Oberlandesgericht Hamm, 5 UF 137/18

Gründe:

Die Beteiligten haben am 14.09.2003 die Ehe geschlossen. Diese blieb kinderlos. Seit spätestens Ende Juli 2016 leben die Beteiligten getrennt. Der Antragsteller hat mit Antragsschrift vom 17.07.2017 die Scheidung der Ehe beantragt und u.a. vorgetragen, dass die Ehe zerrüttet sei. Sein Scheidungswunsch sei, nachdem ein Versöhnungsversuch stattgefunden habe, nunmehr unumstößlich. Seit Januar 2017 sei der Kontakt zu der Antragsgegnerin gänzlich abgebrochen. Mit Schriftsatz vom 14.12.2017 bestellte sich die Anwaltskanzlei O & Kollegen für die Antragsgegnerin, ersuchte um Akteneinsicht und beantragte die Bewilligung von Verfahrenskostenhilfe für die Antragsgegnerin. In der Sache nahm sie, auch nach Gewährung von Akteneinsicht und letztlich unter dem 10.04.2018 bewilligter Verfahrenskostenhilfe zu dem Scheidungsantrag keine Stellung. Im Rahmen des Versorgungsausgleichs wirkte die Antragsgegnerin nicht mit. Sie reichte weder – wie ihr am 07.11.2017 aufgegeben - den Vordruck V 10 zur Akte noch tätigte sie – soweit ersichtlich – gegenüber der gesetzlichen Rentenversicherung Angaben zu ungeklärten Zeiten im Versicherungsverlauf, weshalb schließlich am 30.01.2018 ein Zwangsgeld in Höhe von 400,00 €, ersatzweise Zwangshaft, gegen sie festgesetzt wurde. Der am 05.02.2018 an ihre Bevollmächtigten zugestellte Zwangsgeldbeschluss wurde nicht mit Rechtsmitteln angegriffen. Auf entsprechende Anfrage des Gerichts teilte der Antragsteller mit, er gehe davon aus, dass die Antragsgegnerin während der Ehe keine Versicherungszeiten zurückgelegt habe. Überdies hatte er sich bereits mit anwaltlichem Schriftsatz vom 17.01.2018 zur weiteren Förderung des Verfahrens, insbesondere aufgrund der verzögerten Durchführung der Versorgungsausgleichsangelegenheit, bereit erklärt, auf den Ausgleich der Anwartschaften der Antragsgegnerin zu verzichten.

Das Familiengericht beraumte zunächst einen Termin unter Anordnung des persönlichen Erscheinens der Beteiligten auf den 09.05.2018 an. Diesbezüglich beantragte die Antragsgegnerin durch ihre Bevollmächtigte mit am 07.05.2018 bei Gericht eingegangenem Fax die Aufhebung des Termins, da die Mandantin erkrankt und krankheitsbedingt nicht in der Lage sei, zum anberaumten Termin zu erscheinen. Beigefügt war eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Internisten/Diab. Schwerpunktpraxis Dr. med. C aus E vom 04.05.2018, die als Diagnose „J 20.8 G“ und eine voraussichtliche Arbeitsunfähigkeit bis zum 14.05.2018 ausweist. Den späteren Ausführungen des Antragstellers folgend, der selber Hals-Nasen-Ohrenarzt ist, verhält sich diese Diagnose über eine Bronchitis.

Der zunächst auf den 30.05.2018 verlegte Termin wurde wegen Verhinderung des Antragstellervertreters auf den 06.06.2018 verlegt. Mit am 05.06.2018 bei Gericht eingegangenen Fax beantragte die Bevollmächtigte der Antragsgegnerin die Aufhebung dieses Termins mit der Begründung, die Antragsgegnerin befände sich in einer akut depressiven Phase. Sie befinde sich in ärztlicher/psychotherapeutischer Behandlung. Sie sei krankheitsbedingt nicht in der Lage, zum anberaumten Gerichtstermin zu erscheinen. Dabei nahm sie Bezug auf ein beigefügtes Attest der Fachärzte für Innere Medizin/Diabetologische Schwerpunktpraxis Dr. med. C/W aus E in dem es wörtlich heißt:

„Frau Q befindet sich in meiner Behandlungen. Es handelt sich um eine reaktive depressive Phase begründet auf eine posttraumatische Störung innerhalb der Ehe. Frau Q bedarf psychotherapeutischer Hilfe. Termine mit einer Psychotherapie wurden veranlasst. Zum jetzigen Zeitpunkt ist Frau Q nicht in der Lage konzentriert einer gerichtlichen Verhandlung teilzunehmen und nicht psychisch entsprechend belastbar einer Verhandlung zu folgen. Dies begründet die Verhandlungsunfähigkeit von Frau Q. Die Stabilisierung des psychischen Zustandes bedarf therapeutische Hilfe. Eine Besserung ist nach erfolgreicher Therapie zu erwarten. Die Dauer der Therapie beläuft sich auf circa 6 Monate und hängt vom Therapieerfolg ab.“

Darauf hat das Familiengericht die Antragsgegnerin von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen entbunden. Im Termin vom 06.06.2018 erschienen der Antragsteller mit seinem Bevollmächtigten und für die Antragsgegnerin deren Bevollmächtigte Rechtsanwältin B.

Diese erklärte, die Antragsgegnerin habe ihr mitgeteilt, dass sie nicht geschieden werden möchte. Wegen ihres Gesundheitszustandes habe sie mit ihr allerdings nicht alles komplett durchsprechen können. Aus ihrer Sicht sei eine Scheidung wegen des Gesundheitszustandes der Antragsgegnerin derzeit nicht möglich. Eine persönliche Anhörung der Antragsgegnerin erscheine erforderlich.

Der Antragsteller erklärte u.a., dass er die Antragsgegnerin im Januar letzten Jahres das letzte Mal gesehen und persönlich mit ihr gesprochen habe. Danach hätten sie nur ein einziges Mal telefonischen Kontakt gehabt, der Rest der Korrespondenz sei über ihre Mutter gelaufen. Er habe die Antragsgegnerin mehrmals aufgefordert gehabt, ihre persönlichen Sachen abzuholen, z.B. kistenweise Kleidung. Dem sei sie aber nicht nachgekommen, es habe vielmehr überhaupt keine Reaktion gegeben. Deswegen stehe die Kleidung jetzt im Keller. Den Trennungszeitpunkt Juli 2016 könne er bestätigen. Aus seiner Sicht sei die Ehe zerrüttet. Er wolle so schnell wie möglich geschieden werden und mit dieser Frau nie wieder etwas zu tun haben.

Nach Erörterung beraumte das Familiengericht Fortsetzungstermin auf den 27.06.2018 an, zu dem das persönliche Erscheinen der Antragsgegnerin angeordnet wurde. Die Antragsgegnerin wurde darauf hingewiesen, dass angesichts der im Termin geäußerten Zweifel des Antragstellers am Inhalt des Attestes und der bereits eingetretenen erheblichen Verfahrensverzögerung durch die fehlende Mitwirkung der Antragsgegnerin insbesondere im Versorgungsausgleich künftig eine schuldlose Verhinderung nicht mehr durch ein einfaches Attest sondern nur noch durch ein amtsärztliches Attest glaubhaft gemacht werden könne. Ferner wies das Gericht darauf hin, dass derzeit nichts dafür ersichtlich sei, die eheliche Lebensgemeinschaft könnte wieder aufgenommen werden, wobei es auf die beigezogenen Akten der vorherigen Verfahren zwischen den Beteiligten Bezug nahm. In der Terminsladung wies das Gericht die Antragsgegnerin zudem darauf hin, dass sie in Abwesenheit des Ehemannes angehört werden solle und die Anhörung ca. 5 Minuten dauern werde. Zudem gab es der Ehefrau erneut Gelegenheit, zur Zerrüttung der Ehe Angaben zu machen. Vortrag hierzu erfolgte nicht.

Wegen Verhinderung der Bevollmächtigten der Antragsgegnerin erfolgte nachfolgend die Verlegung des Termins auf den 04.07.2018.

Am 18.06.2018 teilte die Bevollmächtigte der Antragsgegnerin u.a. mit, diese sei weiterhin entsprechend den Ausführungen im vorgelegten Attest vom 05.06.2018 krank. Die dortigen Ausführungen würden weiterhin fortgelten. Die Antragsgegnerin könne erst nach erfolgter Genesung gemäß § 128 FamFG durch das Gericht persönlich zur Sache angehört werden. An der Rechtmäßigkeit des Attestes bestünden keinerlei Zweifel. Für die Anordnung einer amtsärztlichen Untersuchung bestünde keine Grundlage.

Das Familiengericht teilte insoweit am 19.06.2018 mit, dass es bei den gerichtlichen Anordnungen bleibe.

Auf Anfrage des Gerichts bestätigte der Antragsteller am 02.07.2018 ausdrücklich, dass er an dem Termin zur Anhörung der Antragsgegnerin am 04.07.2018 weder teilnehmen werde, noch sich sonst am oder im Gericht aufhalten werde. Er könne auch selber nur erneut bestätigen, dass er an einem Treffen oder Kontakt mit seiner Noch-Ehefrau keinerlei Interesse habe.

Mit am 03.07.2018 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom selben Tag beantragte die Bevollmächtigte der Antragsgegnerin die Aufhebung des für den 04.07.2018 anberaumten Termins und führte aus, die Antragsgegnerin sei nach wie vor gesundheitlich stark belastet und nicht in der Lage, an einem Gerichtstermin teilzunehmen. Die bereits dem Amtsgericht Essen durch das vorliegende Attest vom 05.06.2018 attestierte Verhandlungsunfähigkeit der Mandantin dauere fort.

Weiter brachte die Bevollmächtigte der Antragsgegnerin mit näheren Ausführungen vor, dass die Antragsgegnerin am 03.07.2018 bei dem Gesundheitsamt der Stadt C3 vorgesprochen und dort alle erforderlichen Unterlagen, insbesondere das Protokoll des Familiengerichts vom 06.06.2018 vorgelegt habe. Es sei der Antragsgegnerin dort mitgeteilt worden, dass das Protokoll des Familiengerichts nicht ausreiche, um eine amtsärztliche Untersuchung mit anschließender Attestausstellung durchzuführen; es sei ausdrücklich ein richterlicher Auftrag mit einer Kostenzusage erforderlich; sodann würde die zu Begutachtende geladen. Entsprechende Angaben habe das Gesundheitsamt auch ihr – der Bevollmächtigten – gegenüber in einem persönlich geführten Telefonat am 03.07.2018 gemacht. Die medizinische Leiterin stehe für Rückfragen, auch dem Gericht gegenüber, zur Verfügung. Die Mandantin sei deshalb unverschuldet daran gehindert, ein amtsärztliches Attest, wie vom Amtsgericht Essen gefordert, vorzulegen. Darüber hinaus müsse die Antragsgegnerin aufgrund eines Unterleibsleidens in der nächsten Kalenderwoche operiert werden. Sie leide unter starken Schmerzen und nehme Schmerzmittel ein. Am morgigen Tage müsse sie zudem ein Vorgespräch für diesen OP-Termin wahrnehmen. Die Mandantin sei in mehrfacher Hinsicht erheblich physisch und psychisch angeschlagen. Bevor die Frage der Verhandlungsfähigkeit der Mandantin nicht amtsärztlich geklärt sei, müsse die weitere Terminierung der hiesigen Angelegenheit ausgesetzt werden.

Das Familiengericht ließ den Bevollmächtigten beider Eheleute per Fax mitteilen, dass der Termin bestehen bleibe.

Zum Termin am 04.07.2018 erschienen die Bevollmächtigten beider Seiten. Die Beiakten Amtsgericht Essen 106 F 265/16, 106 F 250/17 und 106 F 235/15 lagen dort vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung. Die Antragsgegnerinvertreterin erklärte u.a., dass sie weiterhin die persönliche Anhörung der Antragsgegnerin und hierzu die Beauftragung des Gesundheitsamtes mit einer Begutachtung der Verhandlungsfähigkeit sowie einen Termin nach Wiederherstellung der Verhandlungsfähigkeit der Antragsgegnerin für erforderlich halte.

Mit am 04.07.2018 verkündeten Beschluss hat das Familiengericht die Ehe der Beteiligten geschieden und den Versorgungsausgleich geregelt. Dabei ist es mit weiteren Ausführungen davon ausgegangen, dass es keinerlei Anhaltspunkte dafür gebe, es könne zu einer Wiederherstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft kommen. Die Angaben beider Eheleute in den Vorverfahren sprächen vielmehr für eine langjährige Zerrüttung. Die dahingehenden Feststellungen könnten auch ohne persönliche Anhörung der Ehefrau getroffen werden, weshalb ausnahmsweise eine Anhörung der Ehefrau unterbleiben könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe der vorgenannten Entscheidung Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde. Sie macht im Kern geltend, dass sie nach wie vor nicht geschieden werden wolle und ihre persönliche Anhörung bzw. eine amtsärztliche Feststellung ihrer Verhandlungsfähigkeit zwingend erforderlich gewesen sei.

II.

Die gemäß §§ 58 ff. FamFG zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg.

Die Tatsache, dass das Familiengericht die Anhörung der Antragsgegnerin unterlassen hat, stellt in der konkreten Konstellation keinen Verfahrensmangel dar, der eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung rechtfertigt.

Eine Verpflichtung des Gerichts, die Ehegatten anzuhören, besteht nicht ausnahmslos, weil § 128 FamFG nur eine Sollvorschrift normiert (vgl. OLG Hamm FamRZ 1999, 1090 zu § 613 ZPO a.F.).

Von der grundsätzlich gebotenen Anhörung sind unter besonderen Umständen Ausnahmefälle denkbar.

Ein solcher Ausnahmefall ist nach Ansicht des OLG Frankfurt etwa dann anzunehmen, wenn nicht ersichtlich ist, dass die Ehegatten bei ihrer persönlichen Anhörung durch das Gericht in der Lage wären, die Zerrüttung der Ehe nachzuweisen bzw. die Begründung des einen Ehegatten über die Zerrüttung der Ehe und die endgültige Abwendung von dem anderen Ehegatten überzeugend in Frage zu stellen (OLG Frankfurt, 11.2.2009 5 UF 260/08, FamRBint 2010, 3).

Ausnahmsweise kann auch dann auf eine Anhörung verzichtet werden, wenn sie überflüssig erscheint, weil die Beteiligten sich über die Bedeutung ihres Vorgehens bewusst sind, der Sachverhalt klar und unstreitig und eine Aussöhnung aussichtslos ist (OLG Hamm FamRZ 2013, 64 auch zu weiteren Ausnahmefällen).

Ein weiterer Ausnahmefall wird dann angenommen, wenn ein Beteiligter mehreren Terminen unentschuldigt fernbleibt, so dass die Vermutung nahe liegt, er wolle den Fortgang des Verfahrens sabotieren oder sei zumindest an einer baldigen Beendigung nicht interessiert, und der Sachverhalt im Übrigen ausreichend geklärt ist (vgl. OLG Koblenz, FamRZ 2001, 1159).

Aber auch schon nach einmaligen Ausbleiben des Scheidungsgegners kann eine Ehe auch ohne seine Anhörung geschieden werden, wenn er durch sein gesamtes Verhalten zu erkennen gegeben hat, dass er Vorladungen des Gerichts nicht Folge leistet und an einer ordnungsgemäßen Durchführung des Verfahrens nicht interessiert ist (OLG Hamm, FamRZ 1998, 1123).

Unter Anlegung dieser Maßstäbe war die persönliche Anhörung der Antragsgegnerin im vorliegenden Fall nicht zwingend erforderlich.

Irgendwelche eheerhaltenden Tatsachen sind von ihr zu keiner Zeit vorgetragen. Vielmehr beschränkt sich das Vorbringen der Antragsgegnerin auf die schlichte Angabe, nicht geschieden werden zu wollen. Es liegt nahe, dass die Antragsgegnerin das Verfahren verzögern will. Bereits aufgrund ihres Verhaltens im Zusammenhang mit der Regelung des Versorgungsausgleichs drängt sich die Annahme auf, dass die Antragsgegnerin nicht nur an einer baldigen Beendigung der Angelegenheit kein Interesse hat, sondern bestrebt ist, den Fortgang des Verfahrens zu sabotieren. Hinzu kommen die behaupteten Terminsverhinderungen. Wieso die Antragsgegnerin zum vorgesehenen Termin am 09.05.2018 wegen einer – wie von dem Antragsteller vorgetragen und von ihr nicht in Abrede gestellt – bloßen Bronchitis nicht in der Lage gewesen sein will, diesen Termin wahrzunehmen, kann weder der vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung noch den übrigen Ausführungen zu Art, Schwere und Ausmaß der Erkrankung entnommen werden. Das – wiederum kurzfristig, nämlich einen Tag vor dem Termin am 06.06.2018 – vorgelegte „Attest zur Gerichtsvorlage“ der Fachärzte für Innere Medizin/Diabetologische Schwerpunktpraxis Drs. C/W vom 05.06.2018 bietet Anhaltspunkte dafür, dass es sich um ein bloßes Gefälligkeitsattest handelt. Insbesondere kann nicht erkannt werden, aufgrund welcher Erkenntnisse die Fachärzte für innere Medizin sich zur Beurteilung in der Lage sehen, ob eine reaktive depressive Phase aufgrund einer posttraumatischen Störung innerhalb der Ehe vorliegt, ob und inwieweit die Möglichkeit besteht, konzentriert an einer gerichtlichen Verhandlung teilzunehmen oder psychisch entsprechend belastbar einer Verhandlung zu folgen und insbesondere die Dauer einer Therapie, nach deren Erfolg sich erst eine Besserung einstellen soll, abzuschätzen. Auffällig ist weiter, dass – obwohl die Antragsgegnerin ausweislich der Schriftsätze ihrer Bevollmächtigten vom 18.06.2018 und 03.07.2018 weiterhin entsprechend den Ausführungen im vorgenannten Attest krank bzw. verhandlungsunfähig gewesen sein will – sie sich wiederum erst einen Tag vor dem nunmehr für den 04.07.2018 anberaumten Termin bemüht hat, eine entsprechende amtsärztliche Bescheinigung beizubringen. In diesem Zusammenhang bemerkenswert und die Annahme einer Verfahrenssabotage nahelegend ist ihr Vorbringen zu werten, dass sie u.a. mangels Konzentrationsfähigkeit zwar am 04.07.2018 außer Stande gewesen sein will, an einer nur ca. 5-minütigen Anhörung in Abwesenheit des Antragstellers teilzunehmen, sich andererseits aber in der Lage sah, am Terminstag ein – mutmaßlich komplexeres - Vorgespräch für eine Unterleibs-OP zu führen. Es fragt sich im Übrigen auch, wieso die Antragsgegnerin, deren persönliche Verhältnisse sich ausweislich der Beschwerdeschrift nicht verändert haben, die mithin immer noch in dem M Hotel, L-str. ## in E untergekommen ist, sich mit den von ihr vorgetragenen starken Unterleibsschmerzen am 03.07.2018 zum Gesundheitsamt der Stadt C3 und nicht zu demjenigen in E begeben hat.

Im Termin vom 04.07.2018 war die Antragsgegnerin nicht ausreichend entschuldigt. Mit Beschluss vom 06.06.2018 wurde sie darauf hingewiesen, dass künftige schuldlose Verhinderungen nur noch durch ein amtsärztliches Attest glaubhaft gemacht werden können. Ein solches wurde nicht vorgelegt.

Zutreffend führt das Familiengericht insoweit aus, dass die Antragsgegnerin, die ausweislich des Attestes vom 05.06.2018 bereits seit diesem Zeitpunkt und nach ihrem Vorbringen andauernd bis mindestens zum 04.07.2018 verhandlungsunfähig gewesen sein will, sich rechtzeitig Kenntnis über die Modalitäten einer amtsärztlichen Untersuchung zur Feststellung einer Verhandlungsunfähigkeit hätte verschaffen müssen und ggf. rechtzeitig vor dem Verhandlungstermin beim Familiengericht um einen entsprechenden Auftrag an das Gesundheitsamt bitten müssen (BVerwG, Beschluss vom 20.04.2017 – 2 B 69/16 - , juris).

Überdies ist weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass die Ehefrau bei ihrer persönlichen Anhörung durch den Tatrichter in der Lage gewesen wäre, die Bekundungen des Ehemannes über die Trennungszeit der Parteien und die Zerrüttung der Ehe in Frage zu stellen und ihre Anhörung zu einer anderen, ihr günstigeren Entscheidung geführt hätte (vgl. BGH FamRZ 1994, 434).

Entsprechendes ist vielmehr unter Zugrundelegung auch des Inhalts der beigezogenen Akten AG Essen 106 F 235/15, 106 F 265/16 und 106 F 250/17 mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 84 FamFG, die Festsetzung der Verfahrenswerte aus §§ 43, 50 Abs. 1 S.1, 48 Abs. 1 2. Alt. FamGKG. Den mit Beschluss des Amtsgerichts vom 17.07.2018 festgesetzten Wert hat der Senat gemäß § 55 Abs.3 Nr. 2 FamGKG abgeändert.