Oberlandesgericht Hamm, 21 U 21/17

Gründe:

Der Kläger nimmt das beklagte Architekturbüro wegen angeblicher Fehler bei der Prüfung von Abschlagsrechnungen auf Schadensersatz in Anspruch.

Der Kläger, von Beruf Apotheker, ist Bauherr, die Beklagte Architektin eines Gesundheitszentrums in N, das der Kläger durch die mittlerweile insolvente M GmbH & Co. KG errichten ließ. Der Streithelfer ist zum Insolvenzverwalter über deren Vermögen bestellt worden.

Am 28.03.2006 schlossen die Parteien einen Planungsvertrag (Architektenvertrag). Die Beauftragung der Leistungen sollte stufenweise erfolgen. Beauftragt war zunächst der Leistungsbereich bis zur Genehmigungsplanung. Dieser Vertrag wurde durch Vereinbarungen vom 07.02./16.05.2008 und 16.04./16.05.2008 ergänzt (Anlagen B 1 – 3), wobei im Einzelnen streitig ist, ob auch die Leistungsphasen 8 und 9 beauftragt waren. In dem Planungsvertrag ist unter dem Punkt „Verjährung“ Folgendes geregelt:

„Vertragliche Ansprüche des AG verjähren nach Ablauf von fünf Jahre, sofern die Parteien keine abweichende Vertragsabrede ausgehandelt haben. Die Verjährung beginnt mit der Abnahme.“

Am 01.10.2007 schloss der Kläger mit der M GmbH & Co. KG als Generalunternehmerin einen Generalunternehmervertrag (Anlage B 10; nachfolgend "GU-Vertrag" genannt), in dem auch die Geltung der VOB/B vereinbart wurde und in dem es unter § 4 Ziff. 1. heißt:

„Der Auftragnehmer hat Anspruch auf Abschlagszahlungen gemäß dem beiliegenden Zahlungsplan. Die Abschlagszahlungen werden fällig 18 Werktage nach Zugang einer Abschlagsrechnung bei dem Auftraggeber, gem. dem als Anlage beigefügten Zahlungsplan.“

Für die Rohbauarbeiten war eine Pauschalvergütung von 2.700.000.- EUR netto vorgesehen, bei einer Pauschalfestpreisvergütung von 7.058.656,- EUR netto insgesamt (Rohbau und Innenausbau, TGA). Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage B10 verwiesen. Später beauftragte der Kläger die Generalunternehmerin zusätzlich mit dem Bau eines Staffelgeschosses für 1.300.000,- EUR netto. Ferner waren ein 3%iges Skonto sowie eine 5%ige Sicherheit vereinbart. Auf die Aufstellung des Klägers gemäß Bl. 4 f. d.A. wird Bezug genommen.

Der Zahlungsplan sah laufende Abschläge mit Rechnungsstellung zu bestimmten Daten vor, und zwar in Höhe von 3,83% bis zum lfd. Abschlag Nr. 10. Ferner waren weitere lfd. Abschläge in Höhe von jeweils 6,31% zu den Nr. 11-19 vorgesehen, bis die Gesamtsumme von 7.058.656,- EUR netto abzüglich des 5%igen Sicherheitsabschlages erreicht war. Der Plan wurde mehrfach abgeändert und umfasste (zuletzt) laufende Abschläge im Zeitraum 01.11.2007 bis zum 01.06.2009. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Zahlungspläne wird auf die Anlagen B12 ff. verwiesen.

Auf die im Zuge der Durchführung des Bauvorhabens durch die M GmbH & Co. KG gestellten Abschlagsrechnungen erbrachte der Kläger Zahlungen in einer Gesamthöhe von 9.173.952,30 EUR im Zeitraum vom 12.11.2007 bis zum 26.06.2009, jeweils nachdem er die Rechnungen der Beklagten zur Prüfung vorgelegt und diese die Zahlungen freigegeben hatte.

Mit E-Mail des Klägers vom 04.03.2009 an die Generalunternehmerin rügte der Kläger, dass (erneut) eine erhebliche Überzahlung eingetreten sei. Er habe mit der finanzierenden C-Bank das Bauvorhaben, die Kosten, die Mehrkosten sowie den Baufortschritt ausführlich beleuchtet und besprochen. Durch Überzahlungen entstehe ihm ein finanzieller Schaden, den er nicht tragen wolle. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage B16 im Anlagenkonvolut verwiesen. Weitere Schreiben folgten mit ähnlichem Inhalt vom 30.03.2009, 11.05.2009, 22.05.2009 sowie ein anwaltliches Schreiben vom 02.02.2010. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf Bl. 525 ff. d.A. Bezug genommen.

Der Kläger hat das Gesundheitszentrum in der ersten Jahreshälfte 2009 zumindest teilweise in Betrieb genommen und Praxis- und Gewerbeflächen an die jeweiligen Mieter übergeben.

Am 01.07.2009 schlossen die Parteien des Rechtsstreits eine Vereinbarung, die ausweislich der Präambel der Beilegung von Differenzen hinsichtlich der Qualität von Bauleitung und Planung sowie der Fragen der Honorierung der Beklagten dienen sollte. Danach bestand Einigkeit, dass die Architektenleistungen per 15.07.2009 beendet werden. Ausgenommen hiervon seien „lediglich“ die Übergabe des Planstandes in Hardcopy nebst einer sortierten Zusammenstellung der rechnerischen Ergebnisse des Bauvorhabens sowie die Teilnahme der Beklagten an der öffentlich-rechtlichen Abnahme der bisher in Betrieb genommenen Flächen und Gebäudeteile. Die Parteien vereinbarten eine Abschlusszahlung von 65.000,- EUR vorbehaltlich der Übergabe der Unterlagen und der Durchführung der öffentlich-rechtlichen Abnahme zur Erledigung aller entstandenen Honoraransprüche und denkbaren Ansprüche auf Vergütung nicht erbrachter Leistungen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Vereinbarung wird auf die Anlage B4 Bezug genommen.

Unter dem 16.07.2009 erstellte die Beklagte eine Schlussrechnung über einen Betrag von 65.000,- EUR, die der Kläger in Teilleistungen vom 14.08.2009 in Höhe von 20.000,- EUR sowie vom 11.09.2009 in Höhe von 45.000,- EUR ausglich.

Am 19.12.2012 erteilte die Generalunternehmerin die Schlussrechnung (Anlage B17).

Der Kläger hat behauptet, den von ihm auf die Abschlagszahlungen der Generalunternehmerin erbrachten Zahlungen von insgesamt 9.173.952,30 EUR habe lediglich ein Vergütungsanspruch in einer Gesamthöhe von 7.499.784,97 EUR gegenübergestanden. Die Beklagte habe im Rahmen der von ihr durchgeführten Rechnungsprüfung einen Gesamtbetrag von 1.723.513,66 EUR zu viel freigegeben, den sie nicht hätte freigeben dürfen. Die Beklagte sei verpflichtet gewesen, den Kläger darauf hinzuweisen, dass die mit den Abschlagsrechnungen geforderten Teilsummen nicht dem jeweiligen Bautenstand entsprochen hätten. Er hat darüber hinaus vorgetragen, er habe im fortgeschrittenen Stadium der Baufertigstellung und der bereits laufenden Zahlung von Konventionalstrafen wegen Bauverzögerungen keine andere Wahl gehabt als zu zahlen, habe er nicht riskieren wollen, dass sich Architekt oder Generalunternehmer unter Hinterlassung einer nicht bezugsfertigen und nicht beziehbaren Bauruine aus dem Staub machen. Die Zahlung der Abschläge Nr. 26 und 27 sei alternativlos gewesen. Sowohl die Beklagte als auch ihre Streithelferin hätten mehrfach mit einer Einstellung ihrer Arbeiten gedroht.

Seiner Auffassung nach sei die Forderung, die mit am 30.12.2015 eingegangener Klage geltend gemacht wurde, nicht verjährt. Die Verjährungsfrist für seine vertraglichen Ansprüche habe mangels Abnahme noch gar nicht zu laufen begonnen. Der Vereinbarung vom 01.07.2009 sei auch keine konkludente Abnahme zu entnehmen. Für die geltend gemachten Ansprüche gelte die Regelverjährung, die frühestens Ende 2012 habe anlaufen können, weil der Kläger die Schlussrechnung der Generalunternehmerin erst 2012 erhalten habe. Im Übrigen seien die Grundsätze der Sekundärhaftung auf die Beklagte anzuwenden, was die Berufung der Beklagten auf die Verjährung hindere.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.674.167,33 EUR nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit (29.01.2016) zu zahlen;

festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm jeglichen weiteren Schaden zu ersetzen, der daraus entstanden ist, dass die Beklagte Abschlagsrechnungen der M GmbH & Co. KG aus Anlass des Bauvorhabens 00000 N, L-Straße 000 (Gesundheitszentrum N), pflichtwidrig zur Zahlung freigegeben hat.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Einrede der Verjährung erhoben. Sie ist der Auffassung gewesen, dass die Vereinbarung der Parteien vom 01.07.2009 in Verbindung mit der Inbetriebnahme des Gesundheitszentrums sowie der vorbehaltlosen Schlusszahlung eine konkludente Abnahmeerklärung des Klägers darstelle.

Sie hat hierneben vorgetragen, dass es eine Vereinbarung über am Baufortschritt orientierte Abschlagszahlungen zwischen dem Kläger und der Generalunternehmerin nicht gegeben habe. Vorliegend sei hingegen ein an der projektierten Gesamtbauzeit und an den vereinbarten Gesamtbaukosten orientierter terminlicher Zahlungsplan vereinbart worden. Der Beklagten habe es danach nicht oblegen, den jeweiligen Bautenstand/Wertzuwachs mit der Höhe der jeweiligen Abschlagsrechnung abzugleichen. Sie sei vielmehr verpflichtet gewesen zu prüfen, ob die Abrechnungssumme und das Abrechnungsdatum dem vereinbarten Zahlungsplan entsprochen hätten oder ob es wesentliche Veränderungen/Verzögerungen des Bauablaufs gegeben habe, die gegebenenfalls eine Anpassung des Zahlungsplanes nötig gemacht hätten. Solche Verzögerungen habe es u.a. wegen nachträglich erteilter Zusatzaufträge/Nachträge und verlängerter Bauzeit verschiedentlich gegeben. Dies habe dazu geführt, dass der erste Zahlungsplan insgesamt dreimal angepasst worden sei.

Durch das dem Kläger am 10.01.2017 zugestellte Urteil vom 05.01.2017, auf das zur näheren Sachdarstellung Bezug genommen wird, hat das Landgericht die Klage als unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass etwaige Ansprüche des Klägers gegen die Beklagte wegen einer fehlerhaften Prüfung der Abschlagsrechnungen der Generalunternehmerin unter Anwendung der mit Vertrag vom 28.03.2006 wirksam vereinbarten fünfjährigen Verjährungsfrist aufgrund konkludenter Abnahme verjährt seien.

Hiergegen richtet sich die am 06.02.2017 eingelegte und mit am 06.04.2017 - nach entsprechend gewährter Fristverlängerung - beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung des Klägers. Mit der Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Begehren weiter. Er rügt Verfahrensfehler sowie die Verletzung materiellen Rechts. Das Landgericht habe sein rechtliches Gehör verletzt, indem es zwar Schriftsatznachlass gewährt und das Vorbringen des Klägers aus seinem Schriftsatz vom 13.09.2016 zur Kenntnis genommen habe. Es habe aber das Vorbringen nicht hinreichend berücksichtigt. Bei Würdigung des Vorbringens vom 13.09.2016 hätte es nicht von Verjährung ausgehen dürfen. In materiell-rechtlicher Hinsicht sei die Anwendung der vertraglich vereinbarten fünfjährigen Verjährungsfrist fehlerhaft. Es habe die Regelverjährungsfrist der §§ 195, 199 BGB gegolten, die bei Klageerhebung noch nicht abgelaufen gewesen sei. Aber auch bei Anwendung der vertraglichen Verjährungsfrist sei Verjährung noch nicht eingetreten.

Der Kläger beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils

die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.674.167,33 EUR nebst 5 Prozentpunkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB seit Rechtshängigkeit (29.01.2016) zu zahlen;

Die Beklagte und der Streithelfer beantragen jeweils,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Streithelfer behauptet, der Kläger habe bereits 2009 Kenntnis von den (vermeintlichen) Überzahlungen gehabt. Damit seien etwaige Ansprüche gegen die Beklagte schon zum 31.12.2012 verjährt gewesen.

Mit Terminsverfügung des Senats vom 21.02.2019, dem Kläger zugestellt am 26.02.2019, sind die Parteien u.a. mit näheren Darlegungen darauf hingewiesen worden, dass zweifelhaft sei, ob die Beklagte ihre Pflicht zur Rechnungsprüfung verletzt habe, darüber hinaus die Kausalität der Pflichtverletzung für den entstandenen Schaden fraglich sei und zudem beabsichtigt sei, die erstinstanzliche Kostenentscheidung von Amts dahin zu berichtigen, dass der Kläger auch die Kosten der Nebenintervention zu tragen habe. Wegen der Einzelheiten wird auf die Verfügung des Senats vom 21.02.2019 (Bl. 546 ff. d.A.) Bezug genommen.

Der Kläger hat hierzu mit Schriftsatz vom 10.06.2019 Stellung genommen. Er hat hierin u.a. geltend gemacht, dass die Beklagte im Zuge der Freigabe der Abschlagsrechnungen auch den jeweiligen Bautenstand geprüft habe. Die Beklagte habe für den Kläger mit der Generalunternehmerin die Zahlungspläne – ggf. unter Verletzung der ihr obliegenden Pflichten – ausgehandelt. Ein der Wertung des § 632a BGB widersprechender Zahlungsplan wäre auch gemäß § 307 Abs. 2 BGB unwirksam. Die Kausalität der Pflichtverletzung der Beklagten für den entstandenen Schaden könne nur dann verneint werden, wenn der Kläger bei ordnungsgemäßer Erfüllung der Prüfungspflichten der Beklagten keine andere Wahl gehabt hätte, als die Abschlagsrechnungen zu bezahlen. Davon könne aber nicht ausgegangen werden. Zudem sei der Grundsatz des beratungsgerechten Verhaltens zu berücksichtigen. Im Termin hat der Kläger ferner in Anknüpfung an sein erstinstanzliches Vorbringen darauf verwiesen, dass selbst dann, wenn die Zahlungspläne als starr zu verstehen seien, dem Kläger die Einrede des nicht erfüllten Vertrages aus § 320 BGB zugestanden habe. Er hätte hierüber Rechnungen, mit denen Abschläge berechnet worden seien, die nicht dem Bautenstand bzw. Baufortschritt entsprochen hätten, zurückweisen können.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen in erster und zweiter Instanz sowie auf die Protokolle der Sitzungen vom 23.08.2016 und 25.06.2019. Der Senat hat den Kläger im Termin vom 25.06.2019 persönlich angehört. Wegen des Inhalts seiner Angaben wird auf den Vermerk des Berichterstatters vom 27.06.2019 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers ist unbegründet.

Es kann letztlich dahinstehen, ob – wie die Beklagte und ihr folgend das Landgericht meinen – die Klageforderung infolge konkludenter Abnahme durch den Kläger verjährt ist und die Beklagte sich demgemäß aufgrund der von ihr erhobenen Verjährungseinrede auf ein dauerndes Leistungsverweigerungsrecht nach § 214 Abs. 1 BGB berufen kann.

Denn für den vom Kläger geltend gemachten Schadensersatzanspruch nach § 280 Abs. 1 BGB fehlt es bereits an einer Pflichtverletzung der Beklagten bzw. an deren schlüssiger Darlegung (dazu zu 1.) sowie an der Kausalität der Pflichtverletzung für den vom Kläger behaupteten Schaden (dazu zu 2.).

Die vom Kläger gerügte Pflichtverletzung der Beklagten nach § 280 Abs. 1 BGB, die jeweiligen Abschlagsrechnungen der Generalunternehmerin nicht im Hinblick auf den jeweils erreichten Bautenstand ordnungsgemäß geprüft und damit pflichtwidrig ihm gegenüber freigegeben zu haben, so dass es zu einer Überzahlung der Generalunternehmerin gekommen sei, liegt mit Rücksicht auf die Regelungen im GU-Vertrag nicht vor.

Der Unternehmer ist grundsätzlich zur Vorleistung verpflichtet, § 641 Abs. 1 S. 1 BGB. Die Vergütung ist danach prinzipiell erst bei Abnahme der Bauleistung durch den Besteller geschuldet (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Messerschmidt, 6. Aufl. 2017, VOB/B § 16 Rn. 88). Der Unternehmer kann aber nach § 632a Abs. 1 S. 1 BGB bzw. § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/B vom Besteller Abschlagszahlungen verlangen. Die Abschläge haben sich dabei grundsätzlich nach dem Leistungsstand zu richten. Der Unternehmer hat Anspruch auf den Teil der Vergütung, der der erbrachten und geschuldeten Leistung unter Berücksichtigung der vertraglichen Vergütungsvereinbarung entspricht. Die Vorschriften sind allerdings dispositiv. Es können daher zugunsten des Unternehmers auch Abschlagszahlungen außerhalb der Voraussetzungen der §§ 632a Abs. 1 BGB, 16 VOB/B vereinbart werden, z.B. durch die Vereinbarung von Vorauszahlungen oder Zahlungsplänen (vgl. MüKoBGB/Busche, 7. Aufl., BGB § 632a Rn. 22; BeckOK BGB/Voit, 50. Ed. 1.2.2019, BGB § 632a Rn. 28; Pause, BauR 2009, 898, 901). Gelegentlich wird zwischen den Parteien vereinbart, dass Abschlagszahlungen ohne weitere Nachweise zu festgelegten Zeitpunkten in bestimmter Höhe zu leisten sind. Derartige Abschlagsregelungen sind für den Besteller riskant, weil der Unternehmer nicht gehalten ist, zu den festgelegten Zahlungszeitpunkten auch einen entsprechend adäquaten, ausgeführten Leistungsumfang nachzuweisen. Es besteht deshalb das Risiko, dass der Besteller in weitaus höherem Umfange Zahlungen leistet, als dies nach dem tatsächlich ausgeführten Bautenstand angemessen ist (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/Messerschmidt, a.a.O., Rn. 111).

aa.

So liegt der Fall hier. Nach § 4 Ziff. 1. des GU-Vertrages vom 01.10.2007 (Anlage B 10) hatte die Generalunternehmerin Anspruch auf Abschlagszahlungen gemäß dem diesem Vertrag beiliegenden Zahlungsplan. Die Abschlagszahlungen sollten fällig werden 18 Werktage nach Zugang einer Abschlagsrechnung bei dem Kläger gemäß dem beigefügten Zahlungsplan. Aus den von der Beklagten als Anlage B 12 - 15 vorgelegten Zahlungsplänen geht klar hervor, dass die Generalunternehmerin berechtigt sein sollte, in einem zweiwöchigen Rhythmus zu konkret bezeichneten kalendarischen Daten Abschlagsrechnungen in Höhe eines bestimmten quotalen Verhältnisses zu den am Schluss des Zahlungsplans angegebenen Gesamtbaukosten zu stellen. Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass der Kläger danach linear, zu bestimmten Fixterminen unter Berücksichtigung der projektierten Gesamtbauzeit und den vereinbarten Gesamtbaukosten Abschläge zu leisten hatte. Die Abschlagszahlungen waren danach gerade nicht an das Erreichen eines bestimmten Bautenstandes bzw. an einen Nachweis hierüber geknüpft. Die Beklagte hat in diesem Zusammenhang weiter nachvollziehbar dargelegt, dass der erste Zahlungsplan wegen nachträglich erteilter Zusatzaufträge/Nachträge und verlängerter Bauzeit wiederholt individuell angepasst worden sei. Der Kläger hatte danach vertraglich das Risiko übernommen, dass er in weitaus höherem Umfange Zahlungen zu leisten verpflichtet war, als dies nach dem tatsächlich ausgeführten Bautenstand angemessen war. Korrespondierend hiermit gab es keine Pflicht der Beklagten, die jeweilige Abschlagsrechnung auf das Erreichen eines äquivalenten Bautenstandes hin zu überprüfen und die Freigabe hiervon abhängig zu machen.

bb.

Dem hat der Kläger nichts Durchgreifendes in substantiierter Form entgegengesetzt.

Soweit der Kläger für seine Auffassung, dass die Abschlagsrechnungen nur in Abhängigkeit vom Erreichen eines gleichwertigen Bautenstandes zu begleichen waren, § 4 Ziff. 2 des GU-Vertrages fruchtbar machen will, ist dies nicht nachvollziehbar, denn diese Regelung verhält sich allein zur Fälligkeit der Schlussrechnung. Was hieraus für die Abhängigkeit der Zahlung der Abschlagsrechnungen vom jeweiligen Baufortschritt abzuleiten sein soll, ist weder plausibel dargetan noch sonst ersichtlich.

Auch aus dem mit Schriftsatz vom 10.06.2019 vorgelegten Anlagenkonvolut BK1 ergibt sich lediglich, dass die Beklagte der finanzierenden Bank bzw. dem Kläger den jeweils aktuellen Bautenstand, jedoch ohne jede Wertangabe, mitgeteilt hat. Dieser Schriftverkehr belegt aber gerade nicht die klägerische Behauptung, die Beklagte habe bei der Rechnungsfreigabe den jeweiligen Bautenstand geprüft, wozu sie im Übrigen auch gar nicht verpflichtet war.

Soweit sich der Kläger darauf beruft, dass ihm selbst für den Fall eines starren, an bestimmten Terminen orientierten Zahlungsplanes die Einrede des nichterfüllten Vertrages aus § 320 BGB zugestanden habe, hat er schon zu deren Voraussetzungen nicht schlüssig vorgetragen. Der Kläger verkennt unbeschadet dessen, dass er ein mögliches Leistungsverweigerungsrecht aus § 320 BGB nicht dafür fruchtbar machen kann, entgegen der im GU-Vertrag vorgesehenen Vereinbarung, wonach bautenstandsunabhängig Abschläge geschuldet waren, doch wieder den gesetzlichen Grundsätzen über die Abhängigkeit der Abschlagszahlungen vom jeweiligen Baufortschritt nach §§ 632a Abs. 1 BGB, 16 VOB/B zur Geltung zu verhelfen. Denn dies würde gerade die - in zulässiger Weise getroffene - individualvertragliche Vereinbarung der Parteien des GU-Vertrages zur Abschlagszahlungsregelung mit der damit verbundenen Risikoverteilung konterkarieren. Das vom Kläger skizzierte Szenario, dass er andernfalls für den Fall, dass die Generalunternehmerin bspw. gar nicht mit den Arbeiten begonnen hätte, er aber aufgrund des an festen Zahlungsterminen orientierten Zahlungsplanes gleichwohl fortlaufend zu Abschlagszahlungen verpflichtet gewesen wäre, rechtlos gestellt gewesen wäre, trifft nicht zu. Denn einem solchen Verhalten der Generalunternehmerin hätte der Kläger - neben dem einklagbaren Erfüllungsanspruch - insbesondere mit dem sich aus § 5 Abs. 1 u. 4 VOB/B i.V.m. §§ 7, 18 des GU-Vertrages ergebenden Sanktionsinstrumentarium wirksam begegnen können. Bei sich während der Bauausführung zeigender Schlechterfüllung hätten sich dem Kläger die Rechte aus § 4 Abs. 6 u. 7 VOB/B eröffnet. Im Übrigen hat der Kläger erstinstanzlich gegenläufig (Bl. 146 d.A.) vorgetragen, dass eine Über-/Unterdeckung wegen der linearen, zeitlichen Verteilung des Gesamtwerklohnes auf die Gesamtbauzeit zwangsläufig und als solche von den Parteien bewusst im Rahmen der getroffenen Abschlagszahlungsvereinbarung gewollt oder doch zumindest in Kauf genommen worden sei. Dies spricht aber gerade gegen die vom Kläger postulierte bautenstandsabhängige Zahlung von Abschlägen. Tatsächlich geht aus der vom Kläger selbst vorgelegten Aufstellung (Bl. 182 ff. d.A.) hervor, dass es durchaus auch Zeiträume gab, in denen infolge der fortlaufenden Bautätigkeit der Generalunternehmerin ein deutlicher, nicht durch Abschlagszahlungen gedeckter (Wert-)Saldo zugunsten des Klägers bestand.

Widersprüchlich ist der klägerische Vortrag auch insoweit, als der Kläger im selben Schriftsatz (Bl. 131 d.A.) darauf abstellt, dass er erstmalig auf der Grundlage der Schlussrechnung durch die Generalunternehmerin Ende 2012 in der Lage gewesen sei, festzustellen, ob die Prüfung der Abschlagsrechnungen seitens der Beklagten zutreffend erfolgt sei. Die Beklagte hat hieran anknüpfend zu Recht die Frage aufgeworfen, wie für diesen Fall die Beklagte ihrerseits ohne Schlussrechnung der Generalunternehmerin zu einer ordnungsgemäßen Prüfung in der Lage gewesen sein soll.

Soweit der Kläger sich darüber hinaus erstmalig in der Berufungsinstanz auf die Unwirksamkeit der Zahlungspläne nach § 307 Abs. 2 BGB - da der gesetzlichen Wertung nach § 632a BGB zuwiderlaufend - berufen hat, bleibt das schon deshalb ohne Erfolg, da er zugleich vorgetragen hat, dass die Beklagte für ihn die Zahlungspläne mit der Generalunternehmerin ausgehandelt habe.

Der Einwand, die Beklagte habe ihn ggf. pflichtwidrig nicht darauf hingewiesen, dass der Zahlungsplan der gesetzlichen Wertung widerspreche und für ihn einen nicht hinnehmbaren Nachteil bedeute, trägt ebenfalls nicht. Denn zum einen handelt es sich insoweit um einen völlig anderen Anknüpfungspunkt für eine mögliche Pflichtverletzung der Beklagten und zum anderen bringt der Kläger auch nichts dafür vor, von welchem Geschehensablauf bei vermeintlich ordnungsgemäßer Aufklärung auszugehen wäre. Es ist insbesondere nichts dazu dargetan, ob sich die Generalunternehmerin auf eine abweichende Zahlungsmethodik überhaupt eingelassen hätte. Dies gilt auch für eine grundsätzlich denkbare Aufklärungspflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger bei Erreichen eines groben Missverhältnisses zwischen den vom Kläger geleisteten Abschlagszahlungen und dem jeweiligen Bautenstand. Auch insoweit mangelt es in jeder Hinsicht an dem erforderlichen klägerischen Tatsachenvortrag.

Es fehlt darüber hinaus an der Kausalität der Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden, für die der Kläger ebenfalls grundsätzlich darlegungs- und beweisbelastet ist (vgl. BGH, NJW 1989, 2945, 2946, beck-online).

Der Kläger selbst hat erstinstanzlich vorgetragen, er habe im fortgeschrittenen Stadium der Baufertigstellung und der bereits laufenden Zahlung von Konventionalstrafen an Mieter wegen Bauverzögerungen "keine andere Wahl" gehabt als zu zahlen, habe er nicht riskieren wollen, dass sich Architekt oder Generalunternehmer unter Hinterlassung einer nicht bezugsfertigen und nicht beziehbaren Bauruine aus dem Staub machen. Die Zahlung der Abschläge 26 und 27 sei "alternativlos" gewesen. Sowohl die Beklagte als auch die Generalunternehmerin hätten mehrfach mit einer Einstellung ihrer Arbeiten gedroht, die Generalunternehmerin beispielsweise mit Schreiben vom 19.12.2008 (Anlage K40). Soweit der Kläger zuletzt in zweiter Instanz mit Schriftsatz vom 10.06.2019 diesen Vortrag dahin verstanden wissen will, dass diese Einschätzung gerade vor dem Hintergrund der durch die Beklagte fehlerhaft erfolgten Freigabe zu betrachten sei, ist dies nicht nachvollziehbar. Der Kläger trägt insoweit weiter vor, dass bei korrekter Pflichterfüllung die Beklagte die Überhöhung der Abschlagsforderungen der Generalunternehmerin erkannt und dem Kläger abgeraten hätte, vollständige Zahlung zu leisten. Es wäre dann von dem Kläger nur der jeweils korrekt freigegebene Betrag an die Generalunternehmerin gezahlt worden. In diesem Fall hätte die Generalunternehmerin nicht mit Arbeitseinstellung drohen können und falls doch, hätte der Kläger im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes eine Fortsetzung der Arbeiten bewirken können. Dieser Versuch, dem eigenen erstinstanzlichen Vortrag nunmehr nachträglich einen abweichenden Aussagegehalt beizumessen, geht fehl. Denn der Kläger hat ausweislich des vorprozessualen Schriftverkehrs des Klägers mit der Beklagten bzw. mit der Generalunternehmerin bereits im Jahr 2008 erkennen lassen, dass er nach eigener Darstellung Kenntnis von Überzahlungen hatte. Hieran knüpft nahtlos die E-Mail des Klägers an die Generalunternehmerin vom 04.03.2009 (Anlage B 16) an, in der der Kläger auch summenmäßig den Vorwurf der erneuten Überzahlung erhebt. Er spricht in diesem Zusammenhang ausdrücklich von einem finanziellen Schaden, der ihm hierdurch entstehe und den er nicht zu tragen bereit sei. Auf dieser Grundlage erklärte der Kläger seine Verpflichtung zur Zahlung der 26. Abschlagsrechnung für obsolet. Auch aus einem weiteren Schreiben des Klägers an die Generalunternehmerin vom 22.05.2009 (Anlage StV 4; Bl. 529 f. d.A.) geht hervor, dass der Kläger diese darauf hinweist, dass "bereits seit längerem eine Überzahlung eingetreten" sei. Selbiges ergibt sich aus weiteren Schreiben des Klägers an die Generalunternehmerin vom 30.03.2009 und 11.05.2009 (Anlagen StV 2 und 3; Bl. 525 ff. d.A.). Dem entspricht auch, dass der Kläger nach eigenem Vortrag nach der 25. Abschlagszahlung vom 18.02.2009 iHv. 357.833,00 EUR Abschläge nur noch verzögert und im Vergleich zu der durch die Beklagte erteilten Freigabe deutlich reduziertem Umfang geleistet hat (s. eigene klägerische Aufstellung in der Klageschrift, Bl. 13 f. d.A.). Insbesondere die mit E-Mail vom 04.03.2009 und Schreiben vom 30.03.2009 erfolgten summenmäßigen Darlegungen der Überzahlungen durch den Kläger - wenn auch im Sinne einer überschlägigen Berechnung - widerlegen danach das jetzige Vorbringen des Klägers, er habe seinerzeit bloße Zweifel daran gehabt, dass den Abschlagszahlungen ein entsprechender Bautenstand gegenübergestanden habe bzw. eine Überzahlung der Generalunternehmerin bloß vermutet. Der Kläger hat im Rahmen seiner persönlichen Anhörung durch den Senat im Termin am 25.06.2019 - in Übereinstimmung mit seinem erstinstanzlichen Vortrag - gut nachvollziehbar bestätigt, dass er bei dem Bauvorhaben unter massivem wirtschaftlichen Druck gestanden habe. Das Objekt sei ganz überwiegend - bis auf die als erste Abschlagszahlung geleistete Summe - fremdfinanziert gewesen. Der Kläger hat das Zustandekommen der Finanzierung durch die C-Bank mit einem Volumen von fast 9 Mio. EUR, die seinen Angaben nach an das Erreichen eines bestimmten Vermietungsstandes geknüpft war, selbst als "grenzwertig" bezeichnet. Er hat eingehend die aus seiner Sicht vorliegenden, von der Generalunternehmerin zu verantwortenden Bauverzögerungen und die damit einhergehende Verpflichtung zur Zahlung von Vertragsstrafen an seine Mieter, denen bestimmte Einzugstermine zugesagt gewesen seien und die zudem weitergehende Schadensersatzansprüche angekündigt hätten, und die Sorge, dass einzelne Mieter "abspringen" könnten - was wiederum die gesamte Finanzierung in Frage gestellt und damit möglicherweise auch die Insolvenz des Klägers bedeutet hätte - beschrieben. Hinzu kam nach der weiteren plausiblen Darstellung des Klägers, dass die Drohung im Raum gestanden habe, dass die Generalunternehmerin ihre Arbeiten vollständig einstelle. Es habe zudem Probleme mit den Planern gegeben. Nur unter diesem Blickwinkel lässt sich dann aber der erstinstanzliche Vortrag des Klägers zur Unausweichlichkeit weiterer Zahlungen nachvollziehen, zumal der Kläger anlässlich seiner persönlichen Anhörung auch bestätigt hat, dass er nach der 25. Abschlagsrechnung für sich beschlossen habe, keine weiteren Zahlungen an die Generalunternehmerin leisten zu wollen. Denn wäre er tatsächlich - wie er zuletzt in zweiter Instanz vorträgt - von der Rechtmäßigkeit der Abschlagsforderungen der Generalunternehmerin ausgegangen, erschließt sich nicht, warum ihm dann nach seiner eigenen Diktion "keine andere Wahl" als die Bewirkung der Zahlungen verblieben ist bzw. diese "alternativlos" resp. "ultima ratio" gewesen seien. Er hätte dann doch schlicht zahlen können. Die von ihm beschriebene und von der Generalunternehmerin und der Beklagten vorgeblich bewirkte Zwangs- bzw. Drucksituation macht für diesen Fall keinen Sinn. Für das Zurückhalten von Zahlungen hätte es dann aus seiner Sicht keinen vernünftigen Grund gegeben. Vor diesem Hintergrund kann sich der Kläger auch nicht auf die höchstrichterlichen (Beweislast-)Grundsätze über die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens (vgl. z.B. BGH, NZBau 2013, 515, 516 f., beck-online) berufen, da der Kläger ausweislich seiner eigenen vorprozessualen und erstinstanzlichen Ausführungen von der Richtigkeit der Abschlagszahlungen gerade nicht ausgegangen ist. Der Senat ist aufgrund der eingehenden und nachvollziehbaren erstinstanzlichen Darstellung des Klägers in seinen Schriftsätzen vom 13.08.2016 und 13.09.2016 sowie aufgrund der persönlichen Anhörung des Klägers davon überzeugt, dass der Kläger wegen der aus seiner damaligen Sicht für ihn bestehenden existenziellen Zwangslage die streitgegenständlichen Zahlungen auch dann wie geschehen geleistet hätte, wenn die Beklagte ihm explizit mitgeteilt hätte, der erreichte Bautenstand bleibe wertmäßig hinter den geforderten Abschlagszahlungen zurück. Die erstmals mit Schriftsatz vom 10.06.2019 und zudem als bloße Möglichkeit aufgezeigte Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes war in der damaligen Situation des Klägers schon deshalb keine ernsthafte Option, weil die mittlerweile tatsächlich insolvente Generalunternehmerin nach dem eigenen Vorbingen des Klägers schon damals „klamm“ war (Bl. 262 d.A.) und weder vorgetragen noch sonst ersichtlich ist, dass die Generalunternehmerin aus eigenen Mitteln die Fortführung des Bauvorhabens überhaupt hätte bestreiten können.

Durchgreifende Zweifel an dem erforderlichen Ursachenzusammenhang bestehen zumindest teilweise auch deshalb, weil die Leistungspflichten der Beklagten - und damit auch die Pflicht zur Rechnungsprüfung - gemäß der Vereinbarung der Parteien vom 01.07.2009 (Anlage B4) grundsätzlich zum 15.07.2009 enden sollten. Die vom Kläger erstinstanzlich vorgelegte Aufstellung "Schadensberechnung Büro B GmbH & Co. KG" berücksichtigt jedoch diverse Schadenspositionen, die nach diesem Datum entstanden sein sollen (s. Bl. 186 d.A.). Inwiefern diese trotz der per Mitte Juli entfallenen Leistungsverpflichtung auf eine Pflichtverletzung der Beklagten zurückgeführt werden können, ist vom Kläger weder dargetan worden noch sonst ersichtlich.

Dem Antrag des Klägers im Senatstermin (s. Protokoll des Termins vom 25.06.2019), ihm eine Schriftsatzfrist von vier Wochen zu der verlautbarten rechtlichen Würdigung des Senats einzuräumen, war nicht zu entsprechen. Der Kläger ist bereits mit Verfügung des Senats vom 21.02.2019 eingehend mit näheren Darlegungen auf die bestehenden Zweifel am Vorliegen einer Pflichtverletzung und des Ursachenzusammenhangs zwischen der vermeintlichen Pflichtverletzung und dem geltend gemachten Schaden hingewiesen worden. Der Kläger hat hierzu mit Schriftsatz vom 10.06.2019 ausführlich Stellung genommen. Auch im Termin selbst hat der Kläger bzw. sein Prozessbevollmächtigter auch zu diesen Punkten weiter Stellung genommen. Er hat diesbezüglich auch nicht erkennen lassen, dass und ggf. warum ihm weiterer Vortrag hierzu nicht möglich wäre. Die den Parteien im Termin mitgeteilte rechtliche Einschätzung des Senats zu den beiden vorgenannten Aspekten entsprach im Übrigen inhaltlich den schriftlichen Hinweisen in der Verfügung vom 21.02.2019.

Ergänzend bemerkt der Senat - wobei er seine zurückweisende Entscheidung hierauf nicht zusätzlich stützt -, dass es auch an der schlüssigen Darlegung eines kausalen Schadens fehlt.

Die Schadensberechnung des Klägers ist dabei bereits für sich genommen nicht nachvollziehbar. In der Klageschrift vom 30.12.2015 gelangt der Kläger auf S. 10 (Bl. 10 d.A.) zu einem (Gesamt-)Schaden von 1.674.167,33 EUR als Gesamtsaldo der nach Meinung des Klägers wechselseitig begründeten Ansprüche (s. dortige tabellarische Aufstellung). Soweit er hierneben als Differenz aus den von ihm geleisteten Zahlungen iHv. 9.173.952,30 EUR (brutto, nach Skonto) und dem "maximalen Vergütungsanspruch" der Generalunternehmerin iHv. 7.499.784,97 EUR (brutto, nach Skonto) einen Betrag iHv. 1.723.513,66 EUR errechnet hat, dürfte es sich hierbei zwar um ein bloßes Rechenversehen gehandelt haben. Tatsächlich beträgt die Differenz aus diesen beiden Beträgen den klageweise geltend gemachten Betrag von 1.674.167,33 EUR. Der Kläger hat jedoch mit erstinstanzlichem Schriftsatz vom 13.08.2016 (Bl. 169 ff. d.A.) eine abweichende, am jeweiligen Bautenstand orientierte Schadensberechnung vorgelegt, wonach der ihm entstandene Schaden nur 1.658.297,18 EUR betragen soll (Bl. 182 ff. d.A.). Eine schlüssige Darstellung zur Differenz der beiden Beträge und welche Schadensaufstellung letztlich Geltung beanspruchen soll, fehlt, zumal der Kläger in der Berufungsinstanz die Stellung der Schlussanträge aus I. Instanz angekündigt hat. Der in I. Instanz gestellte Leistungsantrag rekurriert jedoch auf den Schadensbetrag aus der Klageschrift. Zudem ist auch die Schadensaufstellung Bl. 182 ff. d.A. nicht nachvollziehbar. Dies betrifft insbesondere die unter den Spalten "Werte Summe von GU Wert Bauleistung" und "Summe von Bauherr Zahlung Gegenanspruch" aufgeführten Beträge/Ansprüche. Woraus diese - abgesehen von den eingestellten Abschlagszahlungen - dem Grunde und der Höhe nach im Einzelnen resultieren sollen, bleibt offen. Denn der Kläger hat diese Positionen bzw. Beträge unter der Spalte "Leistungsbild" bspw. mehrheitlich lediglich mit "Innenausbau (architekt.)" bezeichnet. Nähere Darlegungen, auch zum subjektiven Kenntnisstand der Beklagten im jeweiligen Zeitpunkt der Prüfung und Freigabe der einzelnen Abschlagsrechnungen, fehlen.

Der insoweit unzureichende klägerische Vortrag konnte auch im Senatstermin von Klägerseite nicht weiter erhellt werden.

Aus den die Entscheidung tragenden Gründen zu II. 1. und 2. blieb auch dem Feststellungsbegehren des Klägers in der Sache der Erfolg versagt.

Es kann daher dahinstehen (vgl. BGH, NJW 2017, 2108, 2110), ob der Feststellungsantrag in der zur Entscheidung gestellten Form überhaupt zulässig ist. Zweifel bestehen insoweit deshalb, weil es am erforderlichen Feststellungsinteresse nach § 256 ZPO mangeln dürfte.

Zwar kann, wenn sich der anspruchsbegründende Sachverhalt im Zeitpunkt der Klageerhebung noch in der Entwicklung befindet, z.B. weil die Schadensentwicklung noch nicht abgeschlossen ist, die Feststellungsklage auch insgesamt zulässig sein, selbst wenn der Anspruch bereits teilweise beziffert werden kann. Der Geschädigte kann aber auch bezüglich des bereits bezifferbaren Teils des Schadens Leistungsklage und im Übrigen Feststellungsklage erheben (vgl. BGH, NJW 1984, 1552, 1554; OLG Naumburg, BeckRS 2006, 9053; OLG Frankfurt a.M., a.a.O., beck-online; Zöller/Greger, ZPO, 32. Aufl., § 256, Rn. 7a). Hier ist eine solchermaßen zu fordernde Fortentwicklung des anspruchsbegründenden Sachverhalts vom insoweit darlegungsbelasteten Kläger aber weder schlüssig dargetan worden noch sonst ersichtlich. Der Kläger hat insoweit vorgetragen (Bl. 20, 153 d.A.), dass die abschließende Auseinandersetzung mit der Generalunternehmerin noch ausstehe und er seinen Überzahlungsanspruch nur nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ermittelt habe. Was dies letztlich bedeuten soll, erschließt sich dem Senat nicht, zumal der Kläger im Übrigen darauf abgestellt hat, dass er (erst) nach Vorlage der Schlussrechnung der Generalunternehmerin vom 19.12.2012 zur Bezifferung seines Schadens in der Lage gewesen sei. Inwieweit es vor diesem Hintergrund aufgrund der behaupteten schuldhaft fehlerhaften Rechnungsprüfung durch die Beklagte zu weiteren, derzeit jedoch nicht bezifferbaren Überzahlungen gekommen sein soll, ist weder dargetan noch sonstwie erkennbar.

Mangels Hauptforderung stellt sich auch die vom Kläger geltend gemachte Zinsforderung als unbegründet dar.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 308 Abs. 2, 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die erstinstanzliche Kostenentscheidung war von Amts wegen dahin zu korrigieren, dass der Kläger die in erster Instanz entstandenen Kosten der Nebenintervention zu tragen hat. Denn das Landgericht hat diese Entscheidung im angefochtenen Urteil übergangen. Die Kostenentscheidung des Gerichtes der ersten Instanz darf von Amts wegen in jeder mit der Sache befassten Instanz korrigiert werden (BGH, Beschl. v. 13.06.1995 - V ZR 276/94, NJW-RR 1995, 1211). Das Verbot der reformatio in peius findet auf den Kostenpunkt keine Anwendung (Zöller/Heßler, ZPO-Kommentar, 32. Aufl., § 528, Rn. 35).

Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat, noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.