Oberlandesgericht Hamm, 25 W 249/19

G r ü n d e

Der Beschwerdeführer wendet sich gegen den Entzug seiner Sachverständigenvergütung.

Die Parteien des Rechtsstreits stritten vorliegend über Mängelansprüche bzgl. einer von der Beklagten als Bauträger erstellten und von der Klägerin erworbenen Immobilie. Unter anderem sei das Objekt mindestens drei Stufen zu tief im Verhältnis zur Straße gebaut worden, was zu einem nicht unerheblichen Minderwert geführt habe.

Die Kammer beauftragte den Beschwerdeführer mit der Erstellung eines Sachverständigengutachtens zu der streitigen Behauptung, durch die von der vertraglichen Vereinbarung abweichende Höhenlage des streitgegenständlichen Hauses bestehe ein Minderwert desselben in Höhe von 30.000,00 €. Nach Erhalt des Auftrags wies der Beschwerdeführer u.a. darauf hin, dass er seinen Stiefvater und Partner, der als Architekt und Bausachverständiger ausgebildet sei, um Mithilfe bei der Beantwortung der Beweisfrage bitten werde. Aus dem später von ihm vorgelegten Gutachten ergibt sich, dass beim Ortstermin u.a. „der vom Unterzeichner hinzugezogene Sachverständige und Architekt Her Dipl.-Ing. I“ anwesend war. Ferner werden in dem Gutachten verschiedene Tätigkeiten „der unterzeichnenden Sachverständigen“ beschrieben. Das Gutachten ist sowohl vom Beschwerdeführer unterschrieben, und zwar mit dem Zusatz „Ermittlung des Verkehrswertes“ als auch von Dipl.-Ing. I mit dem Zusatz „Anfertigung der Skizze und Ermittlung des merkantilen Minderwertes“. Für die Erstellung des Gutachtens erhielt der Beschwerdeführer die von ihm abgerechnete Vergütung in Höhe von 4.434,33 €.

Nachdem Einwände gegen das schriftliche Gutachten erhoben worden waren, lud die Kammer den Sachverständigen zur mündlichen Verhandlung. Entsprechend der vorherigen Ankündigung erschienen zur Anhörung sowohl der Beschwerdeführer als auch „zusätzlich der Sachverständige Herr Dipl. Ing. I“. Die Kammer hörte beide Sachverständigen ergänzend zu ihrem Gutachten an; wegen der Einzelheiten der Anhörung wird auf Bl. 529 ff d.A. verwiesen.

Während der Anhörung der Sachverständigen wies der Prozessbevollmächtigte des Streithelfers zu 3) darauf hin, dass er es problematisch finde, wenn nicht der als öffentlich bestellter Sachverständige beauftragte Beschwerdeführer, sondern ein offensichtlich aus Altersgründen nicht mehr vereidigter Sachverständiger für große Teile des Gutachtens verantwortlich zeichne und deswegen sämtliche Fragen beantworte. Für die Vorbereitung und Wahrnehmung des Gerichtstermin stellte der Beschwerdeführer 567,15 € in Rechnung. Darüber hinaus reichte er eine weitere, von ihm allein unterzeichnete ergänzende schriftliche Stellungnahme vom 27.05.2019 zur Akte.

Im Anschluss hat die Klägerin beantragt, dem Beschwerdeführer seine Entschädigung nach § 8a JVEG zu versagen und ggf. zurückzufordern, weil er gegen § 407a III ZPO verstoßen habe. Er habe unzulässiger Weise – zumindest zum Teil – die Begutachtung auf einen Dritten übertragen. Die Mitarbeit einer dritten Person hätte er kenntlich machen müssen. Der Beschwerdeführer verwies daraufhin auf seinen Hinweis bei Auftragsannahme, seinen Stiefvater und Partner um Mithilfe zu bitten.

Die Beklagte hat den o.g. Antrag befürwortet und ergänzend gemeint, das schriftliche Gutachten sei sowohl methodisch als auch im Ergebnis unbrauchbar gewesen. Insofern habe der Beschwerdeführer die Bedenken gegen seine gutachterliche Bewertung auch mündlich nicht ausräumen können. Insbesondere habe jede kritische Auseinandersetzung mit der Frage gefehlt, inwiefern in den von dem Beschwerdeführer als Mängel angesehenen Aspekten überhaupt relevante Nachteile zu sehen seien, zumal diese Bewertung auch allein von Dipl.-Ing. I vorgenommen worden sei. Es sei jedoch nicht zulässig, dass der Beschwerdeführer die Beantwortung ganzer Beweisfragen Dritten überlasse. Mangels anderslautender Hinweise des Beschwerdeführers sei auch nicht davon auszugehen gewesen, dass der hinzugezogene Partner mehr als nur Hilfsdienste untergeordneter Bedeutung erbringen würde.

Nachdem die Parteien den Rechtsstreit – „nachdem sich jetzt das Verfahren hinzuziehen droht“ – in der Sache durch Abschluss eines Vergleichs beendet hatten, hat die Kammer dem Beschwerdeführer mit Beschluss vom 29.07.2019 den „Vergütungsanspruch entzogen“. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer habe gegen § 407a III ZPO verstoßen, sodass sein Gutachten nicht verwertbar sei, weil er dieses nicht selbst und eigenverantwortlich erstattet habe, sondern die Ermittlung und wissenschaftliche Auswertung der Arbeitsergebnisse ausschließlich durch einen Gehilfen erfolgt sei. Zwar habe er mitgeteilt gehabt, seinen Steifvater als Hilfsperson hinzuzuziehen. In der mündlichen Verhandlung sei jedoch offenbar geworden, dass der Beschwerdeführer nur über rudimentäre Kenntnisse von den Feststellungen und Schlussfolgerungen im Gutachten und sein Stiefvater das Gutachten ganz überwiegende unabhängig erstellt gehabt habe. Von insgesamt 14 festgehaltenen Antworten in der mündlichen Anhörung hätten lediglich zwei vom Beschwerdeführer selbst gestammt. Dadurch sei offenbar geworden, dass er nicht in der Lage gewesen sei, die Gesamtverantwortung für den Inhalt des Gutachtens zu übernehmen. Hinzu trete eine Vielzahl inhaltlicher Mängel des Gutachtens, welche die Beklagte im Rahmen der von ihr erhobenen Einwände gegen das Gutachten zutreffend aufgezeigt habe.

Gegen diese Entscheidung wendet sich der Beschwerdeführer mit seiner Beschwerde, mit welcher er die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses beantragt. Nebst Hinweisen auf Rechtsauffassung der Kammer in der Sache begründet der Beschwerdeführer sein Begehren damit, das Verhandlungsprotokoll gebe nichts dafür her, dass er, der Beschwerdeführer, „nur über rudimentäre Kenntnisse“ seines Gutachtens verfügt habe. Lediglich der Einfachheit halber habe der Architekt I, dessen Hilfe er sich bedient gehabt habe, die Fragen der Kammer in seinem Beisein beantwortet. Zudem habe er, der Beschwerdeführer, auch selbst Fragen beantwortet. Sein Gutachten sei auch nicht deshalb unbrauchbar, weil es der Überzeugung einer Partei zuwiderlaufe. Schließlich hätte die Kammer den Beschwerdeführer anleiten und ihn darauf aufmerksam machen müssen, in welchem Umfang er Hilfspersonen hinzuziehen dürfe, und zwar spätestens nach Übersendung des Gutachtens. Das habe die Kammer versäumt und das Gutachten ohne Beanstandungen an die Parteien weitergeleitet. Gleichermaßen hätte die Kammer den Beschwerdeführer hinweisen müssen, nachdem dieser vor der mündlichen Verhandlung mitgeteilt gehabt habe, den Termin gemeinsam mit Dipl.-Ing. I wahrzunehmen. Schließlich hätte seine Anhörung sichtlich ausführlicher ausfallen können, wenn ihm vor der mündlichen Verhandlung die Einwände der Parteien zum Gutachten zugeleitet worden wären.

Die Kammer hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem zuständigen Senat zur Entscheidung vorgelegt. Veranlassung zur ergänzenden Anleitung des Gutachters habe nicht bestanden, weil erst in der mündlichen Verhandlung die zur Entziehung des Vergütungsanspruchs führenden Mängel erkennbar geworden seien. Die zuvor erkennbare Beteiligung des Architekten I habe dazu keine Veranlassung gegeben, weil die nahezu ausschließliche Erstellung des Gutachtens durch ihn aus dem Schriftwechsel nicht erkennbar gewesen sei.

Der Senat hat die Bezirksrevisorin als Beteiligte des vorliegenden Verfahrens zur Sache angehört; diese hat lediglich auf die Ausführungen der Kammer in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

II.

Die nach § 4 III 1 JVEG statthafte und zulässige Beschwerde des Beschwerdeführer ist unbegründet.

Die Kammer hat ihm seinen Vergütungsanspruch zu Recht entzogen, d.h. die ihm zu erstattende Vergütung auf Null herabgesetzt (§ 4 I 1 JVEG).

Die Frage, auf Grundlage welcher Rechtsauffassung die Kammer das verfahrensgegenständliche Gutachten – zu Recht oder zu Unrecht – in Auftrag gegeben hat, spielt bei der vorliegenden Entscheidung offensichtlich keine Rolle und ist insbesondere auch vom Beschwerdeführer nicht zu bewerten.

Bereits mit der Auftragserteilung ist dem Beschwerdeführer ausdrücklich folgender Hinweis erteilt worden:

„Sie dürfen nach § 407 a Abs. 3 ZPO den Auftrag nicht auf einen anderen übertragen. Soweit Sie sich der Mitarbeit einer anderen Person bedienen, müssen Sie diese in Ihrem Gutachten namhaft machen und den Umfang der Tätigkeit des Mitarbeiters angeben, soweit es sich nicht um Hilfsdienste von untergeordneter Bedeutung handelt“ (Bl. 382 d.A.).

Gegen diese Verpflichtung hat der Beschwerdeführer eindeutig verstoßen.

Soweit er nach Eingang des Gutachtenauftrags mitgeteilt hat, dass er seinen Stiefvater und Partner „um Mithilfe bei der Beantwortung der Beweisfrage bitten werde“, wäre eine solche Unterstützung durch Dipl.-Ing. I bei der Gutachtenerstellung i.S.e. Hilfeleistung noch zulässig gewesen, wenn der Beschwerdeführer die Gutachtertätigkeit im Übrigen leitend und insbesondere umfassend selbst vorgenommen hätte. Das ist jedoch nicht geschehen.

Wie die Kammer in der angefochtenen Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer einen wesentlichen Teil – tatsächlich sogar den maßgeblichen Teil – der Begutachtung insgesamt an Dipl.-Ing. I übertragen hat. Dies ergibt sich nicht nur aus den Unterschriften unter dem schriftlichen Gutachten mit den jeweiligen Zusätzen „Ermittlung des Verkehrswertes“ und „Anfertigung der Skizze und Ermittlung des merkantilen Minderwertes“. Dies wird durch den Ablauf der mündlichen Verhandlung anschaulich verdeutlicht, nachdem die wesentlichen Fragen zur Bewertung des streitigen Minderwertes insgesamt von Dipl.-Ing. I beantwortet wurden.

Darüber hinaus ist zu beachten, dass maßgebliche Beweisfrage der sich aus dem Tiefersetzen des Gebäudes ergebende Minderwert war. Nach den Ausführungen im Gutachten sei „der in der Beweisfrage angesprochene Minderwert ein Mangelfolgeschaden (…), der durch Berechnung „merkantiler Minderwert“ bezogen auf den Verkehrswert errechnet worden könnte“ (vgl. S. 7 des Gutachtens). Gerade diese Ermittlung des merkantilen Minderwerts, also die Beantwortung der wesentlichen Gutachtenfrage, hat Dipl.-Ing. I übernommen.

Der Annahme dieser „Aufgabenteilung“ ist der Beschwerdeführer auch in seiner Beschwerde nicht substantiell entgegen getreten. Vielmehr macht er selbst geltend, „der Einfachheit halber“ habe Dipl.-Ing. I die Fragen direkt beantwortet. Wenn es aber „einfacher“ gewesen ist, dass dieser die Fragen zur Begutachtung beantwortete, zeigt dies gerade, dass dieser im Wesentlichen die Aufgabe des Beschwerdeführers wahrgenommen und die Begutachtung insoweit vorgenommen hat. Insbesondere bestätigt dies, dass der Beschwerdeführer selbst insoweit keine Wertungen vorgenommen hat, sondern dies Dipl.-Ing. I überlassen hat.

Es ist aber gerade der vom Gericht beauftragte Sachverständige selbst, der die Begutachtung höchstpersönlich erbringen und auf Grund eigener Urteilsbildung die Verantwortung für diese übernehmen muss (KG DS 2005, 152 (153); Bleutke NJW 1985, 1185). Er muss zumindest zu verstehen geben, dass er die Tätigkeit eines qualifizierten Mitarbeiters nachvollzogen hat und sich dessen Ergebnisse nach eigener Überzeugung und Überprüfung zu eigen macht (BeckOK-Scheuch, ZPO, Edition: 33, Stand: 01.07.2019, § 407a Rn 8). Die Grenze ist dann überschritten, wenn der Sachverständige selbst die Arbeiten nicht mehr überschaut und auch die wissenschaftliche Auswertung und Gesamtbeurteilung der Ergebnisse dem Gehilfen überlässt oder dazu nicht mehr in der Lage ist (Musielak/Voit-Huber, ZPO, 16. Aufl. 2019, § 407a Rn 7).

Davon ist vorliegend aus den dargestellten Gründen auszugehen.

Der Senat sieht auch keine Hinweis- oder Anleitungspflichtverletzung der Kammer, die den Beschwerdeführer hier entlasten könnte. Dies gilt zum einen unter Berücksichtigung der Gesetzeslage, auf die der Beschwerdeführer – wie ausgeführt – schon bei Auftragserteilung noch einmal ausdrücklich hingewiesen worden ist und die ihm offensichtlich auch bekannt war. Zum anderen ergeben sich aus den Zusätzen zu den Unterschriften des Beschwerdeführers und Dipl.-Ing. I unter das Gutachten zwar Anhaltspunkte für eine Verletzung von § 407a III ZPO. Diese sieht der Senat jedoch als nicht so eindeutig, dass die Kammer etwa verpflichtet gewesen wäre, dem Beschwerdeführer schon zu diesem Zeitpunkt den Gutachtenauftrag zu entziehen und seinen Vergütungsanspruch nach § 8a II 1 Nr. 1 JVEG herabzusetzen. Denn der Beschwerdeführer hatte bei Übernahme des Auftrags darauf hingewiesen, seinen Stiefvater und Partner um Mithilfe bei der Gutachtenerstellung bitten zu wollen. Außerdem ist im schriftlichen Gutachten ausgeführt, dass zur Methode der Berechnung des „merkantilen Minderwertes“ die Sachverständigen die Einflüsse des in der Beweisfrage angesprochenen Mangels auf den Verkehrswert mittels der Methode Oswald vornehmen würden (s. S. 8 des Gutachtens). Daraus ergibt sich also noch nicht eindeutig, dass der Beschwerdeführer die betreffende Bewertung in Gänze Dipl.-Ing. I überlassen hatte.

Dem Beschwerdeführer steht damit nach § 8a II 1 Nr. 1 JVEG wegen Verstoßes gegen § 407a III ZPO keine Vergütung für seine Tätigkeit zu. Soweit er diese bereits erhalten hat, ist sie von ihm zurückzuerstatten.