1

Gründe:

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I.

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Die Klägerin nimmt die Beklagten vor dem Landgericht Bielefeld als Gesamtschuldner auf Schadensersatz wegen angeblich unberechtigter wettbewerbsrechtlicher Abmahnungen sowie aus abgetretenem Recht ihrer Kunden in Anspruch.

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1.

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Die Klägerin ist führende Herstellerin von elektronischen und mechanischen Schlössern, Zutrittskontrollen, Tür- und Fenstersicherungen, Tresoren und Briefkästen und vertreibt ihre Ware unter anderem über verschiedene Baumarktketten im gesamten Bundesgebiet. Seit dem Jahr 2012 enthielten die Verpackungen der von ihr produzierten Briefkästen und Zeitungsrollen einen in der Art eines Prüfsiegels gestalteten Aufdruck mit der Aufschrift „umweltfreundlich produziert“, „lösemittelfrei“ und „geprüfte Qualität“. Im Mai 2015 wurde die Klägerin von der Q Warenhandels-GmbH (im Folgenden: Q) als Inhaberin der Marke „R“ abgemahnt, und zwar zum einen mit der Begründung, dass es sich dabei um wettbewerbswidrige Angaben handle, und zum anderen wegen eines Verstoßes gegen das Produktsicherheitsgesetz (ProdSG), da auf den Verpackungen keine Anschrift der Klägerin als Herstellerin aufgedruckt sei. Daneben ging die Q auch gegen Kunden der Klägerin wegen des Vertriebs von Briefkästen und Zeitungsrollen vor, unter anderem gegen 188 Filialen der Baumarktkette „i“. Geschäftsführer der Q war zum damaligen Zeitpunkt der Beklagte zu 3). Vertreten wurde sie von einer Rechtsanwaltskanzlei, die von einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts betrieben wurde, deren Gesellschafter die Beklagten zu 1) und 2) waren.

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Das Oberlandesgericht Hamm wies den Antrag der Q auf Erlass einer einstweiligen Verfügung in zweiter Instanz mit der Begründung zurück, dass die Inanspruchnahme der Klägerin rechtsmissbräuchlich und daher gem. § 8 Abs. 4 S. 1 UWG unzulässig sei (Urt. v. 15.9.2015 – 4 U 105/15, WRP 2016, 100, 101, Rn. 11). Demgegenüber hatte eine Klage auf Erstattung von Abmahn- und Testkaufkosten vor dem Oberlandesgericht München in zweiter Instanz Erfolg (Urt. v. 27.10.2016 - 29 U 910/16 - BeckRS 2016, 111363). Der dagegen gerichteten Revision gab der Bundesgerichtshof statt. Die Abmahnungen seien rechtsmissbräuchlich und die Weiterverfolgung der darin erhobenen Unterlassungsansprüche gem. § 8 Abs. 4 S. 1 UWG daher unzulässig (Urt. v. 26.04.2018 – I ZR 248/16 – juris, Rn. 19 ff.).

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Kurz nach der Verkündung dieser Entscheidung eröffnete das Amtsgericht Bielefeld das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Q (43 IN 427/18).

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2.

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Die Klägerin behauptet, die Abmahnung sei unberechtigt gewesen und die Beklagten hätten vorsätzlich gehandelt. Dadurch sei ihr ein Schaden in Höhe von 431.619,34 € entstanden, und zwar vor allem deshalb, dass Folge der Abmahnung gewesen sei, dass die Klägerin ihr Warenlager habe aufräumen und 118.000 betroffene Gegenstände im Rahmen einer Umstellaktion habe aussortieren müssen. Sie meint, aufgrund dieser Umstände hafteten ihr gesamtschuldnerisch auf Schadensersatz gem. §§ 826, 840 BGB. Die Haftung der Beklagten zu 1) und 2) ergebe sich zudem unter Berücksichtigung ihrer Gesellschafterstellung aus § 128 S. 1 HGB (analog). Darüber hinaus macht sie Ansprüche ihrer Kunden aus abgetretenem Recht geltend.

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Sie beantragt, gem. § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO für die beabsichtigte Klage das Landgericht Bielefeld als örtlich zuständiges Gericht bestellen. Sie hält dies für prozesswirtschaftlich und zweckmäßig, da vor dem Landgericht Bielefeld bereits ein Verfahren gegen den Beklagten zu 3) anhängig sei, in der die Klägerin Ansprüche auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten gegen Beklagten zu 3) eingeklagt habe, und zwar ebenfalls sowohl aus eigenem als auch aus abgetretenem Recht abgemahnter Kunden (16 O 73/15).

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Dieses Verfahren ist mittlerweile in erster Instanz abgeschlossen. Mit Teilurteil vom 13.02.2019 hat das Landgericht die Klage gegen den Beklagten zu 3) abgewiesen (Bl. 313 ff. d.A.). Es könne offenbleiben, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des § 8 Abs. 4 S. 2 UWG vorlägen, da sich der Aufwendungsersatzanspruch allenfalls gegen die Q und nicht gegen den Beklagten zu 3) als deren Geschäftsführer richte. Auch ein Schadensersatzanspruch stehe der Klägerin nicht zu, weil die Voraussetzungen des § 826 BGB nicht vorlägen, insbesondere da der Beklagte zu 3) nicht mit Schädigungsvorsatz gehandelt habe. Dies gelte sowohl für die eigenen als auch die geltend gemachten Ansprüche aus abgetretenem Recht.

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Gegen dieses Teilurteil hat die Klägerin Berufung eingelegt, die beim Oberlandesgericht Hamm anhängig ist (4 U 30/19).

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Mit einer weiteren, ebenfalls vor dem Landgericht Bielefeld erhobenen Klage (3 O 32/19) nimmt sie die Beklagten als Gesamtschuldner auf Zahlung von Schadensersatz in Höhe von 431.619,34 € in Anspruch (Klageschrift vom 21.12.2018) und weitere 7.837,70 € (Klageerweiterung vom 28.12.2018).

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Der Beklagte zu 1) ist den Beklagten zu 2) und 3) als Streithelfer beigetreten und hat den Antrag angekündigt, die Klage abzuweisen, ohne die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Bielefeld zu rügen (Bl. 98 ff. d. Beiakte).

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Auch der Beklagte zu 2) hat einen Klageabweisungsantrag angekündigt und keine Zuständigkeitsrüge erhoben (Bl. 132 d. Beiakte).

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Eine Einlassung des Beklagten zu 3) in diesem Verfahren liegt noch nicht vor.

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3.

18

Der Senat hat die Akten dieses Verfahrens beigezogen und die Parteien zur Frage der Gerichtsstandbestimmung angehört (Bl. 51 ff. d.A.).

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Die Klägerin meint, dass selbst dann, wenn man den Schriftsätzen der Beklagten zu 1) und 3) in dem Verfahren vor dem Landgericht Bielefeld – 3 O 32/19 – vom 06.03. und 07.03.2019 einen Verzicht auf die Zuständigkeitsrüge entnehmen wollte, bliebe eine Rüge des Beklagten zu 2) noch möglich. Mit Blick darauf könne ihr ein Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag auf Gerichtsstandbestimmung nicht abgesprochen werden.

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Der Beklagte zu 1) meint, der Antrag sei bereits unzulässig, da der Streitgegenstand identisch sei mit dem Verfahren 3 O 32/19 und dort keine Zuständigkeitsrüge durch die Beklagten erhoben worden sei. Der Klägerin fehle daher für den Antrag nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO ein Rechtsschutzbedürfnis.

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Der Beklagte zu 2) beantragt, das Landgericht Düsseldorf für örtlich zuständig zu bestimmen und zur Begründung insbesondere darauf verwiesen, dass dieses bereits seit Juni 2017 mit Rechtsstreitigen wegen der streitgegenständlichen Forderungen befasst sei. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass die Beklagten zu 1) und 2) ihren allgemeinen Gerichtsstand in Düsseldorf hätten. Schließlich liege der räumliche Schwerpunkt des Rechtsstreits auch deshalb in Düsseldorf, da der Geschäftsführer der Q vor dem Landgericht protokollierte Aussagen gemacht habe und diverse Besprechungen zu diesem Fall dort stattgefunden hätten.

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Der Beklagte zu 3) beantragt, den Antrag zurückzuweisen, da ein gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand der unerlaubten Handlung begründet sei. Daher sei für eine Gerichtsstandbestimmung kein Raum. Wenn es richtig sei, dass die Beklagten Kunden der Klägerin in gemeinschaftlichem, vorsätzlichen Zusammenwirken rechtsmissbräuchlich abgemahnt hätten, dann hafteten sie ihr als Mittäter oder Gehilfen gem. § 830 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 BGB. Dies wirke sich nicht nur materiell-rechtlich, sondern auch auf die Frage der Zuständigkeit aus, da ein Begehungsort i.S.v. § 32 Abs. 1 ZPO unter Berücksichtigung des Prinzips der wechselseitigen Zurechnung von Täterschaft und Teilnahme des Deliktsrechts in jedem Gerichtsbezirk gegeben sei, in dem einer der Beteiligen zur Verwirklichung des Tatbestands des § 826 BGB gehandelt habe. Da die Klägerin von ihrem Wahlrecht i.S.v. § 35 ZPO durch die Erhebung der Klage beim Landgericht Bielefeld Gebrauch gemacht habe, müsse sie ihren Antrag auf Gerichtsstandbestimmung zurücknehmen; andernfalls sei dieser zurückzuweisen.

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Dem ist die Klägerin mit der Auffassung entgegen getreten, dass ein gemeinschaftlicher Gerichtsstand gem. § 32 ZPO nicht begründet sei, da auch Ansprüche aus abgetretenem Recht der I-Gesellschaften geltend gemachten würden, deren Geschäftssitze sich über das gesamte Bundesgebiet verteile. Daher könne kein einheitlicher Erfolgsort angenommen werden. Jedenfalls sei es aus prozesswirtschaftlichen Gründen geboten, eine Gerichtsstandbestimmung auch dann durchzuführen, um einen langwierigen Zuständigkeitsstreit zu vermeiden.

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II.

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Die Voraussetzungen für eine Gerichtsstandbestimmung gem. § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO liegen vor.

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1.

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Der Senat ist nach § 36 Abs. 2 ZPO zur Gerichtsstandbestimmung berufen, da die Beklagten ihren allgemeinen Gerichtstand gem. §§ 12, 13 ZPO in den Bezirken der Oberlandesgerichte Hamm und Düsseldorf unterhalten und das Landgericht Bielefeld mit Eingang der Klageschrift vom 21.12.2018 am 27.12.2018 erstmals mit der Sache befasst worden ist.

28

2.

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Die von den Beklagten geäußerten Bedenken gegen die Zulässigkeit des Antrags teilt der Senat nicht.

30

a) Dass die Klägerin zunächst nur einen Antrag auf Bestimmung des Landgerichts Bielefeld als zuständiges Gericht gestellt und die Klage dann sogleich dort anhängig gemacht hat, steht der Zulässigkeit des Antrags nicht entgegen. Bereits aus dem Wortlaut von § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO ergibt sich, dass der Antrag schon vor der Klageerhebung gestellt werden kann („verklagt werden sollen“). Es ist allgemein anerkannt und entspricht der herrschenden Meinung, dass ein solcher Antrag auch noch nach Klageerhebung erhoben werden kann, da sich auch erst während des Prozesses eine Unklarheit in Bezug auf die sachliche oder örtliche Zuständigkeit einer gegen mehrere Beklagte gerichteten Klage ergeben kann (vgl. Senat, Beschl. v. 13.02.2012 – 32 SA 5/12 – MDR 2012, 799; Patzina, in: Münchener Kommentar, ZPO, Bd. 1, § 36 Rn. 28; Schultzky, in: Zöller, ZPO, 32. Aufl. 2018, § 36 Rn. 26, jew. m.w.N.). Nichts anderes kann gelten, wenn Anhängigkeit und Rechtshängigkeit der Klage erst im Laufe des Gerichtsstandbestimmungsverfahrens eintreten.

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b) Auch unter dem Gesichtspunkt, dass die Klägerin gegen den Beklagten zu 3) bereits ein erstinstanzlich abgeschlossenes Verfahren vor dem Landgericht Bielefeld geführt hat, ergeben sich gegen die Zulässigkeit des Antrags keine Bedenken. Ungeachtet der Frage, ob die Streitgegenstände der Verfahren 16 O 73/15 und 3 O 32/19 in Bezug auf den Beklagten zu 3) (teil-) identisch sind, ist jedenfalls noch keine Rechtskraft eingetreten, da die Klägerin das am 13.02.2019 verkündete Teilurteil in der Sache 6 O 73/15 fristgerecht mit der Berufung angegriffen hat, so dass es schon am Eintritt der formellen Rechtskraft fehlt.

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c) Entgegen der Auffassung des Beklagten zu 1) fehlt der Klägerin für den Antrag auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis, da die Beklagten im Verfahren 3 O 32/19 vor dem Landgericht Bielefeld keine Zuständigkeitsrüge erhoben haben. Die Nichterhebung ist nicht gleichbedeutend mit einem Verzicht auf eine solche Rüge i.S.v. § 295 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. ZPO und kann daher durch eine spätere prozessuale Einlassung überholt werden, die noch in der mündlichen Verhandlung erfolgen kann (vgl. §§ 39 S. 1, 128 Abs. 1, 137 Abs. 1 ZPO). Eine schriftsätzlich angekündigte Einlassung zur Sache hat erst dann zuständigkeitsbegründende Wirkung, wenn sie in der mündlichen Verhandlung zumindest stillschweigend in Bezug genommen wird (vgl. BGH, Urt. v. 17.03.2015 – VI ZR 11/14 – WM 2015, 819, 821, Rn. 21; Heinrich, in: Musielak/Voit, ZPO, 19. Aufl. 2019, § 39 Rn. 4; Hüßtege, in: Thomas/Putzo, § 39 Rn. 8, jew. m.w.N.). Sie kann demnach auch nicht dazu führen, dass die Klägerin gehalten ist, ihren Antrag nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO zurückzunehmen, um ihn abhängig vom weiteren prozessualen Vorgehen der Beklagten später ggf. erneut stellen zu müssen.

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3.

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Auch die sachlichen Voraussetzungen für eine Gerichtsstandbestimmung sind gegeben.

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a) Die Klägerin nimmt mit den Beklagten drei Personen gerichtlich in Anspruch, die in zwei verschiedenen Landgerichtsbezirken ihren allgemeinen Gerichtsstand haben, nämlich in Bezirken der Landgerichte Düsseldorf und Bielefeld. Bei dieser Inanspruchnahme handelt es sich auch um eine gesamtschuldnerische, da die Beklagten nach dem Vortrag der Klägerin als Gesamtschuldner i.S.v. § 840 Abs. 1 BGB bzw. § 128 S. 2 HGB analog haften sollen. Demnach sind sie Streitgenossen im Sinne von §§ 59, 60 ZPO.

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b) Ein gemeinschaftlicher Gerichtsstand, an dem die Beklagten gemeinsam verklagt werden können, besteht nicht, insbesondere nicht unter dem Aspekt des Gerichtsstands der unerlaubten Handlung gem. § 32 ZPO. Dieser gilt nur für die geltend gemachten Ansprüche aus § 826 BGB, aber nicht für die Ansprüche aus abgetretenem Recht, auf die die Klägerin die Klage ebenfalls stützt. Das für die Klage aus einer unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO örtlich zuständige Gericht kann sich zwar nicht auf die Prüfung deliktischer Anspruchsgrundlagen beschränken, sondern hat den unterbreiteten Lebenssachverhalt in rechtlicher Hinsicht umfassend zu prüfen (vgl. nur Hüßtege, in: Thomas/Putzo, ZPO, 39. Aufl. 2018, § 32 Rn. 6Touissant, in: BeckOK ZPO, 31. Edition (Stand: 01.12.2018), § 32 Rn. 15, jew. m.w.N.). Dies gilt allerdings nur für verschiedene rechtliche Klagebegründungen innerhalb desselben Streitgegenstands (Schultzky, a.a.O., § 12 Rn. 20 m.w.N.). Die Abtretung der wettbewerbsrechtlichen Ansprüche durch die Vertragshändler der Klägerin bildet dagegen einen neuen Lebenssachverhalt und das Vorgehen aus abgetretenem Recht einen neuen Streitgegenstand (vgl. Vollkommer, in: Zöller, a.a.O., Einl. Rn. 74 m.w.N.). Sollten die Beklagten zu 1) und 2) daher die örtliche Zuständigkeit rügen, ist nicht auszuschließen, dass das unter dem Aspekt der unerlaubten Handlung gem. § 32 ZPO angerufene Gericht die Sache hinsichtlich der aus abgetretenem Recht geltend gemachten Ansprüche abtrennt und den Rechtsstreit insoweit an ein anderes Gericht verweist (§§ 145 Abs. 1 S. 1, 281 Abs. 1 S. 1 ZPO).

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4.

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Der Senat hatte daher gem. § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO das örtlich zuständige Gericht zu bestimmen.

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a) Diese Bestimmung hat nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten und gemäß der Prozesswirtschaftlichkeit im Rahmen einer Ermessensentscheidung unter Berücksichtigung sämtlicher aus dem Parteivortrag maßgeblichen Umstände zu erfolgen, wobei dem räumlichen Schwerpunkt eines Rechtsstreits besonderes Gewicht beizumessen ist (vgl. BGH, Beschluss v. 07.02.2007 – X ARZ 423/06 – NJW 2007, 1365; KG, Beschluss v. 01.06.2006 – 28 AR 28/06 – NJW 2006, 2336; Senat, Beschluss v. 30.08.2012 – 32 SA 76/12 – MDR 2013, 116; Schultzky, in Zöller, ZPO 32. Aufl. 2018, § 36 Rn. 28 m.w.N.). Dabei geht der Senat in ständiger Rechtsprechung von dem Grundsatz aus, dass im Verfahren nach § 36 Abs. 1 Nr. 3 ZPO nur ein Gericht bestimmt werden, bei dem wenigstens einer der Beklagten seinen allgemeinen Gerichtsstand hat (vgl. zuletzt Senat-Beschlüsse vom 07.11.2016 – 32 SA 62/16 – IBR 2017, 62, und vom 10.10.2017 – 32 SA 50/17 – juris, Rn. 9, jew. m.w.N.).

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b) Gemessen an diesen Maßstäben ist nicht zu beanstanden, dass die Klägerin die Beklagten gemeinsam vor dem Landgericht Bielefeld, in dessen Bezirk der Beklagte zu 3) seinen allgemeinen Gerichtsstand unterhält (§§ 12, 13 ZPO), da hier bereits der gegen ihn geführte Vorprozess stattgefunden hat, mag für die neue Klage auch eine andere Kammer zuständig sein. Gesichtspunkte, die gegen eine Prozessführung vor dem Landgericht Bielefeld sprechen könnten, haben die Beklagten zu 1) und 2) weder im Anhörungsverfahren noch in der noch beim Landgericht Bielefeld anhängigen Sache 3 O 32/17 vorgetragen, in dem sie sich beide rügelos zur Sache auf die Klage eingelassen haben.

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III.

42

Unter Berücksichtigung dieser Umstände hat der Senat sein Ermessen im von der Klägerin gewünschten Sinne ausgeübt.

43

Da er dabei in keiner Rechtsfrage von der Entscheidung eines anderen Oberlandesgerichts oder des Bundesgerichtshofs abgewichen ist, besteht kein Anlass, die Sache dem Bundesgerichtshof vorzulegen (§ 36 Abs. 3 S. 1 ZPO).