Oberlandesgericht Hamm, 34 U 75/18

G r ü n d e:

Gemäß § 540 Abs. 1 ZPO wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils Bezug genommen, soweit sich aus dem Nachfolgenden nichts anderes ergibt.

Der Kläger, geb. am 00.00.1940, macht aus eigenem und abgetretenem Recht der Drittwiderbeklagten, seiner am 00.00.1943 geborenen Ehefrau, Schadensersatzansprüche hinsichtlich dreier Kapitalanlagen gegen den Beklagten geltend. Der Beklagte macht im Wege der Drittwiderklage einen Feststellungsanspruch gegen die Ehefrau des Klägers geltend.

Die Anlagen betrafen einen Kauf- und Überlassungsvertrag vom 22.12.2015 (im Folgenden: KÜV, Anlage K 1) und zwei Inhaber-Teilschuldverschreibungen vom 28.01.2016 (im Folgenden: ITV, Anlage K 3) und vom 30.09.2016 (Anlage K 2) der inzwischen insolventen V GmbH (Insolvenzschuldnerin). Nach § 2 des Gesellschaftsvertrages vom 02.11.2012 war Gegenstand des Unternehmens die mittelbare und unmittelbare Organisation und/oder technische Durchführung von Datenspeicherung für dritte natürliche und juristische Personen sowie alle damit im Zusammenhang stehenden Tätigkeiten. Nach eigener Beschreibung war sie für national und international tätige Industrieunternehmen im Bereich der Vermietung von Storage-Systemen (Datenspeicher) und der Datenspeicherung tätig. Den Kunden sollten Primär- und Sekundärspeicher sowie die Archivierung angeboten werden; weiter sollte die Firma als Servicedienstleister tätig werden (Wertpapierprospekt vom 16.12.2015, S. 23, 25, Anlage B 17, Bl. 386ff d.A., vgl. auch Anlagen K 18, S. 8, 9/10; K 29, S. 6, 7; 8, 9; Anlagen B 1 und B 2, jeweils Anlagenband).

Nach dem Bericht des Insolvenzverwalters vom 18.07.2017 (Anlage K 29, S. 7, Anlagenband) akquirierte die Insolvenzschuldnerin mindestens seit dem Jahr 2012 bis 2014 Investoren mit denen sie sog. Kauf- und Überlassungsverträge schloss. Mit diesen erwarben die Investoren konkret bezeichnete Storage-Systeme von der Insolvenzschuldnerin und überließen diese der Insolvenzschuldnerin anschließend unter Abschluss eines Mietvertrages wieder zum Gebrauch. Nach Ablauf der Vertragslaufzeit sollte die Schuldnerin die Systeme zurückkaufen; die den Investoren zugesagte Rendite betrug 7% bis 8,3% p.a. Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) stufte dieses Geschäftsmodell mit Schreiben vom 12.09.2014 als Einlagengeschäft im Sinne des Kreditwesengesetzes (KWG) ein (Wertpapierprospekt vom 16.12.2015, S. 37, Anlage B 17, Bl. 405 d.A.); die Insolvenzschuldnerin verfügte nicht über die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis. Die BaFin untersagte diese Geschäfte im November 2014; sie ordnete die Rückabwicklung der Verträge mit den Direktinvestoren bis zum 10.08.2015 an. Danach schloss die Insolvenzschuldnerin - zum Teil mit den früheren Investoren - neue Kauf- und Überlassungsverträge, die inhaltlich entsprechend den Vorgaben der BaFin geändert waren. In diesem Zusammenhang führte die Staatsanwaltschaft Stuttgart jedenfalls bis September 2016 Ermittlungsverfahren gegen die beiden geschäftsführenden Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin, S und K, wegen Verstoßes gegen das KWG und warf ihnen das unerlaubte Betreiben von Bankgeschäften vor.

Der Beklagte war zunächst als freier Finanzvermittler unter seiner Einzelfirma Q – Q2 tätig. Er hatte die Erlaubnis nach § 34f Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 3 GewO. Der Beklagte schaltete im Frühjahr 2015 Anzeigen für festverzinsliche Kapitalanlagen. Die Ehefrau des Klägers, die Drittwiderbeklagte, bat den Beklagten nach einer Anzeige im Z D telefonisch am 07.05.2015 um nähere Informationen. Mit Schreiben vom 07.05.2015 unterbreitete der Beklagte der Drittwiderbeklagten ein Angebot über eine Kapitalanlage in Höhe von 50.000 € in ein „Datenspeicher Direktinvestment[s]“ (Anlage K 7, Anlagenband). Dort heißt es u.a.:

„Ich verstehe Sie gut, dass Sie bei Ihren Geldanlagen vorsichtig sind und wenig Risiko eingehen wollen. (…)

Über 85 % meiner Kunden nutzen diese sichere Anlage als Basisanlage für ihr Vermögen.“

Diesem Schreiben waren jedenfalls zwei Flyer (Anlagen K 14, Bl. 78 d.A., und K 15, Bl. 79 d.A.; dem entsprechen inhaltlich die Anlagen B 1 und B 2, Anlagenband, sie weisen aber keinen Aufdruck des Beklagten auf) sowie ein Zeitungsartikel über den Beklagten (Ablage K 16, Bl. 81 d.A.) beigefügt.

Am 22.05.2015 und 15.12.2015 fanden weitere telefonische Gespräche zwischen der Drittwiderbeklagten und dem Beklagten statt. Am 16.12.2015 fand ein Gespräch zwischen dem Kläger und der Drittwiderbeklagten sowie dem Beklagten bei den Eheleuten zu Hause statt, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Am 22.12.2015 fand ein weiteres Gespräch zwischen den vorgenannten Beteiligten in den Büroräumen des Beklagten in W statt, dessen Inhalt wiederum streitig ist. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte unterzeichneten einen KÜV über sieben Storage-Systeme der Insolvenzschuldnerin zum Kaufpreis von 52.000,00 € (Anlage K 1, Anlagenband). Diese überließen sie der Insolvenzschuldnerin zum Zwecke der Vermietung gegen Zahlung eines Mietertrages. § 5 KÜV lautete wie folgt:

„Bedingter Rückkauf nach Gebrauchsüberlassung

5.1 V ist bereit, dem Käufer nach Ablauf der Gebrauchsüberlassung (Ziff. 4.6.) ein Angebot zum Rückkauf des Storagesystems zu unterbreiten, falls zu diesem Zeitpunkt folgende Bedingungen erfüllt sind:

a) Zwischen V und dem Storage-Kunden besteht ein laufender Nutzungsvertrag.

b) Der Nutzungsvertrag ist nicht gekündigt, der Storage-Kunde hat auch keine Kündigung für die nächsten 6 Monate in Aussicht gestellt.

c) Der Nutzungsvertrag mit dem Storage-Kunden wird tatsächlich durchgeführt.

d) das Nutzungsentgelt wird vom Storage-Kunden ordnungsgemäß entrichtet.

V wird den Käufer über auftretende Umstände informieren, die den Bedingungseintritt gefährden könnten. Der Rückkaufpreis beträgt ca. 57,4 % (fünf-sieben) Prozent des ursprünglichen Kaufpreises gem. Ziff. 2.1. Der Käufer nimmt das von V zu unterbreitende Angebot zum Rückkauf des Storagesystems hiermit an, sofern der Rückkaufpreis nicht unter 55,4 % (fünf-fünf) Prozent liegt, und überträgt das Storage-System unter der aufschiebenden Bedingung der Zahlung des Rückkaufspreises durch V an V zurück.

5.2 V zahlt den Rückkaufpreis kostenfrei auf das Konto des Käufers (vgl. Ziff. 4.8.2) ein. Die Auszahlung des Rückkaufswertes erfolgt zusammen mit der letzten Mietertragsauszahlung für die Gebrauchsüberlassung. Maßgeblich ist das Datum der Wertstellung auf dem Konto des Käufers.“

Wegen der weiteren Einzelheiten des KÜV wird auf die Anlage K 1 Bezug genommen. Die Eheleute unterzeichneten weiter ein Vermittlungsprotokoll (Anlage B 3, Anlagenband), in dem u.a. angekreuzt ist, dass sie nicht bereit sind, Auskünfte über Erfahrungen und wirtschaftliche Verhältnisse zu machen. Das Protokoll enthält auf S. 4, Mitte folgenden handschriftlich angekreuzten Hinweis:

V. Hinweis auf Totalverlustrisiko

„Ich/wir wurde/n darüber aufgeklärt, dass auch bei einem Direktinvestment die Gefahr besteht, das investierte Kapital vollständig verlieren zu können. Diese Gefahr besteht auch dann, wenn für die erworbene Sache (= Direktinvestment) Rückkaufgarantien oder ähnliches bestehen, da auch Garantiegeber ausfallen können (z.B. im Falle einer Insolvenz). Das Risiko, die erworbene Sache zu einem angemessenen Preis wieder veräußern zu können, trage/n ich/wir als Anleger. Ich bin/wir sind dazu in der Lage, im schlimmsten Fall auch einen möglichen Totalverlust der Investition wirtschaftlich verkraften zu können. Wurde die Investition durch ein Darlehen finanziert, sind auch im Falle des Totalverlusts die vertraglichen Zins- und Tilgungsleistungen weiter zu leisten.“

Auf der letzten Seite (Seite 5) ist unter Punkt VI., 3. mittig unter „Sonstige Bemerkungen“ handschriftlich eingetragen:

„Auf das Totalverlustrisiko wurde hingewiesen. Uns ist bekannt, dass Herr Q2 als Finanzanlagenvermittler arbeitet.“

Weiter erhielten der Kläger und die Drittwiderbeklagte die Kopie einer Vermittlerauskunft, die sie auch unterzeichneten (Anlage B 15, Bl. 307 d.A.). Im Zuge der Gespräche überreichte der Beklagte seine Visitenkarte (Anlage K 8.2, Anlagenband). Die wirtschaftliche Situation des Klägers und der Drittwiderbeklagten ist jedenfalls insoweit erörtert worden als die Eheleute Eigentümer eines selbst bewohnten Einfamilienhauses sowie eines vermieteten Dreifamilienhauses sind.

Mit Schreiben vom 27.01.2016 erhielten der Kläger und die Drittwiderbeklagte eine Bestätigung zu den Vertragsinhalten seitens der X Partnerschaft Wirtschaftsprüfer, Steuerberater (Anlage K 28, Anlagenband). Mit Schreiben vom 22.02.2016 (Anlage K 27, Anlagenband) erhielten die Eheleute das Eigentumszertifikat vom 30.12.2015 über die Datenspeichersysteme (Anlage K 26, Anlagenband).

Am 27.01.2016 fand ein weiteres Telefonat zwischen der Drittwiderbeklagten und dem Beklagten statt, in dem es jedenfalls um eine weitere Kapitalanlagemöglichkeit bei der Insolvenzschuldnerin ging. Ebenfalls auf den 27.01.2016 datiert die Meldebescheinigung zur Sozialversicherung des Beklagten als Beschäftigter der Insolvenzschuldnerin (Anlage B 10, Bl. 143 d.A.). Am 28.01.2016 fand ein weiteres persönliches Gespräch zwischen den Eheleuten und dem Beklagten in den Räumen des Beklagten statt; die Inhalte beider Gespräche sind streitig. Im Verlauf des Gesprächs vom 28.01.2016 eröffnete der Kläger mit Hilfe des Beklagten im Wege des Video-Identverfahrens ein Depot bei der N Bank und unterzeichnete den Zeichnungsantrag über die V-Anleihe 2015, 7,0 % p.a., Kennzeichnung ISIN DE000A100000 WKN A1####, über 50 Anleihen zum Gesamtpreis von 50.000,00 € (Anlage K 3; Kaufabrechnung vom 04.02.2016, K 5, Anlagenband). Dem Kläger wurde die Verbraucherinformation (Anlage B 5, Anlagenband) übergeben.

Am 15.02.2016 unterzeichneten der Beklagte und die Insolvenzschuldnerin einen Arbeitsvertrag (Anlage B9, Bl. 132 ff d.A.). Unter § 2 ist als Arbeitsbeginn der 01.01.2016 angegeben.

Am 30.09.2016 fand ein telefonisches Gespräch zwischen der Drittwiderbeklagten und dem Beklagten statt, in dessen Folge der Beklagte auf Anweisung der Drittwiderbeklagten den Zeichnungsantrag des Klägers über die Inhaber-Teilschuldverschreibung 2016/2019, 5,6 % p.a., der Insolvenzschuldnerin, Kennzeichnung ISIN DE000A200000 WKN A2####, über 20 Stück zum Gesamtpreis von 19.815,22 € fertigte und online abgab (Anlage K 2; Kaufabrechnung vom 12.10.2016, Anlage K 4, Anlagenband).

Kläger und Drittwiderbeklagte erhielten Nutzungsentgelte aus dem KÜV in Höhe von 11.647,20 €; der Kläger erhielt Zinsen auf die ITV von Januar 2015 in Höhe von 2.576,88 € und auf die ITV von September 2015 in Höhe von 206,15 €.

Nach Eigenantrag der Insolvenzschuldnerin vom 03.03.2017 hat das Amtsgericht Stuttgart mit Beschluss vom 02.05.2017 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin eröffnet, 6 IN 190/17 (Anlage K 29). Es bestand der Verdacht, dass die Insolvenzschuldnerin seit dem Jahr 2012 ein sog. Schneeballsystem unterhielt (Anlage K 29, S. 7). Das Landgericht Stuttgart verurteilte den Geschäftsführer S aufgrund seines Geständnisses mit rechtskräftigem Urteil vom 07.08.2018, Az. 16 KLs 163 Js 14209/17, wegen Betruges zu einer Freiheitsstrafe von sieben Jahren und zehn Monaten.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 26.04.2017 forderten der Kläger und die Drittwiderbeklagte den Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz gegen Übertragung der Rechte aus den drei vorstehenden Anlagen auf (Anlage K 9, Anlagenband). Am 15.05.2017 trat die Drittwiderbeklagte ihre Ansprüche gegen den Beklagten an den Kläger ab (Anlage K 6, Anlagenband). Die Rechtsschutzversicherung des Klägers trat mit Schreiben vom 14.09.2017 ihre Ansprüche an den Kläger ab (Anlage K 23, Bl. 94 d.A.).

Der Kläger hat behauptet:

Die Drittwiderbeklagte habe am 22.05.2015 u.a. die dem Schreiben vom 07.05.2015 fehlende Vermittlerauskunft des Beklagten angefordert. Diese (Anlage K 12, Bl. 73 d.A.) habe der Beklagte in der Folge nebst einem Zeitungsartikel (Anlage K 17, Bl. 82 der Akte) übersandt. Im Rahmen des Gespräches am 16.12.2015 hätten der Kläger und die Drittwiderbeklagte zum Ausdruck gebracht, sie wollten ihr Geld kurzfristig und sicher anlegen. Der Beklagte habe die Skepsis der Drittwiderbeklagten bezüglich der Anlage mittels Kauf- und Überlassungsvertrag zu zerstreuen versucht, indem er betont habe, alles sei zu 100 % sicher. Der Beklagte habe am 16.12.2015 geäußert, seine Kunden hätten immer Zinsen bekommen. Bei den Datenspeichern würden der Kläger und die Drittwiderbeklagte sicher in die Zukunft investieren, in eine kurzfristige, seriöse und gute Anlage. Die Insolvenzschuldnerin wachse von Jahr zu Jahr; es handele sich um eine gute Investition, die sicher für das Ersparte des Klägers und der Drittwiderbeklagten sei. Alle, die was geworden seien, seien in Firmen eingestiegen. Der Beklagte habe als nächsten Termin des näheren Kennenlernens den 22.12.2015 in seinem Büro in W vorgeschlagen. Hier habe der Beklagte auf Frage nach anderen Anlagen erklärt, er habe zurzeit lediglich Investitionen in Immobilien in Dubai bzw. in Schiffscontainer im Angebot. Diese Anlagen seien aber nicht so sicher wie die bei der Insolvenzschuldnerin. Der Beklagte habe die Anlage damit schmackhaft gemacht, dass man in die Firma R investiere. In diesem Termin habe der Beklagte zum Abschluss des von ihm vorbereiteten KÜV i.H.v. 52.000 € gedrängt und diesen „Knall auf Fall“ zur Unterschrift vorgelegt. Nachdem sie den KÜV unterschrieben hätten, habe der Beklagte den Kläger und die Drittwiderbeklagte mit den Worten „das sei so vorgeschrieben“ dazu aufgefordert, das Vermittlungsprotokoll (Anl. B 3, Anlagenband) zu unterschreiben. Dies hätten die verblüfften Eheleute gemacht, ohne den Inhalt zur Kenntnis zu nehmen. Der Beklagte habe zur Eile ermahnt; er habe gesagt, er müsse seinen Sohn vom Bahnhof abholen. Ein Mustervertrag sei nie besprochen worden; einen Vertrag hätten sie erstmals mit dem ihnen zur Unterschrift vorgelegten Vertrag gesehen. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte hätten dem Beklagten auf dessen Nachfrage ihre wirtschaftliche Situation dargestellt. Weitere Informationen als die o.g. zu den Immobilien habe der Beklagte nicht haben wollen.

Die Drittwiderbeklagte und er seien konservative und unerfahrene Anleger ohne Risikobereitschaft. Ihnen seien zuvor lediglich Festgeldanlagen geläufig gewesen; sie hätten ausdrücklich in nicht riskante Anlagen investieren wollen. Der Beklagte habe sich nicht nach ihrem Wissenstand erkundigt und ihre Unerfahrenheit ausgenutzt. Das angelegte Geld habe der Alterssicherung gedient; es habe „kurzfristig und sicher“ angelegt werden sollen.

Der Beklagte habe das Totalverlustrisiko verschwiegen bzw. heruntergespielt (Klageschrift S. 3, 9, Bl. 3, 9 d.A.; Schriftsatz vom 31.03.17, S. 18, Bl. 70 d.A.; Schriftsatz vom 14.12.2017, S. 8, Bl. 170 d.A.; Schriftsatz vom 01.03.2018, S. 1, Bl. 178 d.A.). Ein Hinweis auf das Totalverlustrisiko sei von dem Beklagten nicht erteilt worden (Klageschrift S. 6; Bl. 6 d.A.). Die Risiken der Anlage seien von dem Beklagten völlig verharmlost und heruntergespielt worden (Klageschrift S. 8, Bl. 8 d.A.); der Beklagte habe einen Totalverlust ausgeschlossen (Schriftsatz vom 14.09.2017, S. 11, Bl. 63 d.A). Die Verharmlosung folge auch aus dem Schreiben des Beklagten vom 07.05.2015 (Anlage K 7, Anlagenband). Er habe das Investment als „sicher“ dargestellt; das Geld sei bei der Insolvenzschuldnerin zu 100 % sicher angelegt. Er habe selbst dort investiert und habe seit Jahren gute Erfahrungen mit dieser Firma gemacht. Vertragspartner und Hauptkunden seien C bzw. R, die EU sowie die Deutsche Rentenversicherung. Diese Kunden gingen nicht Pleite.

Der Beklagte habe auch gegenüber anderen Anlegern in Bezug auf die Sicherheit der Anlagen bei der Insolvenzschuldnerin die gleiche Aussagen getroffen, insbesondere, dass erst R bzw. C „Pleite gehen müssten“ bevor ein Teil- oder Totalverlust bei der Insolvenzschuldnerin zu befürchten sei (Schriftsatz vom 14.09.2017, S. 15 – 18, Bl. 67-70 d.A.).

Der Beklagte habe am 27.01.2016 angerufen und für eine noch interessantere, aus seiner Beurteilung noch bessere und wieder sichere Anlage geworben. Es sei Eile geboten, da große Nachfrage bestehe. Die Drittwiderbeklagte habe darauf hingewiesen, der Anruf sei überraschend und ein Termin am 28.01.2016 zu schnell. Der Beklagte habe erwidert, ob die Drittwiderbeklagte Geld zu verschenken habe. Sie würden die Zinsen schließlich noch für den Monat Januar bekommen. Daraufhin sei es zu dem Termin am 28.01.2016 gekommen. In dem Termin habe der Beklagte ausgeführt, es handele sich um eine Unternehmer-Anleihe, die von der BaFin und vier weiteren Institutionen geprüft worden sei. Die Drittwiderbeklagte habe die Anlage abgelehnt. Der Beklagte habe die Bedenken der Drittwiderbeklagten überspielt und es geschafft, den Kläger zur Zeichnung zu überreden. Er habe nicht erklärt, was eine ITV ist. Die Anlage sei nicht anhand des Prospektes besprochen worden; dieser sei auch nicht übergeben worden. Der Beklagte habe die Anlage als sicher dargestellt. Auf ein Teil- oder Totalverlustrisiko habe der Beklagte nicht hingewiesen.

Der Beklagte habe sich am 30.09.2016 erneut telefonisch gemeldet. Er habe u.a. von zwei neuen Großaufträgen bei der Insolvenzschuldnerin berichtet. Deshalb seien zwei weitere Anleihen aufgelegt worden, die er nur wärmstens empfehlen könne. Die Drittwiderbeklagte habe zunächst eine erneute Anlage abgelehnt, da sie nur noch eine kleine Summe zur Verfügung gehabt habe. Sie habe den Beklagten gefragt, ob es nicht bedenklich sei, sein gesamtes Geldvermögen in nur eine Anlage zu investieren. Der Beklagte habe daraufhin gesagt, diese Bedenken seien unbegründet, da die Anlage zu 99,76 % eine sichere Sache sei. Sie sei fünfmal geprüft worden, auch von dem Beklagten selbst. Ein Oberstaatsanwalt habe dort 1 Million € investiert; weitere Kunden 500.000 € und 200.000 €.

Der Beklagte habe nicht über „die besonderen Risiken“ einer ITV aufgeklärt. Er habe über die Rückabwicklungsanordnung der BaFin im Jahr 2014 sowie über die in diesem Zusammenhang erfolgten Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart in den Jahren 2014/2015 nicht aufgeklärt. Vor diesem Hintergrund sei die Aussage des Beklagten, er habe seit Jahren nur gute Erfahrungen mit dieser Firma gemacht, falsch. Auch anderen Kunden gegenüber habe der Beklagte die Rückabwicklungsanordnung der BaFin und die Ermittlungen der Staatsanwaltschaft verschwiegen (Schriftsatz vom 14.09.2017, S. 15 – 18, Bl. 67-70 d.A.).

Der Beklagte habe nicht mitgeteilt, dass er bei der Insolvenzschuldnerin beschäftigt gewesen ist; sie seien der Auffassung gewesen, es mit einem unabhängigen Berater zu tun zu haben. Auch gegenüber anderen Anlegern habe der Beklagte dies verschwiegen (Schriftsatz vom 14.09.2017, S. 16, 18, Bl. 68, 70 d.A.).

Der Beklagte habe den Kläger und die Drittwiderbeklagte in eklatant treuwidriger Weise bewusst falsch beraten. Dem Beklagten sei bewusst gewesen, dass die Eheleute ihr gesamtes Geldvermögen investiert hätten (Klageschrift S. 6, Bl. 6 d.A.).

Der Beklagte habe hinsichtlich der streitgegenständlichen Anlagen keine Plausibilitätsprüfung vorgenommen und dies dem Kläger und der Drittwiderbeklagten nicht mitgeteilt. Hätte der Beklagte jeweils eine Plausibilitätsprüfung vorgenommen, so wäre ihm die Unplausibilität des jeweiligen Anlagekonzepts aufgefallen.

In Bezug auf den Kauf- und Überlassungsvertrag sei es völlig unplausibel, dass ein drei Jahre altes Speichermedium noch einen Rückkaufspreis in Höhe von ca. 57,4 % bis 55,4 % des ursprünglichen Kaufpreises einspielen soll; realistisch sei ein Rückkaufpreis von max. 10 % des ursprünglichen Kaufpreises gewesen. Damit seien die versprochenen Renditen völlig an der Realität vorbeigegangen. Es sei nie ein Speichermedium zu einem Preis von 57,4 % zurückgekauft worden.

Bei der Plausibilitätsprüfung habe der Beklagte unberücksichtigt gelassen, dass die von der BaFin angeordnete Rückabwicklung von hunderten von Verträgen für einen immensen Schaden bzw. Kostenaufwand sprächen.

Weiter habe dem Beklagten auffallen müssen, dass § 5 des neuen Kauf- und Überlassungsvertrages lediglich der untaugliche Versuch gewesen sei, der Genehmigungspflicht des § 32 KWG zu entgehen. Wirtschaftlich sei diese Klausel völlig verfehlt und praktisch nicht umzusetzen, was für den Beklagten erkennbar gewesen sei. Das Eigentumszertifikat (Anlage K 26) stehe im direkten Widerspruch zum kleingedruckten des § 5.1 des KÜV. Nach dem Zertifikat habe der Kläger einen direkten, unbeschränkten und unbedingten Anspruch auf den Rückerwerb der Storage Systeme nach Ablauf der vereinbarten Gebrauchsüberlassung. Hierin liege ein erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft im Sinne des KWG. Die Klausel des § 5.1 des KÜV verstoße gegen §§ 305c, 307 Abs. 1 BGB und sei daher unwirksam, so die Rechtsauffassung des Klägers. Dies vorausgesetzt bestehe eine unbedingte Rückkaufverpflichtung der Insolvenzschuldnerin, die eben genehmigungspflichtig im Sinne des KWG sei. Dies sei für den Beklagten auch erkennbar gewesen.

Weiter sei nicht plausibel, warum die Insolvenzschuldnerin im damaligen Niedrigzinsumfeld Finanzierungskosten von über 10 % - allein die Rendite der Anleger habe 6-8 % betragen - auf sich nehme, wenn bei entsprechender Sicherheit ein Bankdarlehen für deutlich weniger als die Hälfte zu bekommen gewesen sei.

Es sei nicht plausibel, wie ein so kleines Unternehmen überhaupt im Markt gegen erfolgreiche marktbeherrschende internationale Konzerne wie O, F und L2 bestehen könne.

Der Kauf- und Überlassungsvertrag sei nicht ausreichend individualisiert; die Werthaltigkeit der Storage Systeme könne nicht einmal ansatzweise nachvollzogen werden.

Ein seriöser Wirtschaftsprüfer hätte das Eigentumszertifikat (Anlage K 26) nicht gezeichnet; es sei unklar, was überhaupt erworben worden sei. Der Beklagte habe sich nicht auf die fragwürdige Unterschrift des Wirtschaftsprüfers verlassen dürfen, der auf dem Briefbogen der Insolvenzschuldnerin gezeichnet habe. Der Beklagte habe erkennen müssen, dass es sich bei der Bestätigung durch den Wirtschaftsprüfer mit Schreiben vom 27.01.2016 (Anlage K 28) um ein reines Gefälligkeitsschreiben gehandelt habe.

Der Beklagte habe spätestens zum 22.12.2015 erkennen müssen, dass die Insolvenzschuldnerin seit dem Jahr 2012 ein so genanntes Schneeballsystem betreibt.

Hinsichtlich der am 28.01.2016 gezeichneten ITV (2015, 7,0 % p.a.) habe der Beklagte weder einen Prospekt noch eine Verbraucherinformation übersandt/übergeben. Auch hinsichtlich der weiteren ITV habe er keinen Prospekt erhalten.

Weiter hafte der Beklagte aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 32, 54 KWG, aus § 823 i.V.m. §§ 34f, 11a GewO und § 823 Abs. 2 i.V.m. § 31 WpHG.

Wegen der genauen Fassung der erstinstanzlichen Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Der Beklagte hat behauptet:

Die Drittwiderbeklagte habe zwar im Rahmen des Telefonats am 07.05.2015 deutlich gemacht, sie wolle ihr Geld nach Möglichkeit sicher anlegen. Zugleich habe sie jedoch deutlich gemacht, an der Erwirtschaftung überdurchschnittlich hoher Renditen interessiert zu sein. Bereits in diesem Zusammenhang habe der Beklagte klargestellt, dass die von der Drittwiderbeklagten gewünschten überdurchschnittlich hohen Renditen nur unter Inkaufnahme von Anlagerisiken erzielt werden könnten, wozu die Drittwiderbeklagten nach eigenem Bekunden auch bereit gewesen sei. In der Folge sei es immer um eine möglichst hohe Rendite gegangen, Altersvorsorge sei nie ein Thema gewesen.

Mit dem Schreiben vom 07.05.2015 habe er zudem einen Mustervertrag sowie eine Musterberechnung zur Veranschaulichung der zu erzielenden Rendite übersandt. In einem weiteren Telefonat vom 22.05.2015 habe die Drittwiderbeklagte erklärt, die ihr überlassenen Unterlagen, insbesondere den Mustervertrag, sorgfältig studiert zu haben; sie sei jedoch skeptisch im Hinblick auf das Geschäftsmodell der Insolvenzschuldnerin. In dem Besprechungstermin vom 16.12.2015 sei auch der übersandte Mustervertrag, insbesondere § 5.1 des Vertrages, besprochen worden. Er habe darauf hingewiesen, dass diese Regelung aufgrund eines vormaligen Einschreitens der BaFin in den Vertrag aufgenommen worden sei, um sicherzustellen, dass es sich nicht um ein genehmigungspflichtiges Einlagengeschäft handelt; auch die durch die BaFin angeordnete Rückabwicklung der vorherigen Verträge habe er angesprochen. Auf die staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen habe er nicht hinweisen können, da er zu diesem Zeitpunkt darüber keine Kenntnis gehabt habe. In diesem Zuge habe er auch angesprochen, dass es sich nicht um ein absolut sicheres Investment handelt, sondern ein Totalverlustrisiko besteht. In diesem Termin sei auch das Kundendatenblatt (Anlage B 11, Bl. 144 der Akte) ausgefüllt worden, welches die Insolvenzschuldnerin benötigt habe, um den KÜV vorzubereiten. Die Drittwiderbeklagte sei ausgesprochen kritisch gewesen und habe sich aus ihrer Sicht wichtige Aspekte der streitgegenständlichen Kapitalanlagen mehrfach erläutern lassen. Nachdem der Kläger und die Drittwiderbeklagte im Termin vom 16.12.2015 ihre Absicht bekräftigt hätten, einen KÜV zu schließen, habe der Beklagte die entsprechenden Daten an die Insolvenzschuldnerin übersandt. So seien der Kläger und die Drittwiderbeklagte zu dem Termin vom 22.12.2015 mit dem Wunsch erschienen, die Zeichnung des KÜV abzuschließen. In diesem Termin sei nur noch kurz über den KÜV gesprochen worden; im Übrigen sei einige Zeit darauf verwendet worden, das Vermittlungsprotokoll (Anl. B 3, Anlagenband) durchzugehen, gemeinsam auszufüllen und anschließend zu unterzeichnen. Als der Beklagte geäußert hat, er müsse seinen Sohn vom Bahnhof abholen, sei die umfassende Besprechung des Gesprächsprotokolls bereits abgeschlossen gewesen. Der Kläger und die Drittwiderbeklagte hätten weder das ihnen insgesamt zu Investitionszwecken zur Verfügung stehende Kapital genannt noch Angaben zu monatlichen Einnahmen und Ausgaben oder der Mieterträge gemacht und sich auch nicht zu bisherigen Anlageerfahrungen geäußert.

Am 27.01.2016 habe sich die Drittwiderbeklagte bei ihm gemeldet und mitgeteilt, sie wolle abermals 50.000,- € in die Datenspeichersysteme der Insolvenzschuldnerin investieren. Er habe erklärt, dass die Insolvenzschuldnerin keine Direktinvestments mehr anbietet; stattdessen bestehe die Möglichkeit, Anleihen der Gesellschaft zu erwerben. Er habe das Anlagemodell vorgestellt und darauf hingewiesen, dass es sich um Wertpapiere handelt. Er habe bereits im Telefonat darauf hingewiesen, dass er die Unternehmensanleihen nicht mehr im eigenen Namen vermitteln darf. Vielmehr sei hierzu eine besondere Genehmigung erforderlich, über welche er nicht verfüge. Der Gesetzgeber habe aber als Ausnahme das sog. Emittentenprivileg vorgesehen, was bedeute, dass das emittierende Unternehmen seine Anleihen selbst vertreiben dürfe. Dies könne über Angestellte des Unternehmens erfolgen. Daher habe er mit der Insolvenzschuldnerin einen Arbeitsvertrag geschlossen und trete fortan bei Vermittlung der Anleihen ausschließlich im Namen dieser Gesellschaft auf. Trotz dieser Änderungen sei die Drittwiderbeklagte weiter interessiert gewesen. Im Gespräch am 28.01.2016 habe er nochmals darauf hingewiesen, dass er im Namen der Insolvenzschuldnerin handele. Er habe den als Anl. B 4 vorgelegten Emissionsprospekt vom 16.12.2015 übergeben (Anlage B 17; Anl. B 4 betrifft den Prospekt vom 13.09.2016 hinsichtlich der weiteren ITV 2016/2019, 5,6 %.) und den Inhalt, insbesondere die Risiken auf Seite 16 – 21 nebst Totalverlustrisiko, ferner die Rechtsnatur einer Anleihe besprochen.

Mitte September 2016 habe sich die Drittwiderbeklagte erneut telefonisch gemeldet und mitgeteilt, sie erwäge eine weitere Investition in Höhe von 20.000,- € bei der Insolvenzschuldnerin. In einem weiteren Telefonat am 30.09.2016 habe die Drittwiderbeklagte erklärt, sie hätten sich zu einer weiteren Investition in Höhe von 20.000 € entschieden. Die Drittwiderbeklagte habe sich im Laufe des Gespräches für eine Anleihe mit einer dreijährigen Laufzeit und einem 5,6%-igen Zinsanspruch entschieden. Dazu habe sie um Erstellung der Zeichnungsunterlagen gebeten, da ihm schon alle Daten vorlägen. Die Zeugin Kaiser habe den Prospekt der 5,60 % Inhaber-Teilschuldverschreibung 2016/2019 zusammen mit der Verbraucherinformation und dem ausgedruckten Online-Zeichnungsantrag an den Kläger und die Drittwiderbeklagte versandt. Durch den Wertpapierprospekt vom 13.09.2016 zur 5,6% Inhaber-Teilschuldverschreibung (Anlage B 4, Anlagenband) habe er Kenntnis von den staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen gegen die Verantwortlichen der Insolvenzschuldnerin erhalten. Darauf habe er hier auch hingewiesen.

Das Landgericht Arnsberg hat im Termin vom 09.03.2018 die Parteien persönlich angehört. Sodann hat es mit dem am 13.04.2018 verkündeten Urteil die Klage abgewiesen und der Drittwiderklage stattgegeben. Zur Begründung führt das Landgericht im Wesentlichen aus, dem Kläger stünden gegen den Beklagten aus eigenem oder abgetretenem Recht keine Ansprüche auf Schadensersatz im Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Kapitalanlagen zu.

I. Dem Kläger stünden gegen den Beklagten keine Ansprüche im Zusammenhang mit dem Kauf- und Überlassungsvertrag vom 22.12.2015 zu.

1. Es könne offenbleiben, ob zwischen den Eheleuten U und dem Beklagten ein Anlageberatungsvertrag oder ein Auskunftsvertrag im Rahmen einer Anlagevermittlung geschlossen worden sei, da der Kläger weder einen Beratungs- noch einen Auskunftsfehler habe beweisen können. Unter Berücksichtigung der persönlichen Anhörungen der Parteien, insbesondere der Drittwiderbeklagten und des Beklagten, die unstreitig maßgeblich an den Gesprächen beteiligt gewesen sind, gehe die Kammer von einem non liquet hinsichtlich eines etwaigen Beratungs- oder Auskunftsfehlers aus, wie das Landgericht im Einzelnen näher ausführt. Den Beweisantritten auf Vernehmung weiterer Kunden des Beklagten sei die Kammer nicht nachgegangen, da diese weiteren Kunden unstreitig bei den Gesprächen zwischen dem Kläger und der Drittwiderbeklagten sowie dem Beklagten nicht anwesend gewesen seien. Es könne kein zwingender Schluss vom Inhalt eines anderen Beratungsgesprächs auf die Gesprächsinhalte zwischen den Parteien gezogen werden.

2. Ein Anspruch gegen den Beklagten ergebe sich auch nicht aus der Verwendung des § 5.1 des KÜV. Es könne offenbleiben, ob ein Verstoß gegen AGB-Regelungen vorliege, da diesbezügliche Ansprüche gegen den Verwender der Allgemeinen Geschäftsbedingungen und nicht gegen den Beklagten gerichtet wären. Der Kläger habe nicht beweisen können, dass hinsichtlich des Risikos der Rückzahlung ein Aufklärungsfehler vorliege.

3. Ein Anspruch folge auch nicht aus Delikt.

a. Ein Anspruch ergebe sich nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32, 54 KWG. Der streitgegenständliche KÜV vom 22.12.2015 sei nicht von § 1 Abs. 11 KWG in der Fassung vom 02.11.2015 erfasst.

b. Ein Anspruch ergebe sich nicht aus § 31 WpHG in der Fassung von 2015, da es sich nicht um ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB handele.

c. Einen Anspruch aus § 34f GewO habe der Kläger nicht schlüssig dargelegt; vielmehr sei sein Vortrag widersprüchlich. Aus der von ihm selbst vorgelegten Vermittlerauskunft (Anlage K 12, Bl. 73f der Akte) ergebe sich, dass der Beklagte die Erlaubnis nach § 34f Abs. 1 S. 1 Nr. 1-3 GewO habe. Im Übrigen sei es nach Vorlage des Bescheides vom 11.09.2015 in einem Parallelverfahren gerichtsbekannt, dass der Beklagte seit diesem Zeitpunkt die Erlaubnis nach § 34f Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GewO gehabt habe.

II. Dem Kläger stünden keine Ansprüche im Zusammenhang mit der ITV vom 28.01.2016 zu.

1. Es könne offenbleiben, ob der Beklagte der zutreffende Anspruchsgegner sei. Auch hier bleibe der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger hinsichtlich eines etwaigen Beratungs- oder Auskunftsfehlers beweisfällig; das Landgericht gehe auch insoweit von einem non liquet aus, wie das Landgericht im Einzelnen näher darlegt.

2. Ein Anspruch folge auch nicht aus Delikt.

a. Ein Anspruch ergebe sich nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32, 54 KWG. Eine Erlaubnispflicht nach § 32 KWG bestehe nicht, wenn ein Emittent oder dessen Mitarbeiter eigene Anlagen vertreibe. Von § 1 Abs. 1a KWG seien nach S. 1 nur Finanzdienstleistungen für andere erfasst (auch Rechtsgedanke aus § 2 Abs. 10 KWG). Der Beklagte sei zum Zeitpunkt der Gespräche zur streitgegenständlichen Anlage Mitarbeiter der Insolvenzschuldnerin gewesen, wie das Landgericht im Einzelnen näher ausführt.

Ein Verstoß gegen § 32 KWG als Schutzgesetz ergebe sich auch unter Berücksichtigung der Behauptung des Klägers, der Beklagte habe eine Tätigkeit für die Insolvenzschuldnerin nicht offengelegt, nicht. Hier habe der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger nicht bewiesen, dass der Beklagte seine Tätigkeit für die Insolvenzschuldnerin nicht offengelegt habe, wie das Landgericht im Einzelnen näher ausführt. Aus der von dem Kläger vorgelegten Vermittlerauskunft vom 19.01.2016 (Anlage K 12, Bl. 73 der Akte) ergebe sich vielmehr, dass der Beklagte seine Tätigkeit bei der Insolvenzschuldnerin aufgeführt habe.

b. Ansprüche gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 31 WpHG und 14 f GewO (gemeint § 34f GewO) bestünden aus obigen Gründen nicht.

III. Weiter stünden dem Kläger keine Ansprüche im Zusammenhang mit dem Erwerb der ITV vom 30.09.2016 zu.

1. Auch hier könne offenbleiben, ob der Beklagte der zutreffende Anspruchsgegner ist. Der Kläger habe einen etwaigen Beratungs- oder Auskunftsfehler nicht beweisen können, wie das Landgericht im Einzelnen näher ausführt.

2. Deliktische Ansprüche bestünden aus den oben genannten Gründen nicht.

Die Drittwiderklage sei aus den oben dargelegten Gründen begründet. Im Übrigen stünden der Drittwiderbeklagten aufgrund der am 15.05.2017 erfolgten Abtretung Ansprüche nicht mehr zu.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 231ff. der Akte) Bezug genommen.

Gegen diese Entscheidung wenden sich der Kläger und die Drittwiderbeklagte mit ihren Berufungen. Sie rügen im Wesentlichen:

1. Das Landgericht sei den weitergehenden Beweisantritten des Klägers auf Vernehmung weiterer Kunden des Beklagten rechtsfehlerhaft nicht nachgekommen. Der Inhalt der Gespräche der anderen Kunden mit dem Beklagten decke sich mit dem Vortrag des Klägers und der Drittwiderbeklagten in Bezug auf das Herunterspielen des Totalverlustrisikos wie der Kläger und die Drittwiderbeklagte unter Wiederholung erstinstanzlichen Vortrags im Einzelnen weiter ausführen. Eine Vernehmung der vom Kläger benannten Zeugen hätte somit dazu geführt, dass es eben kein offenes Ergebnis zu Lasten des Klägers gegeben hätte.

2. Ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten ergebe sich auch aus der Verwendung des § 5 Abs. 1 des Kauf- und Überlassungsvertrages. Das Landgericht gehe auf die Frage des Risikos hinsichtlich der Rückzahlung und der hiermit verbundenen Aufklärungspflicht des Beraters nicht ein. Das Landgericht gehe nicht auf die Pflicht des Anlagevermittlers zur Vornahme einer Plausibilitätsprüfung ein.

3. Weiter gehe das Landgericht nicht auf die weiteren Ausführungen des Klägers in Bezug auf das Beratungsverschulden des Beklagten ein; insbesondere hinsichtlich

- der Überschreitung der angegebenen Risikoklasse/Risikobereitschaft der klägerischen Partei (Klageschrift Seite 5)

- der Ausnutzung der Unerfahrenheit der Eheleute Hug (Klageschrift, Seite 6)

- der Bildung eines sog. Klumpenrisikos (Klageschrift, Seite 7)

- der Nichtoffenbarung von Ermittlungen und einer Rückabwicklungsanordnung seitens der BaFin im Jahr 2014 gegen die Insolvenzschuldnerin sowie der in diesem Zusammenhang erfolgten Ermittlungen der Staatsanwaltschaft Stuttgart in den Jahren 2014 und 2015

- Verschweigens bzw. Herunterspielens des Totalverlustrisikos (Klageschrift, Seite 8) sowie

- Kausalität des pflichtwidrigen Verhaltens des Beklagten für die Anlageentscheidung des Klägers (Klageschrift, Seite 9).

4. Schließlich sei das Landgericht auch nicht auf die weiteren Ausführungen des Klägers in Bezug auf den Verstoß des Beklagten gegen § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32, 54 KWG bzw. 31 WpHG und die vom Beklagten unterlassene Plausibilitätsprüfung eingegangen.

Soweit das Landgericht der Ansicht sei, der Beklagte habe für die Vermittlung des KÜV keiner Erlaubnis bedurft, verkenne das Landgericht hierbei den Vortrag des Klägers hinsichtlich der E-Mail der BaFin (Anlage K 11, Bl. 72 d.A.). Eine Auseinandersetzung mit dem Inhalt der E-Mail finde nicht statt.

5. In Bezug auf einen Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32 KWG habe das Landgericht in fehlerhafter Weise nicht die vom Kläger weiter angebotenen Beweise berücksichtigt, wie der Kläger unter Wiederholung erstinstanzlichen Vortrags weiter vorträgt.

Aus den obigen Gründen sei die Drittwiderklage unbegründet.

Der Kläger beantragt unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung,

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 40.352,80 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 11.05.2017, insbesondere aus unerlaubter Handlung, Zug um Zug gegen Übertragung/Abtretung der Rechte aus dem Kauf- und Überlassungsvertrag vom 22.12.2015 mit der V GmbH, Lstr. #1, 00000 I, nebst Eigentumsübertragung der diesem Vertrag zu Grunde liegenden Storagesysteme zu zahlen;

2. der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 19.612,07 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 11.05.2017, insbesondere aus unerlaubter Handlung, Zug um Zug gegen Übertragung/Abtretung der Rechte aus der Inhaber-Teilschuldverschreibung der V GmbH, gezeichnet am 30.09.2016, Referenznummer 0000B00###, Wertpapier V-Anleihe 2016/2019, 5,6 % p.a., ISIN DE000A200000, WKN A2#### inklusive Stückzins i.H.v. 15,20 € zu einem Gesamtpreis i.H.v. 19.815,22 € zu zahlen;

3. der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 47.423,12 € zuzüglich Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz p.a. seit dem 11.05.2017, insbesondere aus unerlaubter Handlung, Zug um Zug gegen Übertragung/Abtretung der Rechte aus der Inhaber-Teilschuldverschreibung der V GmbH, gezeichnet am 28.01.2016, Referenznummer 0000A00###, Wertpapier V-Anleihe 2015, 7,0 % p.a.; ISIN DE000A100000, WKN A1#### zu einem Gesamtpreis i.H.v. 50.000 €, zu zahlen;

4. der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 3.992,21 €, insbesondere aus unerlaubter Handlung, zu zahlen.

Die Drittwiderbeklagte beantragt unter Abänderung der angefochtenen Entscheidung,

die Drittwiderklage abzuweisen.

100

Der Beklagte beantragt,

101

die Berufungen zurückzuweisen.

102

Der Beklagte wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Ergänzend trägt er vor, es sei nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den Beweisantritten zur Anhörung der Zeugen E1, E2 und E3 nicht nachgekommen ist. Der Beklagte habe im Rahmen der Gespräche stets über das Totalverlust aufgeklärt; diesbezüglich habe er erstinstanzlich fünf Zeugen benannt. Hier ergebe sich dies bereits aus der Anlage B 3.

103

In Bezug auf die Plausibilitätsprüfung habe sich der Vortrag des Klägers darauf beschränkt, die von der V GmbH in Aussicht gestellte Rendite habe mit einer „sicheren“ Anlage nicht erreicht werden können. Der Beklagte habe aber die streitgegenständlichen Anlagen nie als „sicher“ bezeichnet.

104

In Bezug auf die ITV verweist der Beklagte bezüglich der Offenkundigkeit eines Auftretens auf die Vermittlerauskunft (Anlage K 12).

105

Auf den Hinweis des Berichterstatters aus der Ladungsverfügung vom 25.10.2018 (Bl. 290 d.A.) haben die Parteien wie folgt weiter vorgetragen:

106

Der Kläger behauptet, die V habe bei einem Kauf der Storage Systeme nach drei Jahren zu mehr als 50% des Kaufpreises damit rechnen müssen, die Storage Systeme nicht mehr gewinnbringend vermieten zu können. Der nach Ablauf der 36 Monate abzuschließende Wartungsvertrag sei wesentlich teurer als während der ersten drei Jahre. Die V habe ohne zu wissen welcher Gewinn aus dem Vermietungsgeschäft mit den Storage Systemen gemacht wird nicht die hohen Rückkaufspreise zusagen können. Nach drei Jahren dürfe der Kaufpreis der Storage Systeme aufgrund neuerer, besserer Modelle weniger als die Hälfte des ursprünglichen Kaufpreises betragen. Hierüber hätten sowohl die Vermittler als auch die Wirtschaftsprüfer „stolpern müssen“. Kläger und Drittwiderbeklagte sei nicht mehr erinnerlich, wann sie die Vermittlerauskunft (Anlage K 12, Bl. 73 d.A.) erhalten haben.

107

Der Beklagte behauptet:

108

Dem Kläger seien insgesamt drei Vermittlerauskünfte übergeben worden. Die Vermittlerauskunft mit Stand 05.01.2015 (Anlage B 14, Bl. 303 d.A.) sei dem Kläger mit Schreiben vom 07.05.2015 übersandt worden. Die Vermittlerauskunft mit Stand vom 17.08.2015 (Anlage B 15, Bl. 307ff d.A.) habe der Kläger bei Abschluss des Kauf- und Überlassungsvertrages am 22.12.2015 unterzeichnet. Die von dem Kläger als Anlage K 12 vorgelegte Vermittlerauskunft sei dem Kläger anlässlich des Gesprächs vom 28.01.2016 übergeben worden; die Übergabe sei in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit der Erklärung des Beklagten erfolgt, dass er bei der Vermittlung als Angestellter der Insolvenzschuldnerin handele.

109

Der klägerische Vortrag zur angeblichen Unplausibilität des Anlagemodells sei weiter nicht nachvollziehbar. Die Berechnung des avisierten Rückkaufpreises von ca. 57% des ursprünglichen Kaufpreises folge daraus, dass p.a. 14,29% des Kaufpreises für AfA abgeschrieben werden könnten, also bei einer Vertragslaufzeit von 3 Jahren 42,87% des Kaufpreises wie sich aus der Anlage B 2 ergebe.

110

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

111

Der Senat hat die Parteien persönlich angehört und Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen Ö, E5 und E1, E3 und E4, E6, Ö2, Ö3, Ö4, Ö5 und Ö6, Ö7 und Ö8 zur Frage des Inhalts der jeweiligen Beratungsgespräche mit dem Beklagten. Hinsichtlich des Ergebnisses der Parteianhörung wird auf die Verhandlungsprotokolle vom 22.01.2019 und 09.04.2018 nebst Berichterstattervermerken vom 23.01.2019 und 16.04.2019 Bezug genommen.

112

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vortrags der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

113

114

Die zulässigen Berufungen sind in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet; im Übrigen ist die Berufung des Klägers unbegründet. Insoweit bleibt die Klage abgewiesen.

115

I. Dem Kläger stehen gegen den Beklagten die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche in dem tenorierten Umfang aus § 280 Abs. 1 BGB zu. Ein weitergehender Anspruch auf Ersatz der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten besteht nicht; ebenso wenig bestehen deliktische Ansprüche.

116

1. Kauf- und Überlassungsvertrag vom 22.12.2015

117

Dem Kläger steht aus eigenem und abgetretenem Recht ein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten wegen einer Pflichtverletzung aus einem Anlageberatungsvertrag gem. § 280 Abs. 1 BGB in Höhe von 38.352,80 € Zug um Zug gegen Übertragung/Abtretung der Rechte aus dem KÜV und Übereignung der diesem Vertrag zu Grunde liegenden Storagesysteme zu.

118

Der Kläger ist umfassend aktivlegitimiert, da die Drittwiderbeklagte ihm die ihr zustehenden Schadensersatzansprüche abgetreten hat (Anlage K 6, Anlagenband).

119

a. Hier ist zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Abgrenzung zwischen Anlagevermittlung und Anlageberatung liegt regelmäßig eine Anlageberatung vor, wenn der Kapitalanleger selbst keine ausreichenden wirtschaftlichen Kenntnisse und keinen genügenden Überblick über wirtschaftliche Zusammenhänge hat und deshalb nicht nur die Mitteilung von Tatsachen, sondern insbesondere deren - häufig auf seine persönlichen Verhältnisse zugeschnittene - fachkundige Bewertung und Beurteilung erwartet. Demgegenüber hat der Anlagevermittler in der Regel für eine bestimmte Kapitalanlage im Interesse des Kapitalsuchenden und auch mit Rücksicht auf eine ihm von diesem versprochene Provision den Vertrieb übernommen, wobei der Kapitalanleger von dem Anlagevermittler in erster Linie eine Auskunftserteilung über die tatsächlichen Umstände der ins Auge gefassten Anlageform erwartet (BGH, Urteil vom 15. Mai 2012 – VI ZR 166/11 –, Rn. 15, juris m.w.N.; BGH, Urteil vom 05. November 2009 – III ZR 302/08 –, Rn. 13, juris).

120

Hier liegen die Voraussetzungen für eine Anlageberatung, gleich welchem Vortrag man folgt, vor. Nach dem klägerischen Vortrag sind die Eheleute U an den Beklagten herangetreten, um sich von ihm in Bezug auf eine Geldanlage beraten zu lassen. Auch nach dem Vortrag des Beklagten haben Kläger und Drittwiderbeklagte eine fachkundige Bewertung und Beurteilung der streitgegenständlichen Anlage erwartet, die er auch abgegeben hat. Nach dem Vortrag des Beklagten ist die Drittwiderbeklagte an ihn mit dem Wunsch nach einer möglichst sicheren Anlage, die überdurchschnittlich hohe Renditen erwirtschaftet herangetreten (Klageerwiderung, S. 8, Bl. 27 d.A.). In der Folge hat der Beklagte das Geschäftsmodell der Insolvenzschuldnerin gegenüber dem Kläger und der Drittwiderbeklagten bewertet (Klageerwiderung S. 4, Bl. 23 d.A.; Berichterstattervermerk vom 23.01.2019, S. 11, Bl. 327 d.A., landgerichtliches Terminsprotokoll vom 09.03.2018, S. 13, Bl. 195 d.A.). Nach dem Schreiben vom 07.05.2015 (Anlage K 7, Anlagenband) unterbreitete er der Drittwiderbeklagten gerade einen „passenden Anlagevorschlag für Ihr Geld.“ Vor diesem Hintergrund sind die Eintragungen in dem Vermittlungsprotokoll für Direktinvestments (Anlage B 3, Anlagenband) unerheblich.

121

b. Nach der Beweisaufnahme steht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Beklagte eine Pflicht aus dem Anlageberatungsvertrag verletzt hat.

122

Inhalt und Umfang dieser Beratungspflichten hängen von den Umständen des Einzelfalls ab. Die vom Anlageberater geschuldete anlegergerechte Beratung muss sich grundsätzlich an den persönlichen (wirtschaftlichen) Verhältnissen des Kunden orientieren und insbesondere mitgeteilten Anlagezielen, der Risikobereitschaft und dem Wissensstand des Anlageinteressenten entsprechen; die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung des Anlageziels auf die individuellen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten sein (vgl. BGH, Urt. v. 06.12.2012 – III ZR 66/12, juris Rn. 20; Urt. v. 19.04.2007 - III ZR 75/06, NJW-RR 2007, 1271, 1272 Rn. 9).

123

In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können (BGH, Urt. v. 6. Juli 1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126, 129, BGH, Urt. v. 9. Mai 2000 - XI ZR 159/99, WM 2000, 1441, 1442 und v. 21. März 2006 - XI ZR 63/05, WM 2006, 851).

124

aa. Soweit es um die Pflicht zur anlegergerechten Beratung geht, kann nach Parteianhörung und Beweisaufnahme allerdings eine Pflichtverletzung nicht festgestellt werden. Es steht nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass es dem Kläger und der Drittwiderbeklagten um die Zeichnung einer „sicheren“ Anlage in dem Sinne ging, dass das angelegte Kapital in jedem Fall erhalten bleibt.

125

Schon ihre eigenen Angaben anlässlich ihrer persönlichen Anhörungen vor dem Senat bestätigen ihren Vortrag nicht. Es mag sein, dass es Kläger und Drittwiderbeklagter anfänglich darum ging eine „sichere Festgeldanlage“ zu zeichnen, doch sprechen zahlreiche Indizien dafür, dass ihnen jedenfalls im Laufe der Beratung durch den Beklagten klar geworden ist, dass es sich bei der hier streitgegenständlichen Anlage nicht um eine solche handelt und sie die bestehenden Risiken zur möglichen Erzielung einer höheren Rendite in Kauf genommen haben. Die Drittwiderbeklagte hat im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung vor dem Senat letztlich eingeräumt, dass es ihr auch um die Erzielung höherer Zinsen ging, nachdem sie zunächst versucht hat, dies klein zu reden bzw. ausweichend geantwortet hat (Berichterstattervermerk zum Termin vom 22.01.2019, S. 8, 4; Bl. 324, 320 d.A.). Das deutet darauf hin, dass ihr der Zusammenhang zwischen Risiko und Rendite bewusst ist und auch damals schon war. Wäre sie von der üblichen, aufgrund des Einlagensicherungsgesetzes risikofreien Festgeldanlage ausgegangen, so hätte für die unstreitig skeptische Drittwiderbeklagte weder Veranlassung zu Skepsis noch zu einer Beratung bei der Verbraucherzentrale bestanden. Es wird auch aus den Anlagen K 14 (Bl. 78 d.A.) und K 15 (Bl. 79 d.A.) und der von der Drittwiderbeklagten selbst zur Gerichtsakte gereichten Musterberechnung (Anlage zum Protokoll vom 22.01.2019, Bl. 313 d.A.) deutlich, dass es sich um eine Investition in ein Unternehmen und um Einnahmen aus Vermietung und nicht um Zinserträge handelt. Ein entsprechendes Bewusstsein ergibt sich auch aus ihren Angaben in ihrer persönlichen Anhörung. Der Kläger hat dabei – von seiner Frau bestätigt – wiederholt angegeben, seiner Frau gesagt zu haben, sie möge die Finger von der Anlage lassen. Dazu passt seine Angabe, seitens der Verbraucherzentrale sei gesagt worden, sie mögen die Finger von dieser Anlage lassen. Auch der Inhalt des von den Eheleuten unterschriebenen Vermittlungsprotokoll für Direktinvestments (Anlage B 3, Anlagenband), in dem ausdrücklich auf das Totalverlustrisiko hingewiesen wird, spricht für ihre Kenntnis. Für die über ein Rechtsgeschäft aufgenommenen Urkunden besteht nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit; es wird also vermutet, dass das, was im beurkundeten Text steht, der Vereinbarung entspricht und nur das vereinbart ist. Die Partei, die sich auf außerhalb der Urkunde liegende Umstände - sei es zum Nachweis eines vom Urkundstext abweichenden übereinstimmenden Willens der Beteiligten, sei es zum Zwecke der Deutung des Inhalts des Beurkundeten aus der Sicht des Erklärungsempfängers (§§ 133, 157 BGB) - beruft, trifft die Beweislast für deren Vorliegen (BGH, Urteil vom 10. Juni 2016 – V ZR 295/14 –, Rn. 6, juris m.w.N.). Hier haben der Kläger und die Drittwiderbeklagte nicht zur Überzeugung des Senats bewiesen, dass sie dieses Vermittlungsprotokoll „blind“, also ohne es zu lesen, unterschrieben haben; verbleibende Zweifel gehen zu ihren Lasten. Nach dem persönlichen Eindruck des Senats im Rahmen der mündlichen Verhandlungen nimmt insbesondere die Drittwiderbeklagte ihre eigenen Angelegenheiten selbstbewusst und energisch war. Sie musste seitens der Vorsitzenden mehrmals ermahnt werden ruhig zu sein, wenn ihr das Wort nicht erteilt war und von der Einflussnahme auf den Kläger, wenn ihm das Wort erteilt war, Abstand zu nehmen. Der Kläger hätte die streitgegenständliche Anlage nach eigenen Angaben am liebsten überhaupt nicht abgeschlossen. Vor diesem Hintergrund erscheint es lebensfern, dass beide das mehrseitige Vermittlungsprotokoll ungelesen unterschrieben haben wollen. Dabei geht der Senat nicht davon aus, dass die Berufungsführer bewusst die Unwahrheit gesagt haben und ihnen insgesamt kein Glauben geschenkt werden kann. Vielmehr mag es sein, dass beide – auch infolge ihres Alters und etwaig zwischenzeitlich eingetretener selektiver Erinnerung – sich auf bestimmte Aspekte festgelegt haben und dies jetzt anders erinnern als es sich tatsächlich ereignet hat, um das eigene ihnen jetzt unerklärliche Verhalten für sie jetzt erklärlich zu machen. Gleiches gilt auch für den KÜV selbst.

126

bb., (1) Soweit es um die Pflicht zur anlagegerechten Beratung geht, steht nach Parteianhörung und Beweisaufnahme auch nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Beklagte das (Total-) Verlustrisiko verharmlost hat; verbleibende Zweifel gehen zu Lasten der insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Berufungsführer; letztlich kann dies aber auch dahinstehen. Bei (vor-) vertraglichen Beratungsgesprächen ist jede Irreführung des künftigen Vertragspartners zu vermeiden (BGH, Urteil vom 09. Oktober 1989 – II ZR 257/88 –, Rn. 7, juris). Der Umstand, dass ein Beteiligungsprospekt Chancen und Risiken der Kapitalanlage hinreichend verdeutlicht, ist kein Freibrief für den Vermittler, Risiken abweichend hiervon darzustellen und mit seinen Erklärungen ein Bild zu zeichnen, das die Hinweise im Prospekt entwertet oder für die Entscheidungsbildung des Anlegers mindert (BGH, Urteil vom 12.07.2007 – III ZR 83/06, Tz. 10; ders., Urteil vom 24.04.2014 - III ZR 389/12, Tz. 23 m.w.N.; ders, Urteil vom 18.02.2016, III ZR 14/15, Tz. 16, 28). Zu dem streitgegenständlichen KÜV gab es zwar keinen Prospekt. Aufgezeigte Risiken – wie hier das in dem Vermittlungsprotokoll (Anlage B 3, Anlagenband) genannte Totalverlustrisiko – dürfen aber unabhängig davon nicht verharmlost werden.

127

Hier ist schon der schriftsätzliche klägerische Vortrag widersprüchlich (s.o.). Zum einen behauptet der Kläger, das Totalverlustrisiko sei verschwiegen worden, zum anderen soll es verharmlost worden worden sein. Voraussetzung für eine Verharmlosung ist aber, dass über das Totalverlustrisiko aufgeklärt worden ist oder zumindest schlüssig deutlich geworden ist, dass ein solches besteht. Soweit die Drittwiderbeklagte im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung angegeben hat, der Beklagte habe nichts über Risiken gesagt, erscheint dies vor dem Hintergrund des im Vermittlungsprotokoll (Anlage B 3, Anlagenband) ausdrücklich genannten Totalverlustrisikos unglaubhaft (s.o.). Zwar ist das Schreiben des Beklagten vom 07.05.2015 verharmlosend. Unter einer „sichere[n] Anlage als Basisanlage für ihr Vermögen“ ist eine Anlage zu verstehen, bei der das angelegte Kapital in jedem Fall erhalten bleibt, was hier unstreitig nicht der Fall ist. Jedenfalls aber mit dem o.g. Vermittlungsprotokoll hat der Beklagte dies richtig gestellt. Die Haftung des Anlageberaters für etwaige unrichtige oder irreführende Angaben entfällt dann, wenn er sie richtig gestellt hat. Dafür ist der Anlagevermittler beweispflichtig (BGH Urteil vom 5. März 2009, III ZR 17/08, WM 2009, 739; OLG München, Urteil vom 13. Dezember 2010, 19 U 1594/08, WM 2012, 446-448; OLG Schleswig, Beschluss vom 05. November 2013 – 5 U 86/13 –, Rn. 31, juris).

128

Hier deutet nach der Beweisaufnahme zwar einiges darauf hin, dass der Beklagte in der Tat geäußert hat, die Insolvenzschuldnerin können nur „pleitegehen“, wenn zuvor R „pleitegeht“. Dies hat der Kläger in seiner persönlichen Anhörung angegeben, die Drittwiderbeklagte hat sich in diesem Sinne im Rahmen ihrer landgerichtlichen Anhörung geäußert (dortiges Terminsprotokoll, S. 4, Bl. 190R d.A.) und auch die Zeugen E1, E3, Ö9 und Ö2 haben dies bekundet. Allerdings ist hier offen in welchem konkreten Zusammenhang eine solche Äußerung gestanden haben könnte, so dass letztlich eine Abgrenzung zu einer Anpreisung oder einer von einem Berater gerade erwarteten Bewertung nicht möglich ist. Der Kläger hatte an den Inhalt der Beratungsgespräche nur noch wenig Erinnerung. Konkrete Angaben zu einzelnen Gesprächsinhalten im Zusammenhang hatte er nicht mehr. Auch die Drittwiderbeklagte konnte auch auf mehrmalige Nachfrage nicht mehr erinnern, was der Beklagte überhaupt zur Funktionsweise der Anlage gesagt hat. Beide haben lediglich wiederholt unkonkret und schlagwortartig angegeben, der Beklagte habe gesagt, es handele sich um eine „sichere Anlage“. Angaben dazu, in welchem Zusammenhang der Beklagte dies gesagt haben soll oder auf welchen Gründen diese Einschätzung beruht, konnten sie nicht mehr machen.

129

(2) Jedenfalls steht nach Parteianhörung und Beweisaufnahme aber zur Überzeugung des Senats fest, dass der Beklagte Kläger und Drittwiderbeklagte nicht darüber aufgeklärt hat, dass die BaFin im Jahr 2014 die Rückabwicklung des zuvor von der Insolvenzschuldnerin vertriebenen KÜV angeordnet hat. Diese Angabe war hier wesentlich für den Kläger und die Drittwiderbeklagte, zum einen um die Seriosität und Professionalität und eine etwaige wirtschaftliche Belastung des Anbieters einschätzen zu können, zum anderen, um einschätzen zu können bzw. sich dahin beraten lassen zu können, ob das jetzige Anlagemodell erlaubnispflichtig im Sinne des KWG ist. Im Rahmen der anlagegerechten Beratung schuldet der Berater dem Anleger nach Maßgabe der in der Rechtsprechung des BGH entwickelten Grundsätze eine richtige und vollständige Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung waren (BGH, Urteil vom 12. Juli 2007 – III ZR 145/06 –, Rn. 8 m.w.N, juris).

130

Soweit der Beklagte im Rahmen seiner persönlichen Anhörung angegeben hat, er habe Kläger und Drittwiderbeklagte im Rahmen seiner Erläuterungen zu § 5.1 KÜV darüber aufgeklärt, dass es sich bei dem Vorgängermodell des KÜV um ein unerlaubtes Einlagengeschäft gehandelt hat und es daher zu Rückabwicklungsanordnung der BaFin gekommen ist, ist dies bereits lebensfern, konstruiert und unglaubhaft. Doch auch die Richtigkeit seiner Angaben als zutreffend unterstellt, enthalten diese nicht die erforderliche und geschuldete Aufklärung über Umstände, die geeignet sind, Zweifel an der Seriosität und Professionalität der Insolvenzschuldnerin zu wecken. Denn auch in seiner persönlichen Anhörung vor dem Senat hat der Beklagte die Rückabwicklungsanordnung und ihre Ursache lediglich in einen positiven Kontext gestellt und als Beleg für die wirtschaftliche Stärke der Insolvenzschuldnerin herangezogen. Die von ihm aus der Rückabwicklungsanordnung und ihren Folgen gezogene positive Konsequenz, die er auch gegenüber den Anlegern gezogen haben will, verstellt jedoch gerade den Blick auf den Umstand, dass es sich bei dem Vorgängerprodukt um ein unerlaubtes Einlagengeschäft und damit um ein rechtswidriges Handeln der Emittentin gehandelt hat. Die vom Beklagten selbst dargestellte Aufklärung stellt sich daher als verharmlosend und irreführend dar.

131

Unabhängig davon ist die Darstellung auch ebenso unglaubhaft wie die Angabe des Beklagten, er habe der Drittwiderbeklagten die Vorgängerversion des KÜV gezeigt. Vielmehr ist der Senat davon überzeugt, dass der eloquente und rhetorisch gewandte Beklagte sich dies zu Recht gelegt hat, um einen Aufklärungsmangel zu kaschieren. Die eh schon skeptische Drittwiderbeklagte hätte, wären Worte wie „unzulässiges Einlagengeschäft“ im Zusammenhang mit einer Rückabwicklungsanordnung der BaFin gefallen, nicht gezeichnet. Die Drittwiderbeklagte hat wie schon beim Landgericht im Rahmen der persönlichen Anhörung glaubhaft angegeben, dass der Beklagte den Kläger und sie nicht über die Rückabwicklungsanordnung der BaFin hinsichtlich des Vorgänger-KÜV aufgeklärt hat. Die Angaben der Drittwiderbeklagten sind nicht insgesamt unglaubhaft und sie selbst nicht unglaubwürdig. Zwar hat die Drittwiderbeklagte zunächst versucht, ihr Anlageziel und ihr Risikobewusstsein zu beschönigen. Auch bei einer Aufklärung über das Totalverlustrisiko anhand des Vermittlungsprotokolls erscheint dies möglich; möglich erscheint aber auch, dass die Drittwiderbeklagte daran – wie an andere Teile der Beratungsgespräche auch – keine Erinnerung mehr hatte oder, dass sie den Inhalt nicht mehr so in Erinnerung hat wie er sich tatsächlich zugetragen hat. Es war aber auch das ernsthafte Bemühen der Drittwiderbeklagten zu erkennen zur Aufklärung des Sachverhalts beizutragen. Sie hat deutlich gemacht, wenn ihr etwas nicht mehr in Erinnerung war. Wäre eine Rückabwicklungsanordnung der BaFin Gesprächsthema gewesen, wäre dies der Drittwiderbeklagten in Erinnerung geblieben, da ihr von der Verbraucherzentrale geraten worden ist, dass sie darauf achten soll, ob die Anlage von der BaFin geprüft worden ist. Dabei ist der Senat davon überzeugt, dass die unstreitig skeptische Drittwiderbeklagte sich bei der Verbraucherzentrale hat beraten lassen. Dies hat auch der Kläger bestätigt. Für die Richtigkeit dieser Angabe spricht auch, dass dieser Umstand ihr nicht zum Vorteil gereicht, da er auf ein grundsätzlich vorhandenes Risikobewusstsein der Drittwiderbeklagten schließen lässt.

132

Zu Lasten des Beklagten sind hier auch seine unglaubhaften Angaben zu einer angeblichen Aufklärung bei der ITV vom 30.09.2016 über die Ermittlungsverfahren gegen die geschäftsführenden Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin zu berücksichtigen. Hier ist der Senat davon überzeugt, dass der Beklagte den Kläger und die Drittwiderbeklagte nicht über die Ermittlungsverfahren aufgeklärt hat und diesbezüglich im Rahmen seiner persönlichen Anhörung die Unwahrheit gesagt hat. Der Beklagte konnte nicht angeben in welchem Gespräch er die Drittwiderbeklagte darauf hingewiesen haben will. Er führte unkonkret drei Gespräche an. Nach eigenem Vortrag soll es aber lediglich zwei Telefonate gegeben haben und nur im zweiten am 30.09.2016 soll über die Anlage gesprochen worden sein. In der Anhörung flüchtete sich der Beklagte dann in die pauschalen Angaben, es habe ja „viele Gespräche“ bzw. „100 Kontakte“ gegeben. Letztlich konnte er nicht konkret beantworten, wann er die Drittwiderbeklagte aufgeklärt haben will. Dass er sie aufgeklärt haben will, hat der ansonsten ausführlich antwortende Beklagte nur pauschal und ohne Details bestätigt und insbesondere keine Angaben zu einer Reaktion der Drittwiderbeklagten hierauf gemacht. Auch die Drittwiderbeklagte hat im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung glaubhaft angegeben, dass der Beklagte sie hierüber nicht aufgeklärt hat. Ansonsten hätte die unstreitig skeptische Drittwiderbeklagte nicht die Zeichnung der ITV im Namen des Klägers veranlasst.

133

Weiter haben auch die Zeugen E3 und Ö2, die beide KÜV gezeichnet haben, glaubhaft bekundet, dass der Beklagte sie nicht über die Rückabwicklungsanordnung der BaFin aufgeklärt hat. Dabei verkennt der Senat nicht, dass beide wegen ihrer noch vor dem Senat laufenden Rechtsstreite mit dem Beklagten ein Eigeninteresse an einer solchen Aussage haben. Gegen die Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen E3 spricht auch nicht, dass ihm nicht mehr bewusst war, dass das dortige Vermittlungsprotokoll (Anlage B8, Bl. 138ff d.A. 34 U 70/18) – wie in dem hiesigen Vermittlungsprotokoll auch – einen gedruckten Hinweis auf das Totalverlustrisiko enthält. Soweit die Zeugin Ö5, die ebenfalls u.a. einen KÜV gezeichnet hat, bekundet hat, der Beklagte habe von sich aus erklärt, dass es zur Rückabwicklung durch die BaFin gekommen ist, hat sie gerade nicht bekundet, dass der Beklagte dies als Hinweis auf die Wirtschaftskraft der Insolvenzschuldnerin genutzt hat. Vielmehr habe der Beklagte dies wertneutral gesagt. Auch hier hat der Beklagte nicht auf sich daraus ergebende Zweifel an der Seriosität und Professionalität der Insolvenzschuldnerin hingewiesen. Im Übrigen ist der Senat aus den o.g. Gründen davon überzeugt, dass der Beklagte in dem hier zu entscheidenden Fall gerade nicht über die Rückabwicklungsanordnung der BaFin aufgeklärt hat.

134

c. Das Verschulden des Beklagten wird vermutet, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. Der Beklagte hat nicht dargetan, dass er die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

135

d. Die Pflichtverletzung war kausal für den eingetretenen Schaden. Wer vertragliche oder vorvertragliche Beratungs- oder Aufklärungspflichten verletzt hat, ist beweispflichtig dafür, dass der Schaden auch bei pflichtgemäßem Verhalten entstanden wäre. Es besteht die Vermutung, dass sich der Geschädigte „aufklärungsrichtig“ verhalten hätte (BGH, Urteil vom 08. Mai 2012 – XI ZR 262/10 –, Tz. 28, 29, 33)

136

e. Der von dem Kläger geltend gemachte Anlageschaden beläuft sich auf 38.352,80 €. Er hat selbst vorgetragen Nutzungsentgelte in Höhe von 11.647,20 € erhalten zu haben (Schriftsatz vom 14.09.2017, S. 8, Bl. 60 d.A.). Dies hat der Beklagte weder bestritten noch den Erhalt weiterer Nutzungsentgelte behauptet. Die weitergehende Berufung ist unbegründet; insoweit bleibt die Klage abgewiesen. Der Schaden ist mit der Zeichnung des KÜV eingetreten (BGH, Urteil vom 08.03.2005, XI ZR 170/04; BGH, Urteil vom 08.04.2014, XI ZR 341/12 – jew. nach juris -).

137

2. ITV vom 28.01.2016

138

Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch wegen Pflichtverletzung eines Auskunftsvertrages gem. § 280 Abs. 1 BGB in Höhe von 47.423,12 € Zug um Zug gegen Übertragung/Abtretung der Rechte aus dieser ITV zu.

139

a. Anlageberatungsvertrag bzw. Auskunftsvertrag, § 280 Abs. 1 BGB

140

aa. Der Beklagte ist passivlegitimiert, da er nicht zur Überzeugung des Senats bewiesen hat, dass er ein Tätigwerden für die Insolvenzschuldnerin offenkundig gemacht hat, § 164 Abs. 1, Abs. 2 BGB. Verbleibende Zweifel gehen zu Lasten des insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten.

141

Für die Frage, wer Vertragspartner geworden ist, kommt es darauf an, wie der Kläger und die Drittwiderbeklagte die Erklärungen des Beklagten und dessen Gesamtverhalten verstehen und werten durften (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 27.10.05 - III ZR 71/05, juris Rn. 16 f.). Entscheidend ist die objektivierte Empfängersicht; ferner sind alle Umstände zu berücksichtigen, die zum Vertragsschluss geführt haben (vgl. § 164 Abs. 1 Satz 2 BGB; BGH, Urteil vom 26.06.1980 - VIII ZR 210/79, NJW 1980, 2192). Ist streitig, ob ein Rechtsgeschäft im eigenen oder im fremden Namen vorgenommen worden ist, so ist derjenige beweispflichtig, der ein Vertretergeschäft behauptet. Wird der Verhandelnde als Vertragspartner in Anspruch genommen, muss er daher beweisen, dass er entweder ausdrücklich im Namen des Vertretenen aufgetreten ist oder dass sein Vertreterwille erkennbar aus den Umständen zu entnehmen war (Palandt/Ellenberger, BGB, 78. Aufl., § 164, Rn. 18).

142

Der diesbezügliche Vortrag des Beklagten ist widersprüchlich und unglaubhaft. Schriftsätzlich hat der Beklagte wie oben dargelegt vorgetragen (Klageerwiderung S. 11; Bl. 30 d.A.). Im Rahmen der persönlichen Anhörung vor dem Senat hat er – wie auch beim Landgericht – sich dann dahin eingelassen, bereits am 22.12.2015 angegeben zu haben, ab dem 01.01.2016 als Angestellter für die Insolvenzschuldnerin tätig zu sein. Die Drittwiderbeklagte hingegen hat – ebenfalls wie beim Landgericht - im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung durch den Senat angegeben, erst bei einem Treffen mit dem Beklagten nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Insolvenzschuldnerin erfahren zu haben, dass der Beklagte bei der Insolvenzschuldnerin angestellt war. Soweit der Beklagte den Hinweis auf seine Tätigkeit als Finanzanlagenvermittler im Vermittlungsprotokoll (s.o., Anlage B 3, Anlagenband) als Beleg heranziehen möchte, hält der Senat dies für unglaubhaft und nachträglich konstruiert. Die Formulierung deutet nicht darauf hin, dass der Beklagte damit eine zukünftige Tätigkeit als Angestellter für die Insolvenzschuldnerin offenkundig machen wollte. Hätte der Beklagte dies zum Ausdruck bringen wollen, hätte er dies dort genauso formulieren können oder jedenfalls hinzusetzen können, dass er „zur Zeit noch“ als Finanzanlagenvermittler „für die V“ arbeitet.

143

Der Senat ist auch nicht überzeugt davon, dass der Beklagte – entgegen seinem schriftsätzlichen Vortrag - am 22.12.2015 schon über die ITV gesprochen hat. Während der Beklagte im Rahmen seiner ersten Anhörung im Termin vom 22.01.2019 undifferenziert angegeben hat, er habe „die ITV hier gleich mitbesprochen“; er habe „die Anleihe hier schon vorgestellt“. Denn wenn diese für die Eheleute günstiger gewesen wäre, „dann hätte ich einfach noch zwei Wochen gewartet.“ Seines Erachtens sei aber der KÜV „mit den jährlichen Auszahlungen von über 20% gegenüber der ITV mit Zinsen von 7% vorzuziehen“ gewesen (Berichterstattervermerk vom 23.01.2019, S. 11, 12, Bl. 327, 328 d.A.). Im Rahmen der zweiten Anhörung im Termin vom 09.04.2019 hat der Beklagte, als es darum ging wann er den Prospekt zur ersten ITV – und damit Kenntnis von den bereits in diesem Prospekt dargestellten staatsanwaltschaftlichen Ermittlungen gegen die Geschäftsführer der Emittentin – erhalten hat, sich darauf zurückgezogen, er habe lediglich den groben Unterschied der beiden Werkzeuge erklärt; zu diesem Zeitpunkt sei es nur um das „Werkzeug Direktinvestment“ und das „Werkzeug Anleihe“ gegangen; er sei nicht ins Detail gegangen (Berichterstattervermerk vom 16.04.2019, S. 3; Bl. 438 d.A.). Auch soweit der Beklagte angegeben hat, er habe die Eheleute „als Angestellter der V“ begrüßt, hält der Senat dies für unglaubhaft, lebensfern und nachträglich zurechtgelegt. Soweit der Beklagte behauptet, er habe am 28.01.2019 die auf den 19.01.2016 datierte Vermittlerauskunft (Anlage K12, Bl. 73 d.A.) übergeben und auf die Stellvertretung hingewiesen, steht auch dies nicht zur Überzeugung des Gerichts fest. Diese Vermittlerauskunft ist - wie und wann auch immer - in den Empfangsbereich des Klägers und der Drittwiderbeklagten gelangt, da sie diese selbst vorgelegt haben und ihr Prozessbevollmächtigter angegeben hat, sie von ihnen erhalten zu haben. Es steht aber nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass dies wie vom Beklagten behauptet am 28.01.2019 erfolgt ist. Insofern hätte es nahe gelegen, dass die Vermittlerauskunft wie die auf den 17.08.2015 datierte Vermittlerauskunft (Anlage B 15, Bl. 307 d.A.) für die Eheleute U ausgestellt wird und von diesen wie die vorgenannte gesondert unterschrieben wird. Das ist aber nicht der Fall. So ist es auch möglich, dass der Beklagte die Vermittlerauskunft erst mit dem ausgedruckten Online-Zeichnungsantrag der am 30.09.2016 gezeichneten ITV an den Kläger geschickt hat oder dass sie noch später übergeben bzw. verschickt worden ist.

144

Der Senat vermochte die nötige Überzeugung auch nicht aufgrund der Aussage der Zeugin Ö1 zu gewinnen. Zwar hat die Zeugin bekundet, der Beklagte habe Kläger und Drittwiderbeklagte „als Mitarbeiter der V“ begrüßt und er sei die Vermittlerauskunft mit ihnen durchgegangen. Der Senat hat aber Zweifel an der Glaubhaftigkeit der Aussage und der Glaubwürdigkeit der Zeugin. Abgesehen davon, dass der Senat die angebliche Begrüßung für lebensfern und konstruiert hält, hatte der Senat den Eindruck, dass die Zeugin sich nicht lediglich zur Vorbereitung auf den Termin zur Auffrischung ihres Gedächtnisses die Kundenunterlagen angeschaut hat, sondern ihre Aussage in Absprache mit dem Beklagten vorbereitet hat. So hat die Zeugin obwohl die Geschehnisse mehrere Jahre zurückliegen sofort detaillierte Angaben machen können. So hat sie – zunächst ungefragt – Angaben dazu gemacht, ob es ihr überhaupt möglich war, Gesprächsinhalte aufgrund der räumlichen Gegebenheiten wahrzunehmen. Andere Teile der Aussage wie die Vorbereitung des Besprechungstischs und die Begrüßung durch den Beklagten wirkten einstudiert. Da ein „non liquet“ bzgl. des von ihm behaupteten Handelns im Namen der Emittentin zu Lasten des Beklagten geht, ist er als Vertragspartner des Klägers anzusehen.

145

bb. Bei dem geschlossenen Vertrag handelt es sich auch nach dem Vortrag des Beklagten um einen Auskunftsvertrag. Ein Auskunftsvertrag mit Haftungsfolgen kommt im Rahmen der Anlagevermittlung zumindest stillschweigend zustande, wenn der Interessent deutlich macht, dass er, auf eine bestimmte Anlageentscheidung bezogen, die besonderen Kenntnisse und Verbindungen des Vermittlers in Anspruch nehmen will und der Anlagevermittler die gewünschte Tätigkeit beginnt. Ein solcher Vertrag verpflichtet den Vermittler zu richtiger und vollständiger Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss des Interessenten von besonderer Bedeutung sind (BGH, Urteil vom 25.10.2007, III ZR 100/06, Tz. 7 m.w.N.). Ob darüber hinaus ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen ist kann hier dahinstehen.

146

b. Der Beklagte hat eine Pflicht aus diesem Auskunftsvertrag verletzt, da er den Kläger unstreitig nicht mündlich darüber aufgeklärt hat, dass die Staatsanwaltschaft zum Zeichnungszeitpunkt Ermittlungsverfahren wegen Verstoßes gegen das KWG gegen die beiden geschäftsführenden Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin geführt hat. Dies hat er im Rahmen seiner mündlichen Anhörung eingeräumt.

147

Die Pflicht zur Information über alle Eigenschaften und Risiken, die für die Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können betrifft nicht nur Umstände, die sich auf das Anlageobjekt selbst beziehen, sondern auch solche, die für die Seriosität und Zuverlässigkeit der Fondsverantwortlichen wichtig sind oder sein können. Hierzu gehört ein strafbares Verhalten jedenfalls dann, wenn es um Taten geht, die aus der Sicht eines vernünftigen Anlegers geeignet sind, die Vertrauenswürdigkeit der Fondsverantwortlichen in Frage zu stellen. Die Aufklärungspflicht des Beraters/Vermittlers setzt dabei nicht erst ein, wenn es zu einer (rechtskräftigen) Verurteilung oder auch nur zur Erhebung der öffentlichen Klage gekommen ist. Vielmehr kann ein Berater/Vermittler, dem der Kunde weitreichendes persönliches Vertrauen entgegenbringt, bereits verpflichtet sein, darüber aufzuklären, dass gegen Fondsverantwortliche ein Ermittlungsverfahren in Bezug auf diesbezügliche Straftaten anhängig ist, um auf diese Weise dem Kunden die Entscheidung zu ermöglichen, ob er ungeachtet dessen das Risiko einer Kapitalanlage in diesem Fonds eingehen oder die Anlageentscheidung bis zum Abschluss des Ermittlungs- beziehungsweise Strafverfahrens zurückstellen oder ganz davon Abstand nehmen und sein Geld anderweitig investieren will. Zweifel an der Vertrauenswürdigkeit können sich auch aus Umständen ergeben, die nicht die streitgegenständliche Anlage und nicht den gleichen Vertragstyp betreffen (BGH, Urteil vom 10. November 2011 – III ZR 81/11 –, Rn. 9 - 10, juris). Hier bestand eine solche Aufklärungspflicht, da schon Ermittlungsverfahren gegen die geschäftsführenden Gesellschafter der Emittentin wegen einer zuvor angebotenen Anlage wegen angeblichen Verstoßes gegen das KWG geeignet sind, die Vertrauenswürdigkeit dieser Gesellschafter aus der Sicht eines vernünftigen Anlegers in Frage zu stellen. Den Ermittlungsverfahren der Staatsanwaltschaft kommt dabei für einen vernünftigen Anleger noch größeres Gewicht als die Rückabwicklungsanordnung der BaFin zu.

148

Auch eine Aufklärung durch rechtzeitige Übergabe eines vollständigen und richtigen Prospekts scheidet hier aus, da der Beklagte ihn nach eigenen Angaben erst am Zeichnungstag im Rahmen des Gesprächs übergeben haben will. Dies ist nicht rechtzeitig, da der Kläger keine Gelegenheit hatte, sich noch mit dem Inhalt vertraut zu machen. Rechtzeitig ist eine Übergabe nur dann, wenn der Prospekt dem Anleger so rechtzeitig vor der Anlageentscheidung übergeben wird, dass er sich mit seinem Inhalt vertraut machen konnte (BGH, Urteil vom 08.05.2012 – XI ZR 262/10, juris Rn. 21, BGH, Urteil vom 27.10.2009 – XI ZR 338/08, juris Rn. 31, BGH, Urteil vom 25.09.2007 – XI ZR 320/06, juris Rn. 17).

149

Im Übrigen steht aus obigen Gründen zur Überzeugung des Senats fest, dass der Beklagte den Kläger auch nicht über die Rückabwicklungsanordnung der BaFIN aufgeklärt hat. Der Beklagte behauptet selbst nicht, dies hier erneut angesprochen zu haben. Eine Aufklärung per Prospekt scheidet aus den oben genannten Gründen aus.

150

c. Das Verschulden wird vermutet, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Pflichtverletzung ist kausal für den Schaden (s.o.). Der geltend gemachte Anlageschaden ist mit 47.423,12 € unstreitig.

151

3. ITV vom 30.09.2016

152

Auch hinsichtlich dieser ITV steht dem Kläger gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 19.609,07 € aus § 280 Abs. 1 BGB Zug um Zug gegen Übertragung/Abtretung der Rechte aus dieser ITV zu.

153

a. Auch hier ist wie oben dargelegt zumindest ein Auskunftsvertrag zwischen den Parteien zustande gekommen. Es steht nicht zur Überzeugung des Senats fest, dass der Beklagte ein Handeln für die Insolvenzschuldnerin offenkundig gemacht hat (s.o.). Der Beklagte behauptet selbst nicht und es ist auch nicht ersichtlich, dass der Kläger nach Zeichnung der ITV vom 28.01.2016 und vor Zeichnung der ITV vom 30.09.2016 von dem Handeln des Beklagten für die Insolvenzschuldnerin Kenntnis erlangt hätte.

154

b. Auch hier hat der Beklagte eine Pflicht aus dem Auskunftsvertrag verletzt, weil zur Überzeugung des Senats feststeht, dass er den Kläger nicht über die Ermittlungsverfahren gegen die geschäftsführenden Gesellschafter der Insolvenzschuldnerin aufgeklärt hat (s.o.).

155

c. Das Verschulden wird vermutet, § 280 Abs. 1 S. 2 BGB. Die Pflichtverletzung ist kausal für den Schaden (s.o.). Der geltend gemachte Anlageschaden ist mit 19.609,07 € unstreitig. Der weitergehende Antrag beruht auf einem Rechenfehler, insoweit bleibt die Klage abgewiesen.

156

4. Die geltend gemachten Zinsansprüche folgen aus §§ 288, 286 BGB. Kläger und Drittwiderbeklagte haben den Beklagten mit Schreiben vom 26.04.2017 zur Zahlung von Schadensersatz bis zum 10.05.2017 aufgefordert.

157

Der Kläger kann die vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten dem Grunde nach als Teil des Schadensersatzanspruchs ersetzt verlangen, § 280 Abs. 1 BGB. Diesbezüglich ist er aktivlegitimiert, da seine Rechtsschutzversicherung den übergegangenen Erstattungsanspruch an ihn abgetreten hat (Anlage K 23, Bl. 94 d.A.). Der Höhe nach besteht der Anspruch aber nur in Höhe von 2.885,51 €; wegen der weitergehenden Forderung war die Klage abzuweisen. Zum einen ist der außergerichtliche Streitwert mit bis zu 110.000,- € anzusetzen. Zum anderen kommt hier nach Abwägung aller nach § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG maßgeblichen Umstände des Einzelfalls nach Nr. 2300 VV RVG eine Geschäftsgebühr von mehr als 1,3 nicht in Betracht, denn eine solche kann ausweislich der amtlichen Anmerkung nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig, mithin "überdurchschnittlich" war. Dies ist hier nicht gegeben. Zudem hat der Klägervertreter zumindest fünf Anleger der Insolvenzschuldnerin gegenüber dem Beklagten vertreten. Die durch die Parallelität der Sachverhalte bedingte erhebliche Verringerung des zeitlichen Aufwands für das konkrete Mandat ist im Rahmen der Gesamtwürdigung maßgeblich zu berücksichtigen. Bei der Berechnung wurde Nr. 1008 VV RVG nach Maßgabe des § 15 Abs. 3 RVG berücksichtigt (vgl. zur Berechnung: Mayer/Kroiß/Dinkat, RVG, 7. Aufl., Nr. 1008 VV, Rn. 7, beck-online).

158

5. Soweit der Kläger weiter eine Verurteilung aus unerlaubter Handlung begehrt, hat das Landgericht die Klage zu Recht abgewiesen.

159

a. In Bezug auf den KÜV scheiden deliktische Ansprüche aus.

160

Ein Anspruch nach § 823 Abs. 2 iVm §§ 32, 54 KWG besteht nicht. Der Beklagte hat keine erlaubnispflichtige Finanzdienstleistung im Sinne des § 1 Abs. 1a Nr. 1, 1a KWG (in der Fassung vom 02.11.2015) erbracht, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ohne dass sich der Kläger damit in der Berufungsbegründung auseinandersetzt. Die Beratung hinsichtlich des KÜV stellt eine Finanzdienstleistung im Sinne des § 1 Abs. 1a Nrn. 1, 1a KWG dar, wenn es sich um ein Finanzinstrument im Sinne des § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 2 KWG (in der Fassung bis zum 31.12.2015), es sich also um eine Vermögensanlage im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 7 VermAnlG (in der Fassung bis 30.12.2015) handelt. Voraussetzung für die Anwendung des Tatbestands ist eine Anlage, deren Ausgestaltung kumulativ einen Anspruch auf Verzinsung und Rückzahlung bzw. Rückerwerb gewährt und wirtschaftlich mit den Katalogtatbeständen einer Anlage nach § 1 Abs. 2 VermAnlG vergleichbar ist. Auf den Zeitpunkt der Rückzahlung kommt es eben so wenig wie auf die Höhe des Betrags der Rückzahlung an. Die damalige Fassung schließt Rückerwerbe, deren Durchführung vom Willen des Anbieters oder eines Dritten abhängig sind, vom Tatbestand aus (Maas in: Assmann/Schlitt/von Kopp-Colomb, Wertpapierprospektgesetz/Vermögensanlagengesetz, 3. Aufl. 2017, § 1 VermAnlG, Rn. 84, 86). Hier ist in § 5.1 KÜV lediglich geregelt, dass die Insolvenzschuldnerin nach Ablauf der Gebrauchsüberlassung und für den Fall, dass die dort geregelten Bedingungen erfüllt sind, bereit ist, dem Anleger ein Rückkaufsangebot zu unterbreiten. Einen Rückkaufsanspruch enthält § 5.1 KÜV hingegen nicht.

161

Auch wenn man die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 VermAnlG für gegeben erachtet, galt für den Beklagten schon dem Wortlaut nach jedenfalls die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 6 Nr. 8 lit. e KWG (in der Fassung vom 02.11.2015). Die Rechtsauffassung der BaFin aus der E-Mail vom 14.07.2017 (Anlage K 11, Bl. 72 d.A.) ist nicht begründet.

162

Die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts hinsichtlich eines Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 34f GewO greift der Kläger mit der Berufung nicht an. Der Beklagte hat eine Erlaubnis nach § 34f Abs. 1 S. 1 GewO zur Gerichtsakte gereicht (Anlage B 13, Bl. 222 d.A.).

163

Ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 31 WpHG a.F. besteht nicht. Die Verhaltenspflichten des § 31 WpHG a.F. richten sich an Wertpapierdienstleistungsunternehmen im Sinne von § 2 Abs. 4 WpHG a.F.. Bei dem Beklagten handelt es sich nicht um ein solches Wertpapierdienstleistungsunternehmen. Zudem handelt es sich bei § 31 WpHG a.F. nicht um ein Schutzgesetz i.S.d. § 823 Abs. 2 BGB (BGH, Urteil vom 17.09.2013, XI ZR 332/12, Tz. 21ff. – juris -).

164

b. Auch in Bezug auf die beiden ITV vom 28.01.2016 und 30.09.2016 scheiden deliktische Ansprüche aus.

165

Ein Anspruch des Klägers gegen den Beklagten aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32, 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG besteht unabhängig davon, ob der Beklagte sein Handeln für die Insolvenzschuldnerin offenkundig gemacht hat oder nicht, nicht.

166

Hat der Beklagte sein Handeln für die Insolvenzschuldnerin offenkundig gemacht, hat er nicht ohne Erlaubnis Finanzdienstleistungen erbracht, da er die Insolvenzschuldnerin, die Emittentin der ITV ist, vertreten hat. Die Emission eigener ITV ist keine Finanzdienstleistung im Sinne von § 1 Abs. 1a S. 2 KWG (vgl. grds. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer, KWG, 5. Aufl., § 1, Rn. 129), wie sich auch aus der von dem Kläger selbst vorgelegten E-Mail der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) vom 14.07.2017 (Anlage K 11, Bl. 72 d.A.) ergibt. Hier hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. Palandt/Sprau, 78. Aufl., § 823, Rn. 81) nicht zur Überzeugung des Senats bewiesen, dass der Beklagte ein Handeln für die Insolvenzschuldnerin nicht offenkundig gemacht hat; verbleibende Zweifel gehen zu Lasten des Klägers. Nach den Angaben der Parteien im Rahmen der persönlichen Anhörung verbleiben Zweifel; auf die Aussagen der Zeugen dazu, wie es in den dortigen Fällen gewesen ist, kommt es nicht entscheidend an. Jedenfalls erscheint es möglich, dass der Kläger die Vermittlerauskunft (Anlage K 12, Bl. 73 d.A.) am 28.01.2016 erhalten hat. Der Kläger hat vortragen, ihm sei nicht mehr erinnerlich wann er diese Vermittlerauskunft erhalten hat (Schriftsatz vom 27.11.2018, S. 3, Bl. 295 d.A.). Soweit die Drittwiderbeklagte im Rahmen ihrer persönlichen Anhörung angegeben hat, sie habe diese Vermittlerauskunft nicht erhalten, ist dies unzutreffend. Der Kläger hat diese Vermittlerauskunft zur Akte gereicht; sein Prozessbevollmächtigter hat angegeben, sie von ihm erhalten zu haben.

167

Aber auch wenn der Beklagte sein Handeln für die Insolvenzschuldnerin nicht offenkundig gemacht hat, besteht ein solcher Anspruch nicht, da der objektive Tatbestand des § 54 KWG nicht erfüllt ist. Der objektive Tatbestand bedarf einer einschränkenden Interpretation. Die von § 54 KWG vorausgesetzte Norm, gegen die der Täter verstößt, besagt, dass man nicht Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen darf, wenn man die hierfür nach dem Kreditwesengesetz notwendige Geschäftserlaubnis nicht besitzt. Auch ohne Erlaubnis macht sich deshalb nicht strafbar, wer die Geschäfte nicht gewerbsmäßig oder nicht in einem Umfang erbringt, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert (Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Lindemann, KWG, 5. Aufl., § 54 Rn. 17-22, beck-online). Der handelsrechtliche Gewerbebegriff lässt sich nach ständiger Rechtsprechung und Lehre definieren als erkennbar planmäßige, auf Dauer angelegte, selbstständige, auf Gewinnerzielung ausgerichtete oder jedenfalls wirtschaftliche Tätigkeit am Markt unter Ausschluss freiberuflicher, wissenschaftlicher und künstlerischer Tätigkeit (Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Fischer/Müller, KWG, 5. Aufl., § 32 Rn. 6-24, beck-online). Unabhängig von der bürgerlich-rechtlichen Frage der Offenkundigkeit und der Folgen ihres Fehlens gem. § 164 Abs. 1, Abs. 2 BGB hat der Beklagte hier aufsichtsrechtlich als Angestellter der Insolvenzschuldnerin gehandelt und nicht im Rahmen seiner gewerblichen Tätigkeit. Auch steht nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass der Beklagte hier „planmäßig“ die Vertretung der Insolvenzschuldnerin nicht offenkundig gemacht hat, um etwa vorzuspiegeln, dass die Vermittlung der ITV zu seiner selbstständigen Tätigkeit gehört. Dagegen spricht schon die Vermittlerauskunft (Anlage K 12, Bl. 73 d.A.). Senatsbekannt hat der Beklagte eine die Vertretungsverhältnisse offenlegende Vermittlerauskunft in einem anderen Fall auch im Rahmen der Vermittlung eingesetzt (34 U 66/18; Eheleute E1 + 5).

168

Hinsichtlich etwaiger Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB iVm § 34f GewO und § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 31 WpHG a.F. wird auf obige Ausführungen Bezug genommen.

169

II. Aus den oben dargelegten Gründen ist die zulässige Drittwiderklage unbegründet. Soweit das Landgericht ausgeführt hat, der Drittwiderbeklagten stünden aufgrund der am 15.05.2017 erfolgten Abtretung keine Ansprüche mehr zu, liegt dies neben der Sache. Nach der Begründung der Drittwiderklage (Klageerwiderung S. 24, Bl. 43 d.A.) geht es dem Beklagten darum, festgestellt zu wissen, dass der Drittwiderbeklagten keine Ansprüche gegen ihn zugestanden haben.

170

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

171

Die Revision war nicht zuzulassen. Es handelt sich um die Anwendung der gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in tatrichterlicher Würdigung auf die Umstände des jeweiligen Einzelfalls (vgl. auch BGH, Urteil vom 16.09.2010 - III ZR 333/09).