon deshalb nicht, weil die installierte Motorsteuerungssoftware eine „Umschaltlogik“ enthielt, die als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 1 und 2 VO (EG) 715/2007 zu qualifizieren ist (zur Einordnung als unzulässige Abschalteinrichtung siehe BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019, VIII ZR 225/17, Juris Rz. 5 ff.). Aus diesem Grund lagen die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung einer EG-Typgenehmigung nicht vor (BGH, Beschluss vom 8. Januar 2019, VIII ZR 225/17, Juris Rz. 5 ff.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Juris Rz. 15; vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, Juris Rz. 27 f.). Dem entspricht es, dass es dem für Streitigkeiten der vorliegenden Art zuständigen Senat aus einer Vielzahl von Verfahren gerichtsbekannt ist, dass Haltern der vom Dieselskandal betroffenen Fahrzeuge die Stilllegung ihrer Fahrzeuge droht, falls sie das von der Beklagten zu 1) entwickelte Software-Update nicht auf ihr Fahrzeug aufspielen lassen.

b) Durch diese Täuschung hat der Kläger einen Vermögensschaden erlitten, der in dem Abschluss des Kaufvertrages zu sehen ist (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Juris Rz. 17; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, Juris Rz. 80; Heese, NJW 2019, 257, 260).

§ 826 BGB knüpft nicht an die Verletzung bestimmter Rechte und Rechtsgüter an, weshalb der nach dieser Norm ersatzfähige Schaden weit verstanden wird. Schaden ist danach nicht nur jede nachteilige Einwirkung auf die Vermögenslage, sondern darüber hinaus jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses und jede Belastung mit einer ungewollten Verpflichtung (BGH, Urteile vom 19. November 2013, VI ZR 336/12, Juris Rz. 28; vom 21. Dezember 2004, VI ZR 306/03, Juris Rz. 17; vom 19. Juli 2004, II ZR 402/02, Juris Rz. 41).

Nach diesen Grundsätzen kommt es nicht darauf an, ob das Fahrzeug im Zeitpunkt des Erwerbs im Hinblick auf die unzulässige Abschalteinrichtung einen geringeren Marktwert hatte. Der Schaden des in die Irre geführten Käufers liegt in der Belastung mit einer ungewollten Verbindlichkeit, nicht erst in dadurch verursachten wirtschaftlichen Nachteilen. Entscheidend ist allein, dass der abgeschlossene Vertrag, nämlich die Eigenschaften des Kaufgegenstands, nicht den berechtigten Erwartungen des Getäuschten entsprach und überdies die Leistung für seine Zwecke nicht voll brauchbar war (vgl. BGH, Urteil vom 28.Oktober 2014, VI ZR 15/14, Juris Rz. 16 ff.). Beide Voraussetzungen waren im – maßgeblichen – Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses gegeben, weil vorliegend dem bestellten Fahrzeug nach Auslieferung an den Kläger und Zulassung auf ihn wegen der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Entziehung der EG-Typgenehmigung drohte bzw. die Anordnung von Nebenbestimmungen sowie bei deren Nichterfüllung die Stilllegung des Fahrzeugs. Wegen des zur Rechtswidrigkeit der EG-Typgenehmigung führenden und damit die Zulassung des Fahrzeugs gefährdenden Mangels war der Hauptzweck des Fahrzeugs, dieses im öffentlichen Straßenverkehr zu nutzen, bereits vor einer tatsächlichen Stilllegung unmittelbar gefährdet. Denn wird die EG-Typgenehmigung entzogen, droht die Stilllegung, werden Nebenbestimmungen angeordnet, ist die fortdauernde Nutzbarkeit von einer Nachrüstung des Fahrzeugs durch den Hersteller abhängig.

Für die Beurteilung der Frage, ob ein Schaden eingetreten ist, kommt es allein auf den Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses an. Der Schaden entfällt nicht durch die – nach Auslieferung durchgeführte – Installation des von der Beklagten zu 1) zur Erfüllung der vom Kraftfahrt-Bundesamt angeordneten Nebenbestimmungen zur EG-Typgenehmigung entwickelten Software-Updates, weil dadurch die ungewollte Belastung mit einer Verbindlichkeit nicht beseitigt worden ist. Das Update ist lediglich als Angebot zur Verhinderung weiterer Nachteile zu bewerten (vgl. Senatsurteile vom 10. September 2019, 13 U 149/18, Juris Rz. 52; vom 10. Dezember 2019, 13 U 86/18, Juris Rz 103, nv; OLG München, Urteil vom 15. Oktober 2019, 24 U 797/19, Juris Rz. 76; OLG Naumburg, Urteil vom 27. September 2019, 7 U 24/19, BeckRS 2019, 24547 Rz. 49 f.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Juris Rz. 20; siehe auch OLG Koblenz, Urteil vom 12.Juni 2019, 5 U 1318/18, Juris Rz. 98).

c) Die schädigende Handlung war kausal für die Willensentschließung des Klägers, den streitgegenständlichen Kaufvertrag abzuschließen.

Der Kläger hat, was er im Senatstermin am 16.01.2020 glaubhaft und unmittelbar nachvollziehbar bekundet hat, einen Vertrag abgeschlossen, den er nicht abgeschlossen hätte, wenn er von den Manipulationen der Beklagten zu 1) an der Motorsteuerungssoftware und deren Folgen für die Zulassung seines Kraftfahrzeugs Kenntnis gehabt hätte. Hierzu schilderte der auch nach seinem persönlichen Eindruck glaubwürdige Kläger, dass er das Fahrzeug u.a. dazu benutzen wollte und benutzt hat, um in verschiedenen Städten Deutschlands lebende Familienmitglieder zu besuchen. Das Auto habe ihm gefallen, weshalb er und seine Ehefrau sich trotz der mit dem Umbau ihres Hauses verbundenen höheren Ausgaben entschieden hätten, das Fahrzeug als Ersatz für den hinsichtlich der Schadstoffklasse nicht mehr aufrüstbaren Q anzuschaffen. Dabei habe er sich sogar darauf eingelassen, den Kaufpreis zu finanzieren, obgleich er dies nur ungern getan habe, weil die Kosten für den Umbau ihres Hauses höher als von ihnen erwartet ausgefallen seien. Er hätte das Fahrzeug auf jeden Fall nicht gekauft, wenn ihm die Umschaltlogik und das Stilllegungsrisiko bekannt gewesen wären. Diese anschaulichen und lebensnahen Schilderungen des Klägers überzeugen den Senat von der Richtigkeit seiner Angaben.

Hinsichtlich der Kaufentscheidung entsprechen die Bekundungen des Klägers zudem der allgemeinen Lebenserfahrung. In der Regel werden Kraftfahrzeugkäufer vom Kauf eines Fahrzeugs Abstand nehmen, wenn ihnen bekannt wäre, dass das betreffende Fahrzeug zwar formal über eine EG-Typgenehmigung verfügt, aber wegen des Einbaus einer unzulässigen Abschalteinrichtung diese nicht hätte erhalten dürfen, weshalb Maßnahmen der die Typgenehmigung erteilenden Behörde und dem folgend der Zulassungsstelle bis zur Stilllegung des betroffenen Fahrzeugs drohen. Denn Zweck des Autokaufs ist grundsätzlich der Erwerb zur Fortbewegung im öffentlichen Straßenverkehr.

d) Die Täuschungshandlung der Beklagten zu 1) ist als sittenwidrig im Sinne des § 826 BGB zu qualifizieren. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zu Tage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Dabei kann sich die Verwerflichkeit auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, VI ZR 536/15, Juris Rz. 16 m.w.N.).

Gemessen an diesen Kriterien ist ein sittenwidriges Verhalten der Beklagten zu 1) zu bejahen. Als Beweggrund für das Inverkehrbringen des mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Fahrzeugs kommt allein eine von der Beklagten zu 1) angestrebte Kostensenkung und Gewinnmaximierung durch hohe Absatzzahlen in Betracht. Zwar ist allein ein Handeln aus Gewinnstreben nicht als verwerflich zu qualifizieren. Im Hinblick auf das eingesetzte Mittel der Beklagten zu 1) erscheint das Verhalten der Beklagten zu 1) hier aber als verwerflich. Denn das Ausmaß der Schädigung, nämlich der Einsatz der unzulässigen Abschalteinrichtung in einem Motor, der millionenfach verkauft wird, mit der damit einhergehenden hohen Zahl getäuschter Käufer rechtfertigt das besondere Unwerturteil. Dabei hat die Beklagte zu 1) es in Kauf genommen, nicht nur ihre Kunden, sondern auch die Zulassungsbehörden zu täuschen und sich auf diese Weise die Betriebszulassung für die von ihr manipulierten Fahrzeuge zu erschleichen (vgl. OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Juris Rz. 34 f.; OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019, 18 U 70/18, Juris Rz. 20 ff.; vgl. auch OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, Juris Rz. 45 ff., Heese, NJW 2019, 257, 259, 262).

e) In subjektiver Hinsicht setzt § 826 BGB Schädigungsvorsatz sowie Kenntnis der Tatumstände, die das Verhalten als sittenwidrig erscheinen lassen, voraus.

Der erforderliche Schädigungsvorsatz bezieht sich darauf, dass durch die Handlung einem anderen Schaden zugefügt wird. Er enthält ein Wissens- und Wollenselement. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt bzw. vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen haben. Es genügt dabei bedingter Vorsatz hinsichtlich der für möglich gehaltenen Schadensfolgen. Für den getrennt davon erforderlichen subjektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit genügt die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Sittenwidrigkeitsurteil begründen (vgl. Palandt-Sprau, BGB, 79. Aufl., § 826 Rz. 8).

Die Haftung einer juristischen Person aus § 826 BGB i.V.m. § 31 BGB setzt voraus, dass ein „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinne des § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand verwirklicht hat. Dabei müssen die erforderlichen Wissens- und Wollenselemente kumuliert bei einem Mitarbeiter vorliegen, der zugleich als verfassungsmäßig berufener Vertreter im Sinne des § 31 BGB anzusehen ist und auch den objektiven Tatbestand verwirklicht hat (BGH, Urteil vom 28. Juni 2016, VI ZR 536/15, Juris Rz. 13).

Vorliegend ist davon auszugehen, dass jedenfalls ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten zu 1) umfassende Kenntnis von dem Einsatz der manipulierenden Software hatte und in der Vorstellung die Erstellung und das Inverkehrbringen der mangelhaften Motoren veranlasste, dass diese unverändert und ohne entsprechenden Hinweis an Kunden weiterveräußert werden würden. Denn es hätte der Beklagten zu 1) im Rahmen einer sekundären Darlegungslast oblegen, näher dazu vorzutragen, inwieweit ein nicht als „verfassungsmäßig berufener Vertreter“ im Sinne des § 31 BGB tätiger Mitarbeiter für die Installation der Software verantwortlich sein soll. Dem ist sie jedoch nicht nachgekommen.

Den Prozessgegner der primär darlegungsbelasteten Partei trifft in der Regel eine sekundäre Darlegungslast, wenn die primär darlegungsbelastete Partei keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachverhaltsaufklärung hat, während dem Prozessgegner nähere Angaben dazu ohne weiteres möglich und zumutbar sind (st. Rspr. etwa BGH, Urteil vom 19. Juli 2019, V ZR 255/17, Juris Rz. 49 m.w.N.). In diesen Fällen kann vom Prozessgegner im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der behaupteten Tatsache unter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände verlangt werden (st. Rspr., etwa BGH, Beschluss vom 28. Februar 2019, IV ZR 153/18, Juris Rz. 10).

Das ist hier der Fall: Steht der Anspruchsteller – wie vorliegend – vollständig außerhalb des von ihm vorzutragenden Geschehensablaufs, dann reicht es aus, wenn man die allgemeine Behauptung des Anspruchstellers ausreichen lässt und auf eine weitere Substantiierung verzichtet. So liegt es jedenfalls dann, wenn konkrete Anhaltspunkte für diese Behauptung bestehen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019, 10 U 134/19, Juris Rz. 98 f. [zu behaupteten Abgasmanipulationen bei einem anderen Hersteller]). Bei dieser Sachlage genügt die Behauptung des Klägers, dem Vorstand bzw. einem verfassungsmäßig berufenen Vertreter der Beklagten zu 1) seien die – gerichtsbekannt in Millionen Fällen erfolgten – Manipulationen an den Motoren bekannt gewesen. Dies gilt insbesondere, wenn man berücksichtigt, dass verfassungsmäßig bestellte Vertreter auch Personen sind, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, so dass sie die juristische Person im Rechtsverkehr repräsentieren. Da es der juristischen Person nicht freisteht, selbst darüber zu entscheiden, für wen sie ohne Entlastungsmöglichkeit haften will, kommt es nicht entscheidend auf die Frage an, ob die Stellung des „Vertreters“ in der Satzung der Körperschaft vorgesehen ist oder ob er über eine entsprechende rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht verfügt (OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, Juris Rz. 75 ff.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Juris Rz. 51 ff. m.w.N.; OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019, 18 U 70/18, Juris Rz. 33 ff.; offenlassend, aber für ein unzulässiges Bestreiten mit Nichtwissen OLG Karlsruhe, Urteil vom 18. Juli 2019, 17 U 160/18, Juris Rz. 115 ff., 119; vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019, 10 U 134/19, Juris Rz. 98 f.).

Angesichts der Tragweite der Entscheidung über die riskante Gestaltung der Motorsteuerungssoftware, die für eine gesamte Diesel-Motorengeneration konzipiert war, die flächendeckend konzernweit in Millionen Fahrzeugen eingesetzt werden sollte, erscheint es im Übrigen mehr als fernliegend, dass die Entscheidung für eine greifbar rechtswidrige Software ohne Einbindung des Vorstands oder eines verfassungsmäßig bestellten Vertreters erfolgt und lediglich einem Verhaltensexzess untergeordneter Konstrukteure zuzuschreiben sein könnte (vgl. Senatsurteile vom 10. September 2019, 13 U 149/18, Juris Rz. 73; vom 10. Dezember 2019, 13 U 86/18, nv; Heese, NJW 2019, 257, 260). Dies gilt erst Recht, wenn man bedenkt, dass es sich um eine Strategieentscheidung mit außergewöhnlichen Risiken für den gesamten Konzern und massiven persönlichen Haftungsrisiken für die entscheidenden Personen handelte, wobei dem Handeln eines untergeordneten Konstrukteurs in Anbetracht der arbeitsrechtlichen und strafrechtlichen Risiken kein annähernd adäquater wirtschaftlicher Vorteil gegenüber gestanden hätte. Derjenige, der die Zustimmung zur Entwicklung und zum Einsatz einer Software in der Motorensteuerung für Millionen von Neufahrzeugen erteilt, muss eine gewichtige Funktion in einem Unternehmen haben und mit erheblichen Kompetenzen ausgestattet sein. Soweit es sich dabei nicht um einen Vorstand gehandelt haben sollte, spricht alles dafür, dass es sich um einen Repräsentanten im Sinne des § 31 BGB handelte (Senatsurteile vom 10. September 2019, 13 U 149/18, Juris Rz. 74; vom 10. Dezember 2019, 13 U 86/18, Juris Rz 117; OLG Karlsruhe Beschluss vom 5.März 2019, 13 U 142/18, Juris Rz. 56).

Folge der sekundären Darlegungslast ist zum einen, dass der Anspruchsgegner sich nicht mit einem einfachen Bestreiten begnügen kann, sondern die Behauptungen des Gegners in zumutbarem Umfang durch substantiierten Vortrag entgegentreten muss. Genügt er dem nicht, gilt der Vortrag der Klagepartei als zugestanden, § 138 Abs. 3 ZPO. Zum anderen beziehen sich die Anforderungen an die Substantiierung der primären Darlegung des Anspruchstellers auf die allgemeine Behauptung der maßgebenden Tatbestandsmerkmale (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019, 18 U 70/18, Juris Rz. 34; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Juris Rz. 61). Würde man nämlich darauf bestehen, dass der Anspruchsteller die handelnden Personen präzise benennen muss, würden die Grundsätze der sekundären Darlegungslast regelmäßig leerlaufen.

Der nach diesem Maßstab reduzierten primären Darlegungslast genügt das Vorbringen des Klägers. Denn dieser hatte vorgetragen, dass mindestens ein verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten zu 1) im Sinne von § 31 BGB den objektiven und subjektiven Tatbestand von § 826 BGB verwirklicht hat.

Danach wäre es Sache der Beklagten zu 1) gewesen, durch konkreten Tatsachenvortrag Umstände darzulegen, aufgrund derer eine Kenntnis des Vorstands oder sonstiger Repräsentanten ausscheidet. Dies hätte vorliegend konkret die Benennung derjenigen Personen im Unternehmen notwendig gemacht, die die Entwicklung der streitgegenständlichen Softwarefunktion beauftragt bzw. welche diese bei einem Zulieferer bestellt haben sowie die Darstellung der üblichen Abläufe bei einer solchen Beauftragung und der Organisation von Entscheidungen solcher Tragweite. Sofern die Beklagte zu 1) sich dann auf einen Handlungsexzess eines untergeordneten Mitarbeiters hätte berufen wollen, hätte sie Umstände vortragen müssen, die geeignet gewesen wären, einen solchen Ablauf ohne Kenntnis weiterer insbesondere leitender Mitarbeiter hinreichend wahrscheinlich erscheinen zu lassen.

Diesen Anforderungen genügt das Bestreiten der Beklagten zu 1) nicht. Ihr Vortrag erschöpft sich im Wesentlichen darin vorzutragen, dass nach dem derzeitigen Stand der internen Ermittlungen, die noch nicht abgeschlossen seien, Vorstände im Zeitpunkt des Vertragsschlusses keine Kenntnis von der Entwicklung oder Verwendung der Software gehabt hätten bzw. keine Erkenntnisse dafür vorlägen. Konkreter Vortrag zu den Ergebnissen der internen Ermittlungen fehlt vollständig.

Die Kenntnis einer entweder der Unternehmensleitung angehörenden Person oder eines sonstigen Repräsentanten von der serienmäßigen rechtswidrigen Verwendung der Software schließt zwangsläufig die Billigung der Schädigung sämtlicher Erst- und Folgeerwerber der damit ausgestatteten Fahrzeuge ein. Ein entsprechender Vorsatz ergibt sich zudem schon aus der Art der Vorgehensweise (vgl. BGH, Urteil vom 22. Februar 2019, V ZR 244/17, Juris Rz. 37), die nach der Wirkungsweise der Software auf Verheimlichung angelegt war (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 30. Juli 2019, 10 U 134/19, Juris Rz. 79 f.). Auch die maßgeblichen Umstände für die Bewertung dieses Vorgehens als sittenwidrig sind bei dieser Sachlage der entscheidenden Person bekannt gewesen (Senatsurteile vom 10. September 2019, 13 U 149/18, Juris Rz. 79; vom 10. Dezember 2019, 13 U 86/18, Juris Rz. 122).

Der Schadensersatzanspruch scheitert – entgegen der von den Oberlandesgerichten Braunschweig (Urteil vom 19. Februar 2019, 7 U 134/17, Juris Rz. 186 ff.) und München (Beschluss vom 9. Mai 2019, 32 U 1304/19, Juris Rz. 9) vertretenen Auffassung – nicht aufgrund des Schutzzwecks des § 826 BGB (OLG Oldenburg, Urteil vom 21. Oktober 2019, 13 U 73/19, BeckRS 2019, 25843 Rz. 13; OLG München, Urteil vom 15. Oktober 2019, 24 U 797/19, BeckRS 2019, 25424 Rz.52 ff.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 25. September 2019, 17 U 45/19, Juris Rz. 24 ff.; Senatsurteile vom 10. September 2019, 13 U 149/18, Juris Rz. 81 f.; vom 31. Oktober 2019, 13 U 178/18, nv; vom 10. Dezember 2019, 13 U 86/18, nv; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18 Juris Rz. 39 f., OLG Köln, Beschluss vom 3. Januar 2019, 18 U 70/19, Juris Rz. 39 ff.).

Um das Haftungsrisiko in angemessenen und zumutbaren Grenzen zu halten, ist allerdings auch im Bereich des § 826 BGB der Haftungsumfang nach Maßgabe des Schutzzwecks der Norm zu beschränken (BGH, Urteil vom 11. November 1985, II ZR 109/84, Juris Rz. 15; siehe auch BGH, Urteil vom 3. März 2008, II ZR 310/06, Juris Rz. 15 m.w.N.). Ein Verhalten kann hinsichtlich der Herbeiführung bestimmter Schäden, insbesondere auch hinsichtlich der Schädigung bestimmter Personen, als sittlich anstößig zu werten sein, während ihm diese Qualifikation hinsichtlich anderer, wenn auch ebenfalls adäquat verursachter Schadensfolgen nicht zukommt. Die Ersatzpflicht beschränkt sich in diesem Fall auf diejenigen Schäden, die dem in sittlich anstößiger Weise geschaffenen Gefahrenbereich entstammen (BGH, Urteil vom 11. November 1985, II ZR 109/84, Juris Rz. 15; vgl. MünchKommBGB/Wagner, 7. Aufl., § 826 Rz. 46 m.w.N.). Mithin kommt es darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, Urteil vom 7. Mai 2019, VI ZR 512/17, Juris Rz. 8 m.w.N.).

Durch das Inverkehrbringen des Motors mit der unzulässigen Software ist aber – wie ausgeführt – gerade der jeweilige Käufer durch den ungewollten Vertragsschluss in sittenwidriger Weise geschädigt (vgl. Senatsurteile vom 10. September 2019, 13 U 149/18, Juris Rz. 82; vom 31. Oktober 2019, 13 U 178/18, nv; vom 10. Dezember 2019, 13 U 86/18, Juris Rz. 125).

f) Der Schadensersatzanspruch aus §§ 826, 249 ff. BGB richtet sich auf Ersatz des negativen Interesses (Palandt-Sprau, BGB, 78. Aufl., § 826 Rz. 15).

Auf der Rechtsfolgenseite kann der Kläger also verlangen, so gestellt zu werden, wie er stehen würde, wenn er den unerwünschten Kauf- und Finanzierungsvertrag nicht geschlossen hätte. Danach steht dem Kläger im Ausgangspunkt ein Anspruch gegen die Beklagte zu 1) auf Zahlung von 34.123,73 € zu. Hätte der Kläger den Kaufvertrag nicht abgeschlossen, hätte er den Preis für das Fahrzeug i.H.v. 31.951,03 € und die Finanzierungskosten i.H.v. 2.172,70 € nicht aufgewendet.

aa) Von der Ersatzfähigkeit ausgenommen sind jedoch Aufwendungen für Überführung und Zulassung des Fahrzeugs sowie der Kosten für die Winterräder. Denn hierbei handelt es sich um „Sowieso-Kosten“, die auch angefallen wären, wenn der Kläger ein Fahrzeug ohne unzulässige Abschalteinrichtung erworben hätte (vgl. Urteile des Senats vom 31. Oktober 2019, 13 U 178/18, nv; vom 10. Dezember 2019, 13 U 86/18, Juris Rz. 128). Diese Kosten beliefen sich auf 1.541,96 €. Die Winterräder stehen dem Kläger im Übrigen auch nach Rückgabe des streitgegenständlichen Fahrzeugs weiter zur Verfügung.

bb) Entgegen der Auffassung des Klägers sind die von ihm gezogenen Nutzungen anzurechnen. Der Kläger das Fahrzeug über einen mehrjährigen Zeitraum genutzt und auf diese Weise einen geldwerten Vorteil erlangt.

In der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist geklärt, dass nach den Grundsätzen der Vorteilsausgleichung dem Geschädigten neben einem Ersatzanspruch nicht die Vorteile verbleiben dürfen, die durch das schädigende Ereignis zugeflossen sind. Gleichartige Gegenansprüche sind automatisch zu saldieren (BGH, Urteil vom 12. März 2009, VII ZR 26/06, Juris Rz. 16; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Juris Rz. 112; Palandt-Grüneberg, BGB, 79. Aufl., Vorb v § 249 Rz. 71). Der Schadensersatzanspruch des Geschädigten ist nur mit dieser Einschränkung begründet. Darauf, ob der Schädiger die Herausgabe des Vorteils verlangt, kommt es nicht an.

Danach muss sich der Kläger die Nutzung des Fahrzeugs anrechnen lassen (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019, 13 U 37/19, Juris Rz. 105 ff.; OLG Oldenburg, Urteil vom 21. Oktober 2019, 13 U 73/19, BeckRS 2019, 25843 Rz. 18; OLG München, Urteil vom 15. Oktober 2019, 24 U 797/19, BeckRS 2019, 25424 Rz. 79 ff.; OLG Oldenburg, Urteil vom 2. Oktober 2019, 5 U 47/19, BeckRS 2019, 23205 Rz. 34 ff.; OLG Naumburg, Urteil vom 27. September 2019, 7 U 24/19, BeckRS 2019, 24547 Rz. 96 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019, 12 U 61/19, Juris Rz. 69 ff.; OLG Koblenz, Urteil vom 12. Juni 2019, 5 U 1318/18, Juris Rz. 102 ff.; OLG Karlsruhe, Beschluss vom 5. März 2019, 13 U 142/18, Juris Rz. 113 ff.; KG Berlin, Urteil vom 26. September 2019, 4 U 77/18, Juris Rz. 126 ff.).

100

Der Wert der vom Kläger gezogenen Nutzungen des streitgegenständlichen Fahrzeugs ist mit 12.033,93 € anzusetzen.

101

Den Wert der durch den Gebrauch des Kraftfahrzeugs gezogenen Nutzungen schätzt der Senat nach der Methode des linearen Wertschwundes (vgl. zum Gebrauchtwagenkauf BGH, Beschluss vom 9. Dezember 2014, VIII ZR 196/14, Juris Rz. 3 m.w.N.; Urteil vom 9. April 2014, VIII ZR 215/13, Juris Rz. 11 ff. m.w.N.) entsprechend § 287 ZPO auf insgesamt 12.033,93 €.

102

Die zu erwartende Laufleistung des Motors schätzt der auf Ansprüche aus Fahrzeugkäufen spezialisierte Senat auf 300.000 km, weil es sich um einen Dieselmotor mit 2,0 Litern Hubraum handelt, der nach den Erfahrungen des Senats in anderen Verfahren entsprechend langlebig ist.

103

Bei einem Kilometerstand des Fahrzeugs von 112.991 belaufen sich die vom Kläger gezogenen Nutzungsvorteile nach der Berechnungsformel:

104

(Bruttokaufpreis x gefahrene Kilometer) : (Gesamtlaufleistung) auf

105

31.951,03 x 112.991

106

= 12.033,93 €

107

300.000

108

Unter Berücksichtigung des vom Kläger für das Fahrzeug (ohne Überführung und Zulassungskosten und der Kosten für die Anschaffung der Winterräder) gezahlten Kaufpreises in Höhe von 31.951,03 € und der der Finanzierungskosten in Höhe von 2.172,70 € besteht nach Abzug einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 12.033,93 € noch ein Anspruch in Höhe von 22.089,80 €.

109

Soweit – seitens des Klägers – prinzipielle Einwände gegen die Berücksichtigung der Nutzung des Fahrzeugs als Abzugsposten im Rahmen der deliktischen Haftung vorgebracht werden, greifen diese nicht durch (vgl. OLG Koblenz, Urteil vom 16. September 2019, 12 U 61/19, Juris Rz. 70 ff.; Urteil vom 25. Oktober 2019, 3 U 819/19, Juris Rz. 99 ff.; OLG Karlsruhe, Urteil vom 6. November 2019, 13 U 37/19, Juris Rz. 110 ff.; KG Berlin, Urteil vom 26. September 2019, 4 U 77/18, Juris Rz. 123 ff.).

110

g) Ebenfalls steht dem Kläger kein Anspruch auf Verzinsung des Kaufpreises zu. Abgesehen davon, dass der Kläger einen Großteil des Kaufvertrags finanziert hat, weshalb ihm insoweit ohnehin kein Zinsanspruch zustehen kann, liegen auch die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 849 BGB nicht vor. Nach der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 26.11.2007, II ZR 167/06) besteht der Normzweck des § 849 BGB darin, dass der Zinsanspruch den endgültig verbleibenden Verlust an Nutzbarkeit der Sache ausgleichen soll, der durch den späteren Gebrauch derselben oder einer anderen Sache nicht nachgeholt werden kann. Dieser Schutzzweck ist hier nicht betroffen, da der Kläger im Austausch für den gezahlten Kaufpreis das Fahrzeug nutzen konnte.

111

h) Hinsichtlich eines Betrages von 6835,97 € beruht die Zinsentscheidung auf §§ 286 Abs. 1 S. 1, 288 Abs. 1 BGB. Hierbei hat der Senat berücksichtigt, dass der Kläger die Beklagte zu 1) mit vorprozessualem Schreiben zur Zahlung von i.H.v. 16.736,96 aufgefordert hat. Unter Abzug der Kosten der Winterräder und unter Abzug einer Nutzungsentschädigung i.H.v. 9.209,03 € nach der Berechnungsformel: (31.951,03 € × 86.467 km) : 300.000 km ergibt sich der genannte Betrag. Dabei hatten die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht unstreitig gestellt, dass das Fahrzeug seinerzeit 86.467 km gelaufen war. Der Anspruch des Klägers auf Zahlung von Zinsen im Übrigen ergibt sich aus §§ 291, 288 BGB. Mit der unter dem 16.07.2018 zugestellten Klage hat der Kläger den Ausgleich weiterer zwei Kreditraten, also insgesamt 470,00 € verlangt. Nach dem Auslaufen der Finanzierung hat der Kläger den geänderten Zahlungsantrag (unter Z. 1) in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gestellt. Darüber hinausgehende Zinsforderungen hat der Kläger nicht ausreichend dargetan.

112

i) Die Entscheidung über die Feststellung des Annahmeverzuges und die Verpflichtung zur Zahlung der dem Kläger vorgerichtlich entstandenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten hat die Beklagte zu 1) nicht angegriffen. Schlüssig sind vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten jedoch nur in Höhe des austenorierten Betrags dargetan. Zinsen auf die Kosten stehen dem Kläger aus §§ 286, 288 BGB ab dem 19.05.2018 zu, da die Zahlungsfrist bis zum 18.05.2018 gesetzt war.

113

j) Der Klageantrag zu 4) ist unzulässig. Denn der Kläger hat ein Feststellungsinteresse nicht ausreichend dargetan.

114

Die Zulässigkeit einer Feststellungsklage hängt bei reinen Vermögensschäden – wie hier – von der Wahrscheinlichkeit eines auf die Verletzungshandlung zurückzuführenden Schadenseintritts ab und erfordert, dass nach der Lebenserfahrung und dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit hinreichender Wahrscheinlichkeit ein erst künftig aus dem Rechtsverhältnis erwachsender Schaden angenommen werden kann (vgl. BGH, Urteile vom 26. Juli 2018, I ZR 274/16, Juris Rz. 20; vom 10. Juli 2014 , IX ZR 197/12, Juris Rz. 11; vom 24. Januar 2006, XI ZR 384/03, Juris Rz. 2; jeweils m.w.N.). Ein solches Feststellungsinteresse muss bei Schluss der mündlichen Verhandlung noch vorliegen (BGH, Beschluss vom 10. Februar 2016 – IV ZR 423/12, Juris Rz. 12; Urteil vom 4. Mai 2006,IX ZR 189/03, Juris Rz. 24; jeweils m.w.N.).

115

Soweit der Kläger insoweit allein etwaige Steuernachteile geltend macht, hat er schon nicht vorgetragen, warum die behaupteten Steuernachforderungen hinreichend wahrscheinlich sein sollen. Die Bemessungsgrundlage nach § 9 Kraftfahrzeugsteuergesetz ist (neben dem Hubraum) der CO²-Ausstoß, der durch die Software nicht beeinträchtigt wird (diese greift in den Stickoxidausstoß ein). Es ist auch nicht dargelegt, dass die für die Steuer maßgebliche Klassifizierung der Zulassungsbehörde (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 Kraftfahrzeugsteuergesetz) mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auch mehr als vier Jahre nach Bekanntwerden der Software und nach dem Aufspielen des Updates geändert werden könnte.

116

2. Die Berufung des Klägers ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Beklagte zu 2) richtet. Der Kläger hat keine Anknüpfungspunkte dafür vorgetragen, dass die Beklagte zu 2) Kenntnis davon hatte, dass die Beklagte zu 1) die Motorsteuerungssoftware der von ihr produzierten Motoren manipuliert hatte. Bei dieser Sachlage handelt es sich bei dem auf Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten zu 2) gerichteten Beweisantrag um einen letztlich auf Ausforschung gerichteten und damit als unzulässig zu qualifizierenden Beweisermittlungsantrag.

117

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die übrigen prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Die Revision hat der Senat zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zugelassen.